保障律師執業權利是強化司法權監督制約的重要途徑

周 琰（司法部司法研究所副研究員）

保障律師執業權利是強化司法權監督制約的重要途徑

一、 司法權與律師執業權利

司法是與立法、行政相對應的一個概念，是專司法律適用和司法裁判的權力。司法權通常是指司法機關適用法律對具體案件進行裁決，依法解決利益爭端，圍繞訴訟活動展開的一種專門權力。

司法權是一種權力，就存在與所有權力一樣的弱點——權力的異化。司法權的異化有時比行政權的異化后果更為嚴重，因為司法權是最終裁決權，如果被濫用，輕則涉及財產和權利的損害，重則危及自由和生命。被視為“社會正義最后一道防線”的司法權一旦失守，不但正義不復存在，連挽回正義的可能也很渺茫。波斯納法官曾經提醒我們：“如果獨立性意味著法官按照他們的意愿來決定案件而不受其他官員的壓力，這樣一個獨立的司法機構并不顯然會以公眾利益為重；人民也許僅僅是換了一套暴政而已。①左衛民、周長軍：《變遷與改革》，法律出版社2000年版，第48頁。”因此，司法權的各組成部分或者構成司法權的各方在運作過程中依據既定的制度設置和程序規則需相互對持、制約，稱之為內部權力的監督與制約。而司法權的外部平衡要求司法權外部的各因素依照法律的規定分工分權，各負其責，相互促進，用權利來監督司法權的行使，保障司法公正。律師的執業權利就是重要的外部監督和制約因素。

律師執業權利是各國法律對律師這一特定群體在法律范圍內的行為自由的確認。律師執業主體具有特定性，其權利的范圍和內容具有確定性，由相關法律明確規定。世界各國都不同程度地賦予律師權利，其目的是為了使控辯雙方在訴訟機制中相對平衡，以保護當事人合法權利的實現，確保司法權的規范行使。律師權利與司法權的關系是律師與國家關系在法律上的表現。國家權力是律師權利的保護神，但又因為國家權力具有擴張性，保障權利的權力很容易異化為侵害權利的權力。保障律師執業權利的正當行使能夠切實加強對司法權的監督與制約。

二、律師執業權利對司法權的監督制約

在法律共同體中，律師是舉足輕重的一員。因為律師并不隸屬于國家機關，也并非司法機關的一員，因此我們可以把律師對司法權的監督制約歸入外部監督。

我國對律師的角色定位經歷過一個歷史階段。1980 年頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》把律師定位成“國家法律工作者”，即國家司法干部的組成部分。雖然律師的主要職責是為當事人辯護、代理，提供法律意見，但因為其所屬的背景，律師執業的目的被司法機關高度同化，成為司法機關保證更“準確”地懲罰罪犯的戰友。在國家利益和當事人利益發生沖突的時候，律師只能站在國家利益一邊。律師與司法機關的緊密關系勝于與當事人的關系。1996年頒布的《中華人民共和國律師法》把律師定位成“社會法律工作者”。這種變化源于市場經濟以及社會改革的進程，打破了律師管理體制的傳統模式，使律師不再依附于國家機關，而成為“為社會提供法律服務的執業人員”。2007年修訂的《律師法》更明確地把律師定位于“依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員”。律師職業的社會化最終使律師從國家機關代言者變成委托人利益的代言者。這樣一來，律師就徹底擺脫了簡單傳播主流意識形態等使命，不再躊躇于“國家利益”和“當事人利益”的兩難境地，而更好地維護當事人的合法權益。而且，律師一旦脫離國家機構，基本上就遠離了行政體制，并且與司法機關劃清了利益界限，這為培育律師代表社會公眾的意志和利益提供了天然的條件。

律師的職業化是我國法律人群體中起步最早、發展最快的。全國律師資格統一考試為我國培養了大量優秀的律師人才，司法統一考試、律師事務所的規范管理以及律師職業規范的完善，更進一步推進了律師的職業化。脫離了國家機關懷抱的律師，不能再通過權力謀求利益，而只能以自己豐富的法律知識和嫻熟的法律技術去贏得當事人的信賴。律師為維護當事人的合法權益而不得不與司法機關抗衡。當司法出現腐敗，當事人的利益可能遭受損害之際，律師為了職業發展的考慮，將選擇成為當事人的戰友而非司法機關的盟友。為了獲得公平裁決，律師具有監督司法權規范運作的動力。而律師監督制約司法權的有利武器，就是法律和訴訟權利。法律是律師職業活動的基本準則和最可靠保障，律師只有根據法律規定提出證據和理由，才能使當事人的主張具有支持基礎。而律師所擁有的當事人所賦予的代理權和相關的訴訟權利，則為實現其目的提供了程序上的保障。律師的職業道德要求律師依法維護當事人的利益，不得影響司法人員依法辦案，當然也切斷了司法人員權力尋租的可能，這為監督、制約法官提供了制度條件。

律師的執業權利是律師依法享有獨立執業的保障，是指國家法律賦予律師的，在其執業活動中及執業有關保障方面所享有的權利。規定律師執業權利是保障律師順利執業的前提，我國《律師法》規定律師執業時有下列權利：

1、閱卷權。指律師從事訴訟業務時，依照訴訟法律的規定，到有關機關查閱所承辦的案件的卷宗材料的權利。我國《律師法》第34條規定，受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

2、調查取證權。是指律師在執業過程中所享有的調查案情、收集證據的權利。《律師法》第35條規定：受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。 律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。

3、會見權、通信權。指擔任刑事案件犯罪嫌疑人的代理人、被告人的辯護人的律師，有權在監管場所會見犯罪嫌疑人、被告人，或與他們通信。《律師法》第30條規定：犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。2012年新修訂的刑訴法在律師會見權上實現了法律上的銜接。

4、出庭時間受保障的權利。律師在訴訟中必須有充分的時間來進行準備工作，否則必然使律師的工作流于形式，影響對委托人合法權益的保護。根據規定，律師出庭時間受保障的權利包括以下內容：人民法院確定開庭日期，應當給律師留有準備出庭所需要的時間。律師因案情復雜、開庭日期過急，有權申請延期審理，人民法院應在不影響法定結案時間內予以考慮。人民法院應當用通知書通知律師到庭履行職務，不得使用傳票傳喚律師;人民法院的開庭通知書至遲應在開庭三日以前送達。改期審理的案件，再次開庭也要為律師留出適當的出庭準備時間。

5、拒絕辯護與代理的權利。是指律師在一定的條件下可以拒絕擔任犯罪嫌疑人、被告人的辯護人或者訴訟案件以及其他法律事務的代理人的權利。《律師法》第32條第2款規定：律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。

6、法庭審理階段諸項權利。根據我國訴訟法律的規定，律師在法庭審理階段主要享有下列權利：發問權。即在庭審過程中，經審判長許可，律師有向證人、鑒定人、勘驗人或者被告人發問的權利。質證權。即在法庭調查階段，律師對出示的物證和宣讀的未到庭的證人筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，有提出自己意見的權利;對到庭的證人進行質證的權利。提出新證據的權利。即在法庭上，律師有申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或勘驗的權利。參加法庭辯論的權利。律師的辯論權是指律師在訴訟進行過程中，在人民法院的主持下，就爭議的問題、案件事實和適用法律，進行辯駁和論證的權利。律師通過行使辯論權，提出和證明自己的主張，反駁對方的主張，幫助法院核實證據，查明案情，從而作出正確的裁判。對法庭的不正當詢問有拒絕回答權。

7、在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究的權利。《律師法》第37條第2款規定：律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。

8、獲取本案訴訟文書副本的權利。指律師在訴訟過程中，有獲得包括起訴書、抗訴書、判決書、裁定書、調解書等訴訟文書副本的權利。凡屬公訴案件，檢察院應當附起訴書副本一份，交由法院轉發辯護律師。有律師辯護的第一審案件，檢察院如提起抗訴，也應附抗訴書副本交由法院轉發辯護律師。凡有律師參加訴訟的刑事、民事案件，不論一審、二審，法院所作的判決書、裁定書，都應發給承辦律師副本。凡有律師參加的仲裁案件，仲裁機構的裁決書副本也應轉送承辦律師。

9、代行上訴權。是指律師認為地方各級人民法院的第一審判決裁定有錯誤時，經當事人同意或授權，代其向上一級人民法院提起上訴，要求對案件重新進行審理。律師的上訴權基于當事人的同意或授權;律師沒有獨立的上訴權，僅為代行上訴。

10、對公、檢、法采取強制措施超過法定期限的，有要求解除強制措施的權利。《刑事訴訟法》規定，如果律師發現人民法院、人民檢察院或者公安機關對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施超過法定期限的，律師有權要求解除強制措施。

法律對于律師執業權利的上述規定構成了我國律師監督制約司法權的法律基礎。首先，律師可以接受民事案件、行政案件當事人的委托，擔任代理人，參加訴訟；接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；接受委托，代理各類訴訟案件的申訴，參加調解、仲裁活動等，這為律師監督制約司法權提供了前提。其次，律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的，應當在受委托的權限內，維護委托人的合法權益；擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益；律師在代理和辯護中，享有廣泛的訴訟權利和程序性權利，并且其人身權利不受侵犯，在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究，這為律師監督制約司法權提供了保障。再次，律師不得違反規定會見司法人員，不得向司法人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導當事人行賄，或者以其他不正當方式影響司法人員依法辦理案件，并且曾經擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人，這些避免了司法人員濫用權力牟取私利。最后，律師參與司法糾錯機制使律師監督制約司法。我國是二審終審制，而且二審之后還可以申請啟動再審程序。無論在二審和再審程序中，律師都會對糾錯機制的發動、程序公正的維護、司法權的廉潔等方面發揮舉足輕重的作用。律師的參與是司法糾錯機制中重要的一環。因此保障律師的執業權利，充分發揮律師在訴訟機制中的職能作用，對于監督制約司法權至關重要。

三、我國律師執業權利保障的突出問題

當前我國律師執業權利保障的突出問題主要體現在刑事辯護領域。律師參與刑事訴訟的辯護率多年來一直在低位徘徊。律師辯護制度雖有較大進步，但法律賦予律師的執業權利尚難落實到位，制約律師充分發揮作用的突出問題仍然存在，律師辯護意見未得到充分尊重，有的還遭到不公正對待，甚至打擊報復，影響、挫傷了律師從事辯護業務的積極性。

造成對律師執業權利保障不充分的原因有很多。一是社會對律師辯護的功能作用及在司法制度中的地位存在誤解與偏見。社會公眾有的至今仍認為辯護律師是在替壞人說話，是幫兇是代言人；有些司法人員甚至部分黨政領導對律師在刑事訴訟中發揮的監督、制衡作用持有偏見，甚至抵觸；個別律師專業水準低，辯護效果差，干擾、妨礙司法公正的不良聲譽，影響了社會對律師辯護的正確認知與評價。

二是從立法角度看存在相關法律法規需要進一步細化和完備的問題。2012年新修改的《刑事訴訟法》對完善辯護制度和保障辯護律師的權利作出了規定。修改充實了律師擔任辯護人的執業權利，進一步強化了辯護律師在刑事訴訟中的地位和作用。修改完善了辯護律師的會見權，規定除三類案件（危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂犯罪）在偵查期間應當經偵查機關許可外，其他所有案件辯護律師都可根據需要同在押犯罪嫌疑人、被告人會見和通信，會見不被監聽。明確了辯護律師的閱卷權。規定辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。肯定了辯護律師享有的舉報作證義務豁免權。規定辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息有權予以保密。充實明確了辯護律師在刑事訴訟的各個階段（包括審查批捕、偵查終結、起訴審查、二審程序、死刑復核等）各個環節（申請非法證據排除、變更強制措施、證人鑒定人出庭作證質證、司法機關及其工作人員出現違法情形等）可以行使的辯護權利。創設了律師行使辯護權利的救濟和保障機制，規定辯護人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告；創設追訴律師偽證罪特別程序，規定辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，并應及時通知律師所在的律師事務所或所屬的律師協會。從新《刑事訴訟法》正式實施的兩年多時間看，刑訴法對保障律師執業權利確實見到了實效，比如會見權的實現情況有了明顯改善。但同時，刑訴法中規定的諸多律師權利的充分落實還有待于相關配套規范性法律文件的進一步細化和落實。

三是律師執業指導、監管體制機制存在不適應、不健全的問題：律師工作管理力量、管理方式、管理水平不適應律師業的快速發展，律師執業行為的規制、執業監管的手段和機制 、“兩結合”管理的協調協作機制滯后于律師業發展需要，律師隊伍的教育管理工作亟待加強和改進。

四、如何進一步保障律師執業權利，加強對司法權的監督與制約

保障律師執業權利是加強對司法權監督與制約的重要途徑。通過法律共同體的建設，實現律師執業權利對司法權力的監督與制約，必須要進一步加強對律師執業權利的保障力度。

一是提高全社會對律師職能作用的認識水平。基于歷史和現實的原因，部分公眾、政府官員乃至司法人員對律師重要地位作用認知不足，特別是對律師發揮的對公權利行使的監督、制衡作用持有偏見，甚至抵觸；公民、法人和其他組織還不善于借助律師的專業服務維護自身權益，依法行使權利。律師為當事人提供法律服務，從事辯護和代理工作不但是公民基本權利的重要保障，本身也是一項公民基本權利。辯護和代理，是律師行業保障公民基本權利、監督制約司法權力、守衛社會公正的重要手段。通過多種形式的普法宣傳進一步提升社會對律師職能作用的認識水平，特別是要轉變司法部門對待律師的觀念和態度，有助于為律師營造良好的執業環境，加強律師群體對司法權力的監督與制約。通過提高律師代表在人大、政協中的比例、推動律師擔任各級政府法律顧問以及推進政府采購法律服務等方式，促進國家行政機關對律師工作的了解，以政府對律師的尊重帶動全社會對律師的尊重。

二是建立健全律師辯護權利保障機制。完善律師執業權利程序保障機制，如對律師行使閱卷、會見和通信、調查取證的權利和在法庭審理階段發問、質證、提出新證據、參加法庭辯論的權利以及代行上訴、代理申訴或控告的權利規定適當、合理的程序，使律師在履行職業責任時都有法定制度使之能夠進行，并對違反該程序的行為有特定的渠道反映并得到救濟。積極推動最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定依法維護律師在刑事訴訟中執業權利的規定，明確落實律師行使辯護權的細化性、操作性、保障性措施，明確律師行使辯護權的基本規則及禁止性規范，健全司法機關尊重律師辯護意見，重視辯護律師作用的規則和機制，為充分發揮辯護律師在刑事訴訟中的作用提供制度保障。

三是進一步完善律師執業指導、監管體制機制。完善“兩結合”律師管理體制；強化律師協會規范執業行為、維護行業權益、加強執業監督的職責。與公檢法建立信息交流和協調聯動機制，建立多層次、經常性的溝通機制，互相聽取工作意見和建議；對完善律師執業權利保障機制建設中出現的突出問題進行調研；對典型侵害律師執業權利的案件聯合督辦，共同處置。

四是切實加強黨的領導，為律師執業創造良好的執業環境。認真貫徹落實中辦發〔2010〕30號文件關于進一步加強和改進律師工作的部署，爭取各級黨委政府以及司法機關切實提高對律師工作重要性的認識，準確把握我國律師制度和律師的定位，切實加強對律師工作的領導與支持，推動落實法律賦予律師的執業權利，及時研究解決律師執業面臨的困難和問題，為充分發揮律師職能作用創造良好的執業環境。進一步理順律師和律師事務所參加社會保險的體制。努力加大對律師看病、養老等涉及切身利益問題的保障力度；針對律師行業的納稅主體地位、征稅方式、稅率做出進一步規定和規范，根據各地經濟發展的不同狀況和律師行業發展的實際情況，出臺符合法律服務市場發展實際、符合律師社會定位的稅收政策。

（責任編輯 張文靜）