法治與法治思維
——兼談檢察官的法治思維

文◎溫輝

法治與法治思維
——兼談檢察官的法治思維

文◎溫輝*

黨的十八大報告指出：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維持穩定能力。”那么，什么是法治思維，在依法治國，建設社會主義法治國家的背景下，檢察官應具有怎樣的法治思維，則是我們必須思考和回答的問題。

一、法治的提出與發展

1949年10月1日新中國成立，既意味著中國進入了一個新時代，開啟了一個新的紀元，也意味著中國共產黨從局部執政走向全國執政，成為新中國的執政黨。與此同時，黨的工作重心也發生了戰略轉移，即由鄉村轉移到城市。黨要立即開始著手建設事業，一步一步地學會管理城市，并將恢復和發展城市中的生產作為中心任務。［1］特別是1956年以后，生產資料的社會主義改造結束，中國完成了新民主主義革命的任務，進入了社會主義。中國革命的任務也就基本上完成了。［2］黨和國家今后的主要任務是搞建設。毛澤東在1956年時曾指出：“現在是搞建設，搞建設對于我們是比較新的事情。早幾年在中央范圍內就談過，我們希望建設中所犯的錯誤，不要像革命中所犯的錯誤那么多、時間那么長。”為此，中國共產黨也開始了適合經濟建設和社會發展的執政方式的探索。

1954年董必武在中國共產黨第二次全國宣傳會議上講話中指出：“大規模的群眾運動，對我們政權的鞏固是起了很大的作用的，但也有副作用。因為群眾運動是不完全依靠法律的，甚至對他們自己創造的表現自己意志的法律有時也不大尊重。”中國共產黨對法律之于政權的關系有了較為明晰的認識。而到黨的八大時，這種認識進一步深化。劉少奇在中共八大報告中指出：“現在，革命的暴風雨時期已經過去了，新的生產關系已經建立起來，斗爭的任務已經變為保護社會生產力的順利發展，因此，斗爭的方法也就必須跟著改變，完備的法制就是完全必要的了。”董必武在中共八大會議上的發言，對法制則作出了更為系統、完整的闡述。首先，指出了法制建設的必要性；其次，明確提出了黨政職能分開的原則；再次，提出依法辦事；最后，論述了國法與黨紀的關系。

中共八大基本形成的從革命轉向建設的初步共識，很快在實際工作中逐步被否定。從群眾運動到依法治理的轉變更是在起步階段被打斷。在經歷了文化大革命時期法律虛無主義的浩劫后，黨和國家工作重心和執政方式的問題再次嚴峻地擺在中國共產黨面前。1978年12月黨的十一屆三中全會，一致同意華國鋒同志代表中央政治局所提出的決議。決議指出：“現在就應當適應國內外形勢的發展，及時地、果斷地結束全國范圍的大規模的揭批林彪、“四人幫”的群眾運動，把全黨工作的重點和全國人民的注意力轉移到社會主義現代化建設上來。”同時提出“健全社會主義民主，加強社會主義法制”和“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必糾”的十六字方針。

我國的法治建設從1978年提出，經歷了從“刀之制”到“水之治”的發展。“刀之制”的法制強調制度建設，主要是針對當時“無法可依”這一迫切的、現實的問題。而“水之治”則從制度層面進入觀念層面，成為治國理政的方略。1996年2月8日，中共中央舉行法治講座。江澤民在講話中指出：“依法治國，是鄧小平建設有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家和社會的重要方針。”1997年9月，黨的十五大報告明確提出：“實行依法治國，建設社會主義法治國家。”從此，依法治國被確立為黨領導人民治理國家的基本方略。1999年3月通過的憲法修正案，將依法治國載入憲法，使之從黨的意志轉化為國家的意志。

二、法治思維

2012年10月，黨的十八大報告將“全面推進依法治國”確立為推進政治建設和政治體制改革的重要任務，對“加快建設社會主義法治國家”作出了重要部署。要推進：科學立法。完善中國特色社會主義法律體系，加強重點領域立法，拓展人民有序參與立法途徑；嚴格執法。推進依法行政，切實做到嚴格規范公正文明執法；公正司法。進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權；全民守法。深入開展法制宣傳，弘揚社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，增強全社會學法遵法守法用法意識。

以法治為治國理政的基本方式，必然要求思維方式隨之發生轉變。因此，黨的十八大報告指出：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。”

思維是從社會實踐中產生的、人類特有的一種精神活動；是指人們“在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程”。法治思維是指執法者在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。法治思維是相對于人治思維和權力思維而言的，主要指各級領導干部在想問題、做決策、辦事情時，必須堅持職權法定主義的原則和法律面前人人平等的原則，嚴格遵循法律規則和法定程序，尊重和保障人權，切實保護公民、法人和其他組織的合法權益，自覺接受監督和承擔法律責任。簡而言之，就是要求各級領導干部在做出決策、決定時應以法律為依據。

2014年1月8日曹建明檢察長《在全國檢察長會議上的講話》中特別指出：“面對新的形勢，我們要牢固樹立機遇意識、問題意識、責任意識和進取意識，善于運用底線思維、換位思維、創新思維和法治思維，不斷增強工作的前瞻性、針對性和主動性。”

在檢察實踐中，演繹思維是檢察官運用法律解決具體案件的重要思維方式［3］。演繹思維的推理過程，即三段論，包括：大前提——陳述一個概括性表述；小前提——陳述一個特殊性表述；結論——得出法律適用的最終結果。三段論的運用有兩個前提：其一是法律規范明確，對其理解沒有異議；其二是案件事實清楚，對證據沒有疑問。但從大前提和小前提出發的“普通的”演繹，是以大、小前提沒有問題為“前提”的，完全沒表明獲得這些前提條件本身的困難和不確定性。司法實踐中，一方面，案件的事實本身是一個待證的問題，也就是說，小前提首先必須得到證明。而這種判斷則是演繹思維、推理范圍之外的事。另一方面，雖然大前提“就在那里”，但我們需要一個“找”法的過程，因此，僅僅一個演繹思維難以承受法治思維之“重”。

三、檢察官的法治思維

（一）檢察官思維是經驗思維

經驗思維是人類思維活動最早的基本形式，也是人類思維活動的歷史基礎和邏輯前提，是人類思維中最基礎、最一般的思維形式。在現實中，至今仍被大量地運用著。經驗思維是以經驗而非理性為依據決斷問題的思維形式，它側重于對事物的整體、外部聯系和現象的認識。而中國人尤其偏好經驗思維。如從神農氏遍嘗百草到李時珍編著《本草綱目》，他們對外界（百草）的認識就完全憑借經驗。黑格爾說：孔子只是一個實際的世間智者，在他那里思辨的哲學是一點也沒有的——只有一些善良的、老練的、道德的教訓，從里面我們不能獲得什么特殊的東西。對此有人評價說：“雖然話有失偏頗，但卻點出了中國古代思想家的顯著特點：重經驗、重倫理。”［4］中國經驗思維的特點可以概括為以下幾個方面：以客觀觀察為主導，輔以內省；以經驗綜合為主導，輔以分析統一；以經世致用為主導；以天人合一的自然思維為主導；以陰陽五行哲學思維為主導；以歷史崇拜、圣賢崇拜為主導。

經驗思維對法律職業則更是具有一種特殊的意義。美國大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”英國法官柯克勛爵也講過：法官判案“不是根據自然理性，而是根據有關法的技術理性和判斷。對法的這種認識有賴于在長年的研究和經驗中才得以獲得的技術”。法律思維“這種由法律工作者本身在嚴格的紀律中獲得的法律意念，對于門外漢來說總是新鮮而不可理解”。法律是一門應用科學，所運用的知識多屬于“程序性知識”，而不是“陳述性知識”。對于程序性知識只能在“做中學”。經驗思維對司法實踐彌足珍貴。

法律思維是經驗思維，也可以在法律規定中找到相應的佑證。按照證據法理論，有兩類事實不需要當事人舉證，而應由法官直接認定。第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。根據最高法關于行政訴訟證據若干問題的規定和關于民事訴訟證據的若干規定，“根據日常生活經驗法則推定的事實”，不需要當事人舉證，而應由法官根據社會生活經驗直接認定。這就是經驗法則。

但檢察官的經驗思維也不同于日常的經驗。這種區別可以歸納為以下幾點：［5］

1.法律思維包含一套完整的概念體系。非法證據、非法證據的排除、證據、證明力、證明責任、證明標準。因此，法治思維中運用經驗思維時，須注意將日常用語轉換為法律術語，以法律語言或概念作為思維的邏輯工具。

2.法治思維有一套獨立的價值理念體系和獨特的責任分配體系。如無罪推定原則，證明標準，歸責原則和賠償標準等。在被法院判定有罪之前，任何人都是無罪的。刑事和民事有著不同的證明標準：刑事的證明標準是排除一切合理懷疑，民事的是優勢證明標準。歸責原則有違法歸責、過錯歸責、無過錯歸責之分。賠償標準有補償性賠償、懲罰性賠償、撫慰性賠償之別。

3.法律思維以法律規范為基礎。日常經驗思維的特點在于，其依據日常生活的習慣、倫理的、道德的方式進行思維；法律思維的特點在于，其嚴格地以法律規范為基礎，罪刑法定，法無明文規定不為罪。

4.法律思維需要以邏輯推理為基礎。法律思維需要引用證據、法律理由以支持或否定一個命題、觀點或結論，而一般的生活思維只訴諸于簡單的經驗判斷。并且，在法律思維中，做為判案根據的事實也只是“法律上”的事實，即有證據加以證明的事實。

5.是否要考慮類似問題處理。類似問題的處理是法律思維的重要特征，它是以對個案進行相同價值判斷為基礎的，遵循法律適用平等的原則，同等情況同等對待。日常的經驗思維則更講究具體問題具體分析。

但經驗思維也有它的局限性。有人將之概括為以下幾點：第一，經驗思維成果往往籠統、模糊，不能一針見血地觸及所論對象的質。第二，經驗思維不能準確概括同類對象的共性，也不能準確地把握異類對象間的差異性。第三，經驗推理是相關推理，經驗論證是旁征博引式論證，都有特定的局限性。第四，運用經驗思維形成的經驗科學與經驗哲學，都離不開經驗的直接陳述，而不能形成結構嚴謹的科學理論。也有人將經驗思維的局限性歸納為：經驗思維的狹隘性、保守性、封閉性。總之，經驗之間存在一定的相關關系，但不存在從屬關系。因而，經驗思維是根據經驗間的相關關系而展開的相關推理，不能形成必然推理。經驗思維充滿個體體驗，個性化過強，也必然導致制度化可能的缺失。

（二）檢察官思維是對話思維

相對于獨白思維，對話思維是他我互動。對話思維認為：思維不能獨行而自足，必須同他人對話而接近真理，不強求把思考的客體完成并論定。而獨白思維是我自貫通，認為：思維獨行而自足，不須同他人對話便可把握真理，能把思考的客體完成并論定。兩者“關鍵確乎在于有無他人意識、他人聲音、他人話語的介入。”［6］對話是社會生活一種最基本的形式。人是具體的個人，在世上都是唯一。可是，“我”周圍是他人的世界，“我”不能離開他人而存在。“我”的一切行為、思想、話語，無不與他人的行為、思想、話語交鋒才得以真正的實現。不僅話語的交流是對話，任何行為都被置于對話的情境中。現場的討論和對答是對話，內心的思考和獨白也是對話性的，只不過是面對著一些不在場的對手，當然還有在“長時段”和“大型對話”中跨越時空的對話和思想交鋒。

法律是人民意志的體現，是社會共同體的共識。法律不只是一種命令，為避免法律的專制，法律應是一場社會各界積極參與的理性對話。張千帆將這種對話界定為：“在各種不同觀點及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產生、變更與發展”，“是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其他方式相互攻擊來完成的。”［7］通過對話（法官、檢察官、律師、社會之間），代表不同利益和觀點的各社會群體（無論多數還是少數，也無論強勢或是弱勢），共同探索并決定法律的意義。

法律是實現一個更高的目的的手段。如刑法是為了社會安寧與秩序，滿足人們的安全需要，可以歸為公共利益。要判斷一項法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何標準，判斷法律的標準必然是存在于法律之外。而且不同于以哲學上事實與規范的二分構設的傳統的、封閉的體系思維，法律論證理論則要盡力打破這一封閉模式，從而在“開放的體系中論證”。不斷的對話、論證、辯論中，人們不僅鉆研并爭論著枯澀的法律條文的解釋，而且探索并考察法律本身的目標與社會價值，以及達到這一目標的最佳手段。

在一個法治社會里，對于法律“是”或“應當是”什么的問題，法院之間、法官與檢察官之間、法院與社會之間必然存在著不同意見，因此，需要一場以發現立法者的真實意圖為目標而進行的公開對話。這樣對話思維應該是：

1.平等的。對話思維的平等區別于命令的不平等，后者必然導致交流過程中一方壓倒并支配另一方。

2.自由的。對話思維要求對話各方能夠暢所欲言，毫無顧忌地表達自己的觀點并以合法手段爭取自己的利益。沒有自由，對話各方難以各抒己見。

3.公開的。法律潛在地涉及社會中所有人的公共利益，只有保證公開才能自由平等。

對話思維，對于檢察官又有著特別重要的意義。因司法制度的設計，法官通過法庭這一場域有了對話思維的機會，而在檢察環節，缺少這樣的場域和機會。檢察官需要努力創造對話機會，實現對話思維。其一，與自己對話，即在內心不停地追問。其實這也是一個批判性思維的過程，在下文中筆者將詳細闡釋之，這里暫略。其二，與同事對話。每個人都有著自己獨特的經驗，通過對話可以對案件證據審查、適用法律等問題有更全面深刻的認識。但基于同事間的“同質性”，有時難以形成真正意義上的交鋒或論辯。其三，與律師對話。這對檢察官的對話思維是非常重要的一環。曹建明檢察長在一次講話中特別強調要“充分認識律師在訴訟活動中的重要作用”，他說：“作為司法活動的重要參與者，律師通過履行辯護、代理職責，使受到侵害的權利得到保護和救濟，違法犯罪活動得到制裁和懲罰，犯罪嫌疑人的合法權益得到保障，在整個司法程序中具有不可或缺的重要地位。”“在刑事訴訟中，律師根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，為當事人提供法律服務，維護其訴訟權利和其他合法權益，既有利于司法機關全面準確查明犯罪事實，正確運用法律，懲罰犯罪分子，也有利于保障無罪的人不受刑事追究，防止冤假錯案，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利。”《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第54條的規定，在一定意義上，即為檢察官創造了與律師對話的一個機會、一個場域。

通過對話，從獨白到共識——既是法律共同體的共識更是全社會的共識，可以做到案結事了人和。

（三）檢察官思維是批判性思維

批判是一個分析判別，評論好壞、是非的中性詞。批判性思維是一種以正確推理和有效證據為基礎，審查、評價與理解事件、解決問題、做出決策的主動的和系統的認知策略。批判性思維包含以下內容：懷疑的素質與意識；問題意識；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；寬容的精神；評價的精神與能力；創新精神。

檢察官尤需要批判精神，需要批判性思維。

首先，科學并非全然客觀的。“科學家并非僅僅把自然這本書大聲朗讀出來而已。更確切地說，他們是按照自己的心理類別來解釋自然。”這就是科學的主觀性。有箴言曰：客觀現實的確存在，但我們總是透過信念與價值觀的眼鏡觀察它們。一旦你的大腦印入某一觀念，它也就會控制了你對某一事物的解釋。1787年5月召開的美國制憲會議，歷時四個月，在最后的幾位成員簽字時，富蘭克林博士望著主席座位，正好座位之后畫著一輪初升的太陽。他對靠近他的幾位成員說，畫家在畫畫的時候，很難分辨日出還是日落。他說，“在開會的過程中，以及對會議成果的希望和恐懼的反復變遷中，我經常望著主席背后的畫面，弄不清是日出還是日落；現在終于幸而明白它是日出而非日落。”這說明了客觀事物的主觀解讀。

其次，人的思維中有一種錯覺思維。所謂錯覺思維，在心理學上是指當我們期待發現某種重要的聯系時，我們很容易將各種隨機事件聯系起來，從而知覺到一種錯覺相關。假如我們相信事件之間存在相關，我們更可能注意并回憶出某些支持性的證據。人的感觀是有選擇的。我們最先看到的東西，接受到的信息，會被我們賦予過高的權重，而它會“錨定”影響隨后的觀察、思考、判斷。要在沒有相關的地方看到相關很容易。這就是為什么我們往往會先入為主。

最后，記憶具有著改寫或添寫的特點。我們的記憶并不是象錄音機或攝像機那樣，能夠完全客觀真實地反映所發生的事件。相反，我們關注與自己有關的事情，而且去探索關注的事情對自己的意義。有時人們不是根據作為記憶留下來的信息判斷“那一事件有著這樣的意義”，而是不知不覺中根據“那件事件應該有著這樣的意義”的解釋，改寫或添寫記憶。在澳大利亞曾經發生過這樣的事件：一個心理學者在電視中出演節目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有強奸罪。被害人主張這個心理學者是犯人，而且對此非常確信。但是很快就發現這個心理學者受到了冤枉。因為，發生強奸案的時候，這個心理學者正在出演同一電視節目，而被害人是在看這個節目時遭到強奸的。她是混淆了心理學者和犯人。

因此，檢察官應具有批判性思維，并成為這樣的批判性思維者：不輕信已有的結論，不斷地追問結論預設前提的合理性，不放棄對前提預設準確性的測試。總之，對結論“保持健康的懷疑態度”。［8］

（四）檢察官思維是價值思維

關于價值思維，質言之，就是用實質的價值因素、社會因素等衡量、評價法律規則，并通過解釋來決定法律規則的實踐意義；也即在社會現實中尋找法律的一般性意義。因為，道德與法律是那么的若即若離，不離不棄。科英尖銳地指出：“道德的價值，如平等，信賴，尊重人的尊嚴，不是其他的某一種利益：它們毋寧是私法原本具有決定性意義的秩序要素；它們不是處在待規定的事實構成一旁，而是位居其上。”因此，一切法律適用的最后基礎必須“是對我們法律秩序立于其上的這些價值的沉思。”

價值思維源于法律的非自足性。法律的“應然”基礎是變化不居的。羅馬人創立了法學這門科學。他們認為法學是一切科學中最具活力的，法學是像所有科學那樣，是一門規律科學。規律具有普遍有效性。人們發現法律——從古到今——皆關乎公平正義公正。這體現了法的普遍有效性——也只能是僅此而已。至于什么是公正，則是流變的，言人人殊的。羅馬法學家尤利烏斯說：“太陽、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸園里那樣開放；但法律從來是另一回事。婚姻、家庭、國家、財產經歷了最多種多樣的形態。”［9］有人更是放出豪言：“公正有自己的時代。”［10］法律中所蘊藏的公正需要借助法律規范以外的東西——社會因素、實質公正等——來判定和評價。

如果純粹以價值判斷、目的解釋進行思維，很可能使裁判結果失去準繩，破壞人們的行為預期及法的安定性。而且還可能以“政治思維”代替了“法律思維”。為此，我們需要借助論證思維，引用理由以支持或否定我們的命題、觀點或結論。“一個運行正常的法律體制一般會對法律理由或判決理由給予充分的關注。”論證思維的要義在于，在做出決定或判斷時，須給出理由，“好的正當理由”，目的在于說服他人或使人確信。因此，說明（裁判）理由自然具有決定性意義。與此同時，這種理由必須是“法律上的”，且有其特殊之處。這就要求論證言之有理、持之有據、令人信服；同時要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術。張文顯教授將法律理由的特殊性概括為以下三個方面：其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的；其二，理由必須有法律上的依據，即不是僅僅來自道德或其他方面的考慮；其三，理由必須具有法律上的說服力。

通過經驗思維、對話思維、批判性思維、價值思維，甚至還有論證思維、歸納思維［11］等，我們找到了事實，找了相關的法律規范。這時，演繹思維派上了“用場”。我們需要運用演繹思維得出最終的法律結論。

注釋：

［1］1949年3月5日到13日在西柏坡召開的中共中央第七屆二中全會就著重討論了黨的工作重心戰略轉移的問題。

［2］中國共產黨作為革命黨的歷史，可以分為兩個階段：一是1921-1949，政治革命，武裝奪取政權；二是1949-1956，社會革命，鎮壓殘留的反革命分子和進行生產資料的社會主義改造。前者是一個階級推翻另一個階級的生死之戰，而后者主要運用國家政權進行革命。

［3］嚴格地講，法治思維的主體是各級領導干部，有別于法律思維。后者是從法律職業共同體的角度，研究執業者如何具體開展思維，側重的是法律方法論對職業思維的影響。而法治思維強調國家治理和社會管理中法治作用的發揮，側重的是法治原則、法治精神對治國理政方略的影響。兩者存在著宏觀與微觀上的差異。但也有許多學者對兩個概念不作嚴格區分。如姜明安教授在《再論法治、法治思維與法律手段》（載《湖南社會科學》2012年第4期）一文中，即將法治思維與法律思維視為同一個概念。筆者在這里也不對這兩個概念作嚴格區分。

［4］孫長虹：《我國傳統經驗思維方式及其影響》，載《江西社會科學》2014年第4期。

［5］這部分主要參考了陳瑞華教授的《法律人的思維方式》一文，載陳瑞華著：《法律人的思維方式》，法律出版社2007年版，第4-12頁。

［6］白春仁：《巴赫金——求索對話思維》，載《文學評論》1998年第5期。

［7］張千帆：《法律是一種理性對話——兼論司法判例制度的合理性》，載《北大法律評論》，第5卷（第1輯），法律出版社2003年版，第70-71頁。

［8］［英］沙龍·漢森著：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第210頁。

［9］轉引自［德］卡爾·恩吉施著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第6頁。

［10］同［9］，第5頁。

［11］檢察官從厚厚的、零亂的、真假雜糅的卷宗材料中，“剪裁”出案件的法律事實，然后將目光轉向法律規范，確定法律事實與某一法律規范之間的關系，這一過程中即包含著歸納思維。

*國家檢察官學院教授［102206］