對我國商業秘密應否納入邊境保護范圍的思考
——以安全與自由價值為考量視角

周愛春 談建俊

對我國商業秘密應否納入邊境保護范圍的思考
——以安全與自由價值為考量視角

周愛春 談建俊

商業秘密是否應納入知識產權邊境保護的范圍，各國立法存在差異，理論界也存有不同認識。我國知識產權邊境保護的范圍是否應擴大到商業秘密，可從知識產權邊境保護制度的價值層面進行探討。知識產權邊境保護制度體現了貿易自由與秩序安全的價值所在，商業秘密納入知識產權邊境保護范圍符合知識產權邊境保護制度的價值追求。基于商業秘密的自身特征以及進出口貿易中所涉商業秘密比重的增加，侵犯商業秘密的現象呈日益嚴重的趨勢，出于安全和自由價值考量，我國商業秘密應納入邊境保護的范圍。

商業秘密 邊境保護 安全價值 自由價值

各國通過相應的邊境保護制度規制進出口貿易領域侵犯知識產權的行為，從而可以維護正常的貿易秩序，保障知識產權權利人的合法利益，增進知識產權的流通自由。目前知識產權種類繁多，哪些知識產權應納入邊境保護的范圍？《TRIPS協定》規定，對于商標權、著作權及鄰接權，成員方應當給予邊境保護，其他類型的知識產權如地理標志、工業品外觀設計、專利、集成電路布圖設計及未披露過的信息（商業秘密）等，是成員方根據自身情況可以選擇的范圍，取決于各成員方國內法的規定。隨著知識經濟的不斷發展，知識產權邊境保護的客體范圍不斷擴大，商業秘密是否應納入我國邊境保護的客體范圍成為大家爭議的對象。世界海關組織《海關統一知識產權執法的臨時標準》（SECURE）將適用范圍從假冒商標、盜版貨物擴展到知識產權的其他種類。北美自由貿易協定（NAFTA）規定通過邊境保護保護工業秘密是成員方的義務之一。美國《1930年關稅法》第337節規定針對進口貿易中侵犯商業秘密的行為有權開展調查和采取邊境措施。韓國通過相應的調查研究，明確海關要擴大知識產權保護的范圍，并列出了具體的時間表，從2012年開始保護反不正當競爭行為（一般侵犯商業秘密屬于不正當競爭行為之一）。a徐正旭：《知識產權邊境保護比較研究——以韓中海關保護范圍的視角》，對外經濟貿易大學2009年碩士學位論文。歐盟、日本等地區或國家目前并未將商業秘密納入本國邊境保護的范圍。我國修訂后的《知識產權海關保護條例》將商標權、著作權及相關權利、專利權、奧林匹克標志和世界博覽會標志納入邊境保護，未將商業秘密作為邊境保護的客體。

一、對商業秘密是否應納入邊境保護范圍的有關爭議

隨著知識產權范圍的不斷擴大和國際貿易的不斷發展，邊境保護范圍不斷擴展是不可避免的趨勢。但這是否就意味著我國應將商業秘密納入邊境保護的范圍？這個問題不能簡單地回答是還是不是。理論界對是否應將商業秘密納入邊境保護的范圍存有爭議。

（一）認為不應納入

有學者在我國修訂《知識產權海關保護條例》時也探討過知識產權邊境保護的范圍擴大和縮小的問題。認為對未披露信息的保護，目前海關缺少對其認定的條件，缺少執法基礎，不宜增加。b周艷：《試論〈知識產權海關保護條例〉修訂的部分內容》，載《 2009中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集（下）》2009年10月。有學者認為知識產權在國內的實施和保護歷史比較短，我國經濟實力不甚強大，對處于發展中的中國來說去承擔高于《TRIPS協定》最低保護的標準，既無益處，也無必要。關于未披露信息的保護，因其作為知識產權邊境保護的范疇，在實踐和立法兩個方面都還缺乏相應的基礎，亦應當屬于不急于擴大的方面。c張紅：《我國知識產權邊境保護范圍探析——兼論知識產權貨物的平行進口問題》，載《政法論壇》2004年第6期。

（二）認為應納入

在進出口貿易中，通過知識產權邊境保護制度可以有效地將侵犯知識產權的產品排除在一國或某一地區之外，避免其進入境內。面對美國依據“337條款”對我國涉嫌侵犯商業秘密的行為進行調查的情況，有學者提出我國也應采取邊境措施，將商業秘密納入邊境保護的范圍對其進行反制。有學者認為，從我國國際貿易長遠來看，含有高新技術、競爭力強的產品是我國出口追求的目標，因此，對涉及集成電路、技術秘密的商品等提供邊境保護，是全面支撐我國高新技術產品國際競爭力的重要組成部分，但目前這一關鍵保護缺失；d朱秋沅：《論我國知識產權邊境保護立法的推進》，載《政法論叢》2009年第4期。另一方面，我國對機械電子產品的邊境保護案件數逐漸上升，現已接近總案數的20。e海關總署政法司：《2007中國海關知識產權保護備忘錄》，載《中國海關》2008年第5期。這些機械電子產品涉及的邊境保護案件大多是關于集成電路、技術秘密等問題的，如果要妥善地解決這些案件，我國應將知識產權邊境保護的客體范圍進行擴張。再者，擴大知識產權邊境保護客體的范圍也方便我國涉及商業秘密產品的進出口企業能夠利用我國海關保護的備案申請制度，合理合法地防范涉及侵犯商業秘密的國外競爭商品的進口，避免我國采用關稅、配額等貿易管制措施或反傾銷等貿易救濟措施引發的爭議。

我們認為知識產權邊境保護的客體范圍應擴大至商業秘密。商業秘密納入知識產權邊境保護的范圍不僅應考慮對國外對華調查行為的反制，考慮減少國際貿易政府管制措施引發的爭議，還應從知識產權邊境保護的價值著手，分析將商業秘密納入邊境保護范圍的支撐理由。吳漢東教授曾指出：中國知識產權法制建設已經走過30多年的歷程，其法律制度選擇是“逼我所用”還是“為我所用”；其法律實施效果是“利大于弊”還是“弊大于利”；諸多問題需要我們在法價值層面作出理性總結和反思，知識產權法價值的研究，既是立法活動的需要，又是法律實施的需要。f吳漢東：《知識產權法價值的中國語境解讀》，載《中國法學》2013 年第4 期。

商業秘密作為私權對自由價值的追求是其不斷創新的源動力，但自由的追求過程中也需要秩序的安全給予保障。對商業秘密給予相應的法律制度保障是知識產權制度應有的需求和主要的內容。《TRIPS協定》序言明確指出，“本著減少國際貿易中的扭曲及障礙的愿望，考慮到有必要促進對知識產權有效和充分的保護，以及確保實施知識產權的措施及程序本身不致成為合法貿易的障礙。”我國《知識產權海關保護條例》也作出了類似的規定，為了促進對外經濟貿易和科技文化交往的自由，維護公共利益的需要，對包括商業秘密在內的知識產權進行海關保護。不論是《TRIPS協定》的規定還是我國有關法律制度，都蘊含著保護知識產權權利人的合法權益，維護一國國際貿易的秩序安全，同時避免邊境保護成為自由貿易阻礙的要求。安全和自由是包括商業秘密在內的知識產權邊境保護最基本的價值體現。

二、從自由價值分析我國商業秘密應納入知識產權邊境保護范圍

經過30多年的改革開放，我國的國力雖然得到明顯的增強，但還是一個發展中國家，需要進一步加快融入世界經濟的步伐。商業秘密保護的立法和司法判例表明，加強商業秘密保護是為傳播和有效地使用秘密信息提供法律機制，進一步鼓勵研究和革新，而不是對技術進行了人為的封鎖。g馮曉青：《知識產權法與公共利益探微》，載《行政法學研究》2005年第1期。

（一）將商業秘密納入邊境保護范圍有利于交易自由

商業秘密作為知識產權的一種，其本質是一種財產權，其通過經濟交流才能很好地體現其作用。商業秘密作為一種知識產權，其存在和發展是人類對自由價值進行追求與維護的結果。知識產權相關制度應保障企業等主體通過自身的智力勞動（如研發商業秘密）來獲取相關權益的自由。知識產權尊重每個主體利用其能力去獲取知識財產并按照自己的意愿去處置知識財產的自由，只要這種自由沒有妨礙到他人平等的自由。h彭立靜：《知識產權的自由價值》，載《中國教育報》2009年6月29日第4 版。因此，商業秘密的流通性，即自由的價值考量是不可避免的。企業通過自己的商業秘密可以獲得同行業中的技術和經營方面的優勢地位，增強自身的競爭力，獲取更多的交易機會和利潤價值。越來越多的企業發現商業秘密保護具有專利保護不具有的獨特優勢。很多企業對一些生產工藝、產品配方等轉而采取商業秘密保護的方式。商業秘密的財產性需要國際貿易中具有相應的保護制度保障其自由交易。只有對商業秘密國際交易采取邊境保護這種強有力的措施，才能夠更好地激發每個主體在日益競爭激烈的國際市場中為了取得優勢地位，注重商業秘密等技術、產品的不斷創新，才更有利于我國市場經濟的發展。隨著商業秘密交易在國際交易中所占比例越來越大，通過邊境措施保護商業秘密就成為自由價值的充分體現。

（二）將商業秘密納入邊境保護范圍有利于涉及商業秘密的貨物流通自由

由于商業秘密最大的特點是秘密性，商業秘密的獨占性是依據權利人對商業秘密采取相應的保密措施而獲得的。專利權、商標權、著作權等知識產權都有相應的保護期限限制。商業秘密與這些知識產權在保護期限限制方面不同。目前，基本上沒有關于商業秘密保護期限的法律規定，從理論上來講，商業秘密保護在時間上可以是無限的。權利人只要能夠注重商業秘密的持續保密，就不需要擔心過時或進入公有領域，可以在更長的時間保持住競爭優勢。反之，一旦商業秘密的秘密性喪失，對權利人的打擊是巨大的。“在今天，商業秘密的價值猶如工廠之于企業的價值一樣，盜竊商業秘密所造成的損害甚至比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大。”i杜國英、廖梅、王明星：《侵犯知識產權犯罪比較研究》 ，中國人民公安大學出版2005年版，第272頁。權利人需要依據司法、行政等途徑來維護自身利益安全。隨著國際貿易的不斷發展，商業秘密的保護從國內走向國際，邊境保護作為其中重要的一種保護方式有利于涉及商業秘密貨物交易的自由流通。

三、從安全價值分析我國商業秘密應納入知識產權邊境保護范圍

商業秘密納入邊境保護的范圍可以在進出口環節有效地防止、中斷侵犯商業秘密產品的貿易，避免侵犯商業秘密的商品在國際上任意流通，對權利人的利益、進出口的正常秩序、知識產權的保護體系等公共利益都具有重要的維護作用。

（一）將商業秘密納入知識產權邊境保護范圍可以更好地維護權利人利益安全

隨著知識經濟的不斷發展，知識產權在美國已經成為一筆重要的財富，甚至上升為國家戰略，因此，美國為了維護本國利益，特別是跨國大企業的利益，開始不斷加大管制侵犯知識產權的商品入境，其知識產權邊境保護的客體范圍逐漸增多。將商業秘密納入邊境保護的范圍，對涉及侵犯商業秘密的行為開始更頻繁地進行“337”調查即為美國注重安全價值傾向的體現。

隨著我國對外貿易的不斷發展，進出口技術交流的加強，涉及商業秘密的貿易在國際貿易中所占比例不斷增加。在國際經濟交往過程中，企業經營者的商業秘密保護意識增強，希望我國能通過邊境保護的方式確保自己涉及商業秘密交易的安全，希望商業秘密不被非法竊取和使用的愿望也與日俱增。因此，隨著我國經濟的不斷發展，企業自覺追求自主知識產權的意識增強，商業秘密在國際貿易中重要性越發顯現，對于商業秘密的保護也會提出越來越高的要求，將商業秘密納入邊境保護的范圍是未來的發展趨勢。

將商業秘密納入知識產權邊境保護的范圍，可以避免侵犯商業秘密的行為損害我國權利人的合法權益。對商業秘密給予邊境保護有利于解決發生在本國境外侵犯商業秘密的行為，加強維護本國國內產業以及商業秘密保護，商業秘密的權利人從中可以直接受益。對于進出口環節侵犯商業秘密的行為，海關有權采取中止放行、扣留、沒收等邊境措施給予保護，可以將侵犯商業秘密的行為在將發或開始階段予以規制，對于進口環節，可以直接將侵權產品排除在境門之外，對于出口環節，可以及時防止侵權產品流出境門，避免侵權行為的進一步擴大，一定程度上可以降低權利人的損失。

（二）將商業秘密納入知識產權邊境保護范圍能夠有效維護進出口秩序安全

隨著全球化經濟、技術的不斷發展，涉及商業秘密的產品貿易也是國際貿易中非常重要的組成部分，不可避免地會發生更多的涉及企業商業秘密的案件。隨著經濟全球化的進程加快，國家相互之間經濟與貿易的競爭，企業相互之間市場的競爭，由對物質資源的爭奪，轉向對掌握商業秘密的人才和科學技術、知識產權的爭奪。企業相互之間的競爭不再僅限于本國，而是尋求全球更強的競爭力。越來越多的企業會通過各種方法意圖獲取他人有價值的商業秘密，從而獲得高昂的利潤，國際貿易中侵犯商業秘密的現象越來越嚴重。克林頓入主白宮后，便明確向CIA下達“新任務”：收集他國的商業秘密，為美國企業助一臂之力；日本提出“情報立國”的發展思路，派出大批特工人員從事商業間諜活動。j《給商戰對手送“核彈”》，http://www.xsgbg.com/xyxwk9.htm，最后訪問日期：2014年6月26日。一些境外公司或跨國公司接連不斷地通過各種手段來竊取我國商業機密，特別是我國一些重要的具有民族傳統工藝的商業秘密更是國際上一些企業爭相惦記的對象，“情報人員”、“商業間諜”日益凸現。發生在2009年的“力拓間諜門”事件就是典型事例之一。k2009年在中外進出口鐵礦石談判期間發生的力拓間諜門事件。澳大利亞力拓公司駐上海辦事處首席代表及該辦事處人員等四人，采取不正當手段，通過拉攏收買中國鋼鐵生產單位內部人員，刺探竊取了中國國家秘密，商業機密的泄漏對中國國家經濟安全和利益造成重大損害的事件，給中國鋼鐵行業帶來了巨大損失，使中國企業在鐵礦石談判中處于不利地位，使中國鋼鐵企業每年進口鐵礦石要多支付十幾億元甚至更多。2012年，北京金衛商業秘密保護咨詢服務中心，先后在我國多個城市展開關于商業秘密保護問題的調研，得出的結論是：從總體上看，隨著我國經濟的持續發展，商業秘密價值日益凸現，企業保護商業秘密的意識逐步增強，保護力度不斷加大，同時，商業秘密泄密風險加劇，超過62的企業曾發生過泄密案件，企業呼吁國家有關部門和機構采取得力措施。l張素英：《保護愿望強烈，保護能力有待提高——我國商業秘密保護現狀調查分析》，商業秘密保護網http://smbh.suzhou.gov. cn/news/bmj/2013/2/22/bmj-10-02-38-3908.shtml，最后訪問日期：2014年6月26日。

我國在進出口環節給予包括商業秘密在內的知識產權保護對于維護國家對外貿易秩序，促進進出口貿易的發展是非常有必要的。國際貨物貿易、服務貿易的正常發展離不開知識產權的保護。國際市場上侵犯知識產權行為的存在，嚴重威脅消費者的健康、經濟的發展、政府的管理和世界的安全。m曲建忠、張紅霞：《知識產權保護對國際貿易的影響及中國的對策》，載《國際經貿探索》2005年第6期。將商業秘密納入知識產權邊境保護的范圍，可以避免侵犯商業秘密的行為影響正常的進出口貿易秩序，促使經營者按照國際貿易規則進行交易。

對于學者提出的由于海關執法能力的原因以及我國知識產權保護歷史較短等因素，不應成為商業秘密納入邊境保護的阻礙事由。當初在探討專利權是否納入邊境保護，也曾擔憂海關的執法能力問題，但是后來將專利權納入邊境保護的范圍，實踐中取得了良好的效果。我國對奧林匹克標志和世界博覽會標志等保護期限也不長，我國由于知識產權起步較晚，對知識產權保護的歷史都不長，后來修訂的知識產權海關保護條例將奧林匹克標志和世界博覽會標志納入了知識產權邊境保護的范圍后，實踐中對進出口環節涉及侵犯這些標志的產品采取邊境措施取得了較明顯的成績，有效地保護了涉及奧林匹克標志和世界博覽會標志商品在國際經濟交往中的流通。隨著經濟的不斷深入發展，加強對進出口環節日益增長的商業秘密交易的保護是社會的迫切需要，立法、法律制度應盡快適應社會的變化。

可見，將商業秘密納入知識產權邊境保護可以更好地防范侵犯商業秘密的產品的流通，可以和司法保護、其他行政保護措施一起更好地維護權利人的利益安全和一國國際貿易秩序安全。

知識產權邊境保護的范圍越來越寬泛已經是客觀存在的事實。一方面，以美國為代表的發達國家越來越注重對商業秘密的保護，特別是國際貿易中商業秘密的相關保護。我國在此不可避免地會遭受國外的諸多壓力。另一方面，知識經濟時代，商業秘密如同企業的命脈，并必將成為支持我國產業的技術力、經營力，從而成為經濟發展的重要財產基礎。各國和交易主體都越來越重視對商業秘密的法律保護以及侵犯商業秘密的法律救濟，對于商業秘密的保護也發生了較大變化，保護的范圍越來越寬泛，保護的力度越來越大。隨著涉及商業秘密的貿易在國際貿易中份量的加重，對商業秘密的國際保護包括邊境保護也越來越重要。

發達國家在知識產權保護方面也經歷了從“選擇部分保護”到“給予全面保護”，從“保護較弱”到“保護逐步增強”的漸進發展過程。客觀地分析，關于知識產權的客體即知識產品，并不因發達國家和發展中國家而有所區別，知識產權制度自身的價值體現為激勵創新和鼓勵知識傳播，知識產權國際保護制度需要根據其所關注的不同客體及不同的發展時期在不同的治理模式中有選擇地適用。n劉亞軍、楊健：《知識產權國際法治探析》，載《吉林大學社會科學學報》2014年第1期。我國是一個發展中國家，尚處于經濟轉型期，還未形成一個競爭性的科技、經濟體系與完備性的法律保障體系。o吳漢東：《科技、經濟、法律協調機制中的知識產權法》，載《法學研究》2011年的6期。因此，需要不斷地完善相關法律制度，給予日益發展的商業秘密提供必要的保護。

國家相互之間涉及商業秘密的貿易爭端、摩擦不斷發生，將商業秘密排除在知識產權邊境保護之外的局限性將日益凸顯。我國應將商業秘密納入知識產權邊境保護的范圍，一方面可以很好地應對國外特別是歐美等國家、地區不斷加強商業秘密保護的發展趨勢，應對美國對華頻繁發生的“337調查”；另一方面也有利于我國充分利用現有的國際規則保護國內相關產業以及權利人的合法權益，維護國際貿易秩序安全，促進商業秘密交易的自由流通。

There exists difference in national legislation and theorists whether trade secrets should be included in the scope of border protection of intellectual property. It can be discussed from the perspective of value of trade secrets that trade secrets should be incorporated into the border protection. The border protection system of intellectual property refl ects the trade freedom and order safety value. It is in line with the legal system of the pursuit of value that the trade secrets is included in the scope of border protection of intellectual property. Trade secrets should be incorporated into the border protection in China, taking into account several factors based on safety and freedom value, the characteristics of trade secrets itself, the increased proportion of trade secrets in import and export trade, and the serious trend of violation of trade secrets.

trade secrets; border protection; safety value; freedom value

周愛春，蘇州大學法學院博士研究生，江蘇大學文法學院副教授

談建俊，江蘇大學文法學院副教授

本文系江蘇省社科基金項目“產業轉型升級視角下商業秘密保護制度研究”（12FXD015）、江蘇省教育廳高校哲學社會科學基金項目（2013SJB820005）和江蘇省2012年度普通高校研究生科研創新計劃項目（CXZZ12_0775）的階段性研究成果。