關于香港特別行政區終審法院適用提請釋法規則狀況的檢討

李緯華

（國家法官學院，北京101100）

關于香港特別行政區終審法院適用提請釋法規則狀況的檢討

李緯華

（國家法官學院，北京101100）

在對當事人（經大律師）關于《基本法》有關條款是否應當提請全國人大常委會釋法的爭辯作出決定時，香港特區終審法院的基本裁判思路是將《基本法》視為香港特區的憲法與力保普通法法律解釋規則在香港特區的延續。《憲法》和《基本法》的憲制關系決定了《憲法》在香港特區的適用性與《基本法》對香港特區而言的非完備性。這就要求香港特區終審法院應當平衡地從“一國”和“兩制”層面解釋《基本法》有關條款，并接受全國人大常委會的法律解釋規則。由于其基本裁判思路在短時間內難以改觀，香港特區終審法院決定是否提請釋法的前景并不樂觀。香港特區終審法院對提請釋法規則的適用仍然是個有待在“一國兩制”實踐中鞏固的憲政秩序。

一國兩制；香港基本法；提請釋法；終審法院；全國人大常委會

在《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）規定的所有法律規則中，第158條第3款規定的提請釋法規則是最具匠心的規則之一，即“如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋”。①《基本法》第158條第3款規定提請釋法規則的根本意圖是，在有關《基本法》案件的“最終審判權”和《基本法》的“最終解釋權”相分離的情況下，促使香港特區終審法院與全國人大常委會在《基本法》的解釋上能夠平滑交匯，保障全國人大常委會在《基本法》關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系條款的解釋上的最終權威。通過參考歐洲共同體的法律解釋規則，提請釋法規則既充分考慮到了普通法法律解釋實踐，又與中國現行的法律解釋制度保持一致，是體現“一國”與“兩制”辯證統一關系的典范。參見王振民：《中央與特別行政區關系：一種法制結構的解析》，清華大學出版社2002年版，第153-157頁。如果在具體案件的審理中所涉及的《基本法》有關條款符合了適用提請釋法規則的前提條件，那么提請全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱全國人大常委會）解釋《基本法》便是香港特區終審法院強制性的憲制責任。

在提請釋法規則的規范之下，從1999年的“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（以下簡稱：吳嘉玲案）到2001年的“莊豐源及其他人訴入境事務處處長”案（以下簡稱：莊豐源案）和“談雅然及其他人訴入境事務處處長”案（以下簡稱：談雅然案），再到2011年的“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案[以下簡稱：剛果（金）案]，以至2013年的“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（以下簡稱：外傭案），②本文的研究之所以只涉及這五宗案件，其原因是香港特區終審法院對這五宗案件的判決中提及了當事人（經大律師）的提請釋法爭辯并作出決定。不過，這并不排除當事人（經大律師）在香港特區終審法院對其他案件的審理中亦可能進行過提請釋法爭辯，但由于終審法院在判決中未提及當事人（經大律師）的爭辯，無法就本文的研究目的展開深入研究。例如，在終審法院1999年對“香港特別行政區訴吳恭劭及另一人”案的審理中，律政司（經大律師）指出，如果終審法院對《基本法》有關條文的解釋產生懷疑，并認為有關條文涉及中央與香港特區關系以及對該條文的解釋將影響對該案的判決，終審法院可考慮根據《基本法》第158條提請全國人大常委會作出解釋。律政司（經大律師）建議提請解釋的內容大致為：“第18條賦予特區法律權力和義務，將附件三內的全國性法律在特區公布或立法實施，包括將毀壞國旗和區旗列作刑事罪行，基本法內是否有不一致的地方。”參見黃江天：《香港基本法的法律解釋研究》，三聯書店（香港）有限公司2004年版，第397-398頁。不過，終審法院在對此案的判決中未提及律政司（經大律師）的這個提請釋法建議。參見“香港特別行政區訴吳恭劭及另一人”案（FACV 4/1999）。當事人（經大律師）關于提請釋法的爭辯不絕于耳，但到目前為止，香港特區終審法院只是在對剛果（金）案的審理中就《基本法》有關條款提出過唯一一次釋法請求。

在涉及適用提請釋法規則的案件中，香港特區終審法院決定是否提請釋法的基本裁判思路是什么？如何評價香港特區終審法院的基本裁判思路？香港特區終審法院在對后續案件的審理中決定是否提請釋法的前景如何？本文將基于這些問題，對香港特區終審法院適用提請釋法規則的狀況作出檢討，以甄別得失，為提請釋法規則的正確適用提供鏡鑒，使之有益于《基本法》在普通法環境中的健康發展。③實際上，《基本法》第158條第3款規定的提請釋法規則還涉及香港特區終審法院提請全國人大常委會釋法的程序問題，即在終審法院決定提請釋法之后，請全國人大常委會對《基本法》有關條款作出解釋的程序。提請釋法程序主要包括采取什么樣的步驟向全國人大常委會作出提請、提請文件的內容包括什么等。終審法院在對莊豐源案的判決中提及了提請釋法程序的問題，但因決定不提請釋法而未對提請釋法程序作出決定。參見“莊豐源訴入境事務處處長”案（FACV 26/2000），“第7.5其他論點”部分。在對剛果（金）案的審理中，終審法院因決定提請釋法而對提請釋法程序作出決定，即由律政司司長通過外交部駐香港特區特派員公署提請全國人大常委會就該案所涉及的四個關鍵問題對《基本法》第13條第1款和第19條作出解釋，并附隨提交了審理此案的終審法院法官所宣告的判決理由、終審法院的臨時命令、高等法院上訴法庭對該案的判決、高等法院原訟法庭芮安牟法官對該案的判決等文件。參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第408段。由于終審法院在對剛果（金）案判決中就提請釋法程序所作的決定是孤例，并且由于全國人大常委會在《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》中對終審法院決定的這種提請釋法程序未予明確評論，目前暫時不太適合對《基本法》第158條第3款規定的提請釋法程序的適用狀況進行檢討，本文也就不將其納入研究視野。

一、香港特區終審法院決定是否提請釋法的基本裁判思路

在對當事人（經大律師）提請釋法爭辯的決定中，香港特區終審法院一方面一再確認，在滿足相關條件的情況下，便有責任提請全國人大常委會釋法，這種強制性的提請責任構成終審法院憲法性管轄權的一部分；④參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 14,15,16/1998），第72段；“劉港榕及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 10,11/1999），第55、58段；“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（FACV 19,20/2012），第103、105段。另一方面又敘明只有在滿足相關條件的前提下，終審法院才能提請全國人大常委會釋法，終審法院不享有提請全國人大常委會釋法的一般性權力。⑤參見“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（FACV 19,20/2012），第105、106段。因此，具體案件所涉及的《基本法》條款是否滿足提請釋法條件是香港特區終審法院決定是否提請釋法的關鍵所在。

關于提請釋法的條件，香港特區終審法院在對吳嘉玲案的審理中，從《基本法》第158條第3款關于提請釋法規則的規定析出了提請釋法的兩個條件。第一個條件是，《基本法》有關條款是關于中央人民政府管理的事務，或者是關于中央和香港特區的關系，即在特區自治范圍之外。這樣的條款可被稱為“范圍之外的條款”。這個條件可被稱為“類別條件”。第二個條件是，終審法院在審理具體案件時需要解釋這些“范圍之外的條款”，并且對這些條款的解釋將會影響到案件的判決。這個條件可被稱為“有需要條件”。⑥參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 14,15,16/1998），第89段。在普通法遵循先例原則的約束下，終審法院在對后續有關案件的審理中也都遵循了這兩個條件，當事人（經大律師）的爭辯也是緊緊圍繞案件所涉及的《基本法》有關條款是否滿足這兩個條件進行的。⑦香港特區終審法院后來又基于對吳嘉玲案的判決從《基本法》第158條第3款中析出了“可爭辯條件”（arguability），即符合“類別條件”和“有需要條件”的《基本法》有關條款的含義是多義的，具有爭辯的可能性。參見“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（FACV 19,20/2012），第103、104段；“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第404段。但是，由于具體案件所涉及的《基本法》條款是否符合“類別條件”和“有需要條件”是影響是否提請釋法的決定性條件，這里略而不論“可爭辯條件”。

歷數香港特區終審法院對有關提請釋法爭辯的決定，可以發現，終審法院在判斷具體案件所涉及的《基本法》條款是否滿足提請釋法條件時呈現出兩種基本裁判思路。

第一種基本裁判思路是將《基本法》視為香港特區的憲法。盡管《基本法》是對“一國兩制”政策的法律化，但香港特區終審法院在多個判決中，均將《基本法》的性質確定為香港特區的憲法。⑧參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 14,15,16/1998），第63、74段；“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第78、322、469段。將《基本法》視為香港特區的憲法，就意味著把《基本法》視為香港特區法律秩序的唯一憲制基礎，以《基本法》為基礎所確立的憲政秩序是圓滿自足、自成系統的。⑨在《基本法》的起草過程中，香港有法律人士主張《基本法》是一份“圓滿自足的”（self-contained）法律文件，并因而提出解釋《基本法》的“四角原則”，即《基本法》本身具有四個角，不能讓《基本法》之外的任何因素介入《基本法》的解釋。參見邵善波：《成文憲法對香港原有司法體制的影響》，載一國兩制研究中心編：《香港回歸十周年：“基本法回顧與前瞻研討會”論文集》，（香港特區）一國兩制研究中心2008年版，第206頁。在《基本法》施行之后，香港亦有學者主張《基本法》應當是一個自足的法律規范體系。See Johannes M.M.Chan,H.L.Fu,Yash Ghai.Hong Kong’s Constitutional Debates:Conflict Over Interpretation.Hong Kong:Hong Kong U-niversity Press,2000,pp.44-46.香港特區終審法院在對吳嘉玲案的判決中宣稱有司法管轄權去審查全國人大及其常委會的立法行為是否符合《基本法》，并在發現抵觸時，有司法管轄權宣布有關立法行為無效，便是這種基本裁判思路的典型反映。在這種基本裁判思路的作用下，導致終審法院在對《基本法》有關條款的解釋上，傾向于站在“兩制”角度或保障香港特區高度自治角度理解《基本法》的根本目的。這比較明顯地體現在香港特區終審法院對吳嘉玲案、莊豐源案、談雅然案、剛果（金）案的判決中。

在對吳嘉玲案的判決中，香港特區終審法院認識到《基本法》第22條第4款屬于應當提交全國人大常委會解釋的“范圍之外的條款”，但在考慮是否符合“類別條件”時，由于第22條第4款的解釋與屬于非“范圍之外的條款”的第24條第3款的解釋相關，終審法院便接納了吳嘉玲等人（經大律師）適用提請釋法規則的主張，即以最主要需要解釋的是哪個條款為標準來審查是否符合“類別條件”。由于該案中最主要需要解釋的是第24條第3款，故不符合“類別條件”，不需要提請釋法。終審法院認為這種解釋便落實了《基本法》保障香港特區高度自治的立法目的。⑩參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 14,15,16/1998），第100-106段。

在對莊豐源案和談雅然案的判決中，香港特區終審法院認為，如果按照入境事務處處長（經大律師）的主張，即在決定《基本法》的某個條款是否屬于“范圍之外的條款”時，相關的考慮因素是實施該條款是否會對中央人民政府管理的事務或者中央和香港特區的關系產生實質影響，那么就意味著《基本法》的大部分條款（即使不是全部條款）都有可能屬于“范圍之外的條款”，并且將取決于實施某個條款所帶來的影響的事實調查，這就影響到了香港特區的高度自治。正確做法的是考慮《基本法》有關條款的特性，即是否涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特區的關系，來判斷有關條款是否屬于“范圍之外的條款”。①參見“莊豐源訴入境事務處處長”案（FACV 2 6/2000），第“7.4第二十四條第二款第（一）項是否屬‘范圍之外的條款’”部分；“談雅然訴入境事務處處長”（FACV 20,21/2000），第18段。

在對剛果（金）案的判決中，香港特區終審法院少數意見認為，國家豁免問題是個普通法問題，該案完全不涉及解釋《基本法》，不涉及對“國防、外交等國家行為”行使管轄權，亦沒有出現有關國家行為的事實問題。同時，《基本法》第8條和第18條第2款表達了這樣一個法律規則，即香港原有普通法中的限制性豁免規則，除了同列于《基本法》附件三中的全國性法律相抵觸外，都予以保留。即使中國中央人民政府在對外交往中長期堅持絕對豁免的外交政策，但由于中國尚無有關國家豁免的全國性法律，更無列于《基本法》附件三中的有關國家豁免的全國性法律，故香港原有普通法中的限制性豁免規則予以保留，仍然有效。②參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第6 8、8 4、4 3 7、4 5 2、49 7、5 0 0段。這是“兩制”的必然結果。③參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第1 2 3、5 2 5段。

第二種基本裁判思路是力保普通法法律解釋規則在香港特區延續。《基本法》第8條保障了普通法在香港特區的延續，香港特區高等法院上訴法庭在對《基本法》施行之初便發生的“香港特別行政區訴馬維騉及其他倆人”案的判決中亦充分肯定了普通法在香港特區得以存活與延續。④參見“香港特別行政區訴馬維騉及其他倆人”案（CAQL 1/1 9 9 7），第1 7-1 8段。對于香港特區終審法院解釋《基本法》而言，力保普通法法律解釋規則在香港特區的延續，是其核心著力點之一。在對莊豐源案、談雅然案、外傭案的判決中，香港特區終審法院針對全國人大常委會1999年6月26日《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》（以下簡稱：“居港權解釋”）中一段陳述法律效力的認識比較明顯地體現了這一點。全國人大常委會的這段陳述在“居港權解釋”中位于對《基本法》第24條第2款第3項解釋之后，即：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》中。”（以下簡稱：“居港權解釋中的特別陳述”）。

在普通法中，法律解釋是基于具體問題而針對特定成文法條款的解釋，而非脫離具體問題而對特定成文法條款進行泛泛的解釋。⑤參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 1 4,1 5,16/1998），第7 9、9 3段。盡管全國人大常委會在“居港權解釋”中作出了“居港權解釋中的特別陳述”，但香港特區終審法院在其后對莊豐源案與談雅然案的審理中，不但拒絕參照全國人大香港特區籌備委員會《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》（以下簡稱：“籌委會意見”）解釋《基本法》第24條第2款第1項與第24條第2款第3項，還拒絕人事登記處處長（經大律師）就這兩個條款提出的釋法建議。終審法院的主要理由是，全國人大常委會“居港權解釋”是針對終審法院對吳嘉玲案和陳錦雅案的判決而對《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項作出的解釋，“居港權解釋中的特別陳述”不構成《基本法》第158條意義上的解釋，因為該特別陳述沒有針對具體問題。全國人大常委會在該解釋中沒有明言《基本法》第24條第2款第3項涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特區的關系，不能以該解釋的序言而認為全國人大常委會已經清楚表示該條款屬于“范圍之外的條款”，因而不需要就莊豐源案和談雅然案所涉及的《基本法》第24條第2款第1項與第24條第2款第3項提請釋法。

在對外傭案的審理中，香港特區終審法院拒絕了律政司司長（經大律師）關于結合全國人大常委會所作的“居港權解釋中的特別陳述”而提請全國人大常委會釋法的建議，即“居港權解釋中的特別陳述”是否屬于《基本法》第158條意義上的解釋，從而回避了普通法法律解釋規則與全國人大常委會在“居港權解釋中的特別陳述”中所體現的法律解釋規則的正面沖突。如果提請全國人大常委會結合其所作的“居港權解釋中的特別陳述”而解釋《基本法》第158條中“解釋”的含義，那么全國人大常委會極有可能確認“居港權解釋中的特別陳述”屬于《基本法》第158條意義上的解釋，因為終審法院2001年7月20日在對莊豐源案的判決中對《基本法》第24條第2款第1項作出解釋之后，全國人大常委會法制工作委員會發言人7月21日即就該案發表的評論其中指出：“香港特別行政區終審法院7月20日對莊豐源案的判決，與全國人大常委會的有關解釋不盡一致，我們對此表示關注。”⑥《全國人大常委會法工委發言人就香港特區終審法院對居港權案件的判決發表談話》，《人民日報》2001年7月2 2日。實際上，全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”所體現的法律解釋規則是無法融合于終審法院所積累的普通法法律解釋規則的。在對莊豐源案的判決中，終審法院依據普通法法律解釋規則，認為《基本法》第24條第2款第1項的含義清晰，香港特區臨時立法會所制定的《入境條例》新附表一第2條（a）項在《基本法》第24條第2款第1項上添加了原本沒有的限制，即“而在其出生時或其后任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”，因而抵觸《基本法》第24條第2款第1項，應予宣布無效。然而，《入境條例》新附表一第2條（a）項所添加的這些限制完全是參照“居港權解釋中的特別陳述”中所提及的全國人大香港特區籌備委員會的“籌委會意見”而設的。

二、對香港特區終審法院決定是否提請釋法基本裁判思路的評價

《基本法》第18條規定了香港特區的法律淵源，即《基本法》、《基本法》第8條規定的香港原有法律、香港特區立法機關制定的法律和列于《基本法》附件三的全國性法律。然而，既是中國的根本大法，又是《基本法》立法基礎的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）卻未列于《基本法》第18條中。這是否意味著《憲法》在香港特區不具有法律效力、不具有適用性呢？如果對這個問題給出否定回答，那便是誤解了《基本法》的法律地位、誤解了香港特區在“一國兩制”辯證統一體中的地位。

“一國兩制”是全國人大依據《憲法》制定《基本法》的精神主線。“一國兩制”是中國特色政治思想的產物。“如果‘一國兩制’的構想是一個對國際上有意義的想法的話，那要歸功于馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義。”⑦鄧小平：《中國是信守諾言的》，載鄧小平：《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1 9 9 3年版，第1 0 1頁。“‘一國兩制’是一個整體，不能割裂，‘一國’與‘兩制’都必須得到保障，不能只強調一面而忽視另一面。”⑧喬曉陽：《如何正確理解和處理好“一國兩制”下中央與香港特別行政區的關系》，載全國人大常委會香港、澳門基本法委員會辦公室編：《中央有關部門發言人及負責人關于基本法問題的談話和演講》，中國民主法制出版社2011年版，第143頁。“一國兩制”是國家在歷史與現實的情況下提出的方針政策，是一個辯證統一體。“一國兩制”之下的“一國”與“兩制”是一種辯證統一關系。

“一國”與“兩制”的辯證統一關系體現在香港特區的憲制性法律上，便是《憲法》在香港特區的適用性與《基本法》對香港特區而言的非完備性。⑨關于《憲法》在香港特區的效力及其適用問題，參見喬曉陽：《憲法效力適用香港，治港者效忠中華人民共和國》，《大公報》（香港）2004年3月4日；陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社2007年版，第175-176頁；殷嘯虎：《論憲法在特別行政區的適用》，《法學》2010年第1期；宋小莊、潘亞鵬：《論憲法在香港特區的效力和適用》，《港澳研究》2009年冬季號。按照國家與憲法關系的一般原理，《憲法》應當適用于中國全境，作為“中華人民共和國不可分離部分”的香港特區亦不應有所例外。如果《憲法》不適用于香港特區，那么香港特區就將逸出“一國”之外。不過，考慮到中國有些地方的歷史和現實，《憲法》第31條作了關于“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”的規定，使《憲法》在地方制度的處理上具有一定程度的靈活性。于是，按照“一國兩制”方針，為“規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的落實”，全國人大制定了《基本法》。《基本法》主要是中央和地方憲政關系中地方制度層面的法律規則體系。《憲法》和《基本法》共同構成香港特區憲政秩序的基礎。《基本法》不能單獨構成處于“一國”之中的香港特區的憲制秩序基礎，《基本法》也并非是一個自足完備的法律規則體系。

在“一國兩制”之下，《憲法》在香港特區的適用性意味著《憲法》中有關保障“一國”的法律規則適用于香港特區，其他法律規則不適用于香港特區。《憲法》中適用于香港特區的法律規則體現了“一國”的要求，以確認和保障中國的國家主權、統一和領土完整。例如，中華人民共和國是單一制國家；全國人大是最高國家權力機關，其常設機關是全國人大常委會，全國人大及其常委會行使主權，決定國家立法和國家生活中的重大問題；國家主席具有廣泛的對外交往的職權；國務院即中央人民政府，是最高權力機關的執行機關，是最高國家行政機關；中央軍事委員會領導全國武裝力量等等。⑩香港特區亦有學者基于“一國兩制”方針認為，除了《憲法》第3 1條直接適用于香港特區之外，《憲法》中涉及“一國”的條款都應適用于香港特區。See Priscilla Leung Mei-fun.The Hong Kong Basic Law:Hybrid of Common Law and Chinese Law.Hong Kong:LexisNexis,2007,pp.11-13.

在《基本法》有關法律條款的解釋上，《憲法》的適用性與《基本法》的非完備性要求不能單單從“兩制”層面追求香港特區的高度自治，還應當在“一國”層面考慮國家的主權、統一和領土完整。在對吳嘉玲案的判決中，香港特區終審法院在判斷是否符合“類別條件”時，接納了吳嘉玲等人（經大律師）主張的“最主要需要解釋的條款”條件，并認為只有在僅僅解釋“范圍之外的條款”時，才需要提交全國人大常委會釋法。終審法院片面地從“兩制”層面解釋《基本法》有關條款，而罔顧“一國”的《基本法》立法目的，導致全國人大常委會隨后作出“居港權解釋”。“最主要需要解釋的條款”條件是在片面傾向于“兩制”層面解釋《基本法》有關條款的情況下產生的毫無根據、無中生有的條件。①參見陳弘毅：《終審法院對“無證兒童”案的判決：對適用〈基本法〉第1 5 8條的質疑》，載佳日思、陳文敏、傅華伶編：《居港權引發的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第131-132頁。

在對莊豐源案和談雅然案的判決中，香港特區終審法院采納的僅僅根據《基本法》有關條款的特性來判斷是否屬于“范圍之外的條款”的標準也欠妥當。②香港特區終審法院采納僅僅根據《基本法》有關條款的特性來判斷是否屬于“范圍之外的條款”的標準是針對入境事務處處長（經大律師）提出的實施該條款是否會對中央人民政府管理的事務或者中央和香港特區的關系產生實質影響的標準而言的。實際上，入境事務處處長（經大律師）提出的“實質影響”標準誤解了全國人大常委會“居港權解釋”表明的《基本法》第22條第4款與第24條第3款在解釋上存在的關系。在終審法院對吳嘉玲案的審理中，吳嘉玲等人已經被接納為屬于香港特區的永久性居民，故該案涉及的是吳嘉玲等人依據《基本法》第24條第3款所享有的居留權是否受第22條第4款規限的問題，或者成為涉及實施第24條第3款會對中央人民政府管理的事務或者中央和香港特區的關系產生實質影響。但是，在對莊豐源案和談雅然案的審理中，莊豐源、談雅然等人的香港特區永久性居民身份是案件的核心爭議問題，尚未得到確立，還談不上他們在香港特區行使居留權的問題，故與吳嘉玲案不同。這種判斷標準忽視了全國人大常委會對《基本法》第24條第2款各項的立法原意作出說明的“居港權解釋中的特別陳述”是否屬于《基本法》第158條意義上的“解釋”的問題。由于第158條顯然屬于“范圍之外的條款”，這兩個案件中對《基本法》第24條第2款第1項和第3項的解釋就不僅僅是“兩制”層面的問題，而是可能涉及“一國”層面的問題。在對外傭案的審理中，律政司司長（經大律師）提請釋法建議的主要理由即在于此。

在對剛果（金）的判決中，香港特區終審法院的少數意見認為國家豁免問題是個法律問題，是個必須由香港特區法院回答的普通法問題的觀點，以及認為香港原有普通法中的限制性豁免規則除了同列于《基本法》附件三的全國性法律抵觸之外都予以保留的觀點同樣值得商榷。外交是國家主權的標志之一。任何一個主權統一的國家，它的外交都是由中央政府統一管理的。否則，就不能成其為主權統一的國家。香港特區作為中國的一個地方行政區域，與它有關的外交事務應由中央人民政府負責管理。③王叔文主編：《香港特別行政區基本法導論》（第三版），中國民主法制出版社、中共中央黨校出版社2 0 0 6年版，第1 1 3頁。《憲法》第8 9條第9項規定國務院有一項職權便是“管理對外事務”。《基本法》第1 3條第1款和第2款的規定與此一脈相承。國務院在國家豁免問題上決定的外交政策立場應當適用于包括香港特區在內的中國全境。按照《基本法》第8條、第160條第1款以及全國人大常委會1997年2月23日《關于根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》第4條的規定，香港原有普通法中的限制性豁免規則應當作出必要的變更，以符合香港特區在國家中的地位和《基本法》的有關規定。盡管香港特區終審法院是作為中國一個地方行政區域的法院存在的，但按照《基本法》的規定，終審法院的判決具有不可上訴的終局性。如果在國家豁免問題上的判決與國家的外交政策不一致，那么終審法院的判決將影響到中國的對外交往，影響到“一國”層面的國家與國家之間的關系，就在實質上對“國防、外交等國家行為”有了“管轄權”。

在《基本法》有關法律條款的解釋問題上，《憲法》的適用性與《基本法》的非完備性還要求香港法院接受全國人大常委會的法律解釋規則，而不能允許其以慣常的普通法法律解釋規則衡量全國人大常委會對《基本法》作出的解釋。淺顯易懂的道理是，全國人大常委會是依據自己的法律解釋規則解釋《基本法》的，而不可能是依據普通法法律解釋規則解釋《基本法》。如何看待全國人大香港特區籌備委員會通過的“籌委會意見”的法律地位以及全國人大常委會在“居港權解釋”中作出“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力，尤其明顯地反映了這個問題。全國人大常委會作出“居港權解釋中的特別陳述”完全是事出有因。全國人大常委會在“居港權解釋”中對《基本法》第24條第2款第3項作出的解釋完全與“籌委會意見”第4條的規定一致。因為在對陳錦雅案的審理中，無論是當事人（經大律師），還是香港特區法院的法官，都沒有留意到這個法律文件的存在及其對該案所涉問題所可能具有的法律效力，所以全國人大常委會才作出“居港權解釋中的特別陳述”，闡明對第24條第2款第3項作出解釋時考慮立法原意的思維邏輯。全國人大常委會之所以認為“籌委會意見”體現了第24條第2款各項的立法原意，在于“籌委會意見”寫入了全國人大香港特區籌備委員會向全國人大提交的工作報告，該工作報告得到了全國人大的批準。

在對莊豐源案和談雅然案的審理中，香港特區終審法院依據慣常的普通法法律解釋思維，認為“籌委會意見”是在《基本法》制定之后通過的，不能構成普通法法律解釋中所謂的“外部資料”，即使后來得到了全國人大的批準，也不能用來輔助解釋《基本法》第24條第2款。同時，終審法院亦認為全國人大常委會作出的“居港權解釋中的特別陳述”不構成《基本法》第158條意義上對《基本法》作出的解釋。在終審法院對外傭案的審理中，律政司司長（經大律師）關于提請全國人大常委會解釋“居港權解釋中的特別陳述”是否構成《基本法》第158條意義上的解釋的建議，拓寬了慣常的普通法法律解釋思維，是在向全國人大常委會的法律解釋規則靠近，謀求對普通法法律解釋規則與全國人大常委會法律解釋規則如何協調的問題作出權威解答。遺憾的是，終審法院決定未就此問題提請釋法，致使普通法法律解釋規則與全國人大常委會法律解釋規則如何協調的問題仍然呈懸而未決的狀態。

三、對香港特區終審法院決定是否提請釋法前景的判斷

2011年6月8日，香港特區終審法院在審理剛果（金）案時以多數意見決定提請全國人大常委會釋法。在此之前，有相當普遍的意見認為，很難想象終審法院作為普通法地區的法院向作為立法機關的全國人大常委會提請釋法。終審法院提請釋法的決定舒緩了這種消極的估計。盡管終審法院的舉動在祖國大陸獲得了廣泛的肯定，④例如，我國外交部發言人在香港特區終審法院決定提請釋法當日答記者問時表示：“我們歡迎終審法院作出提請釋法的這一決定……終審法院在審理案件過程中按照香港特區基本法第158條第3款的規定提請釋法，是履行基本法規定的義務，對于全面落實‘一國兩制’、完整實施基本法有積極意義。”《人民日報》隨后于6月13日發表的署名文章認為：“本案中特區終審法院主動提請釋法，正是履行基本法規定的義務，是負責任地行使終審權的表現……作為香港司法史上的首個由終審法院主動提請釋法的案例，剛果（金）案的意義和深遠影響足以使之載入史冊。”但對于終審法院對后續案件的審理會積極提請釋法表示樂觀，還為時尚早，其主要原因在于香港特區終審法院的基本裁判思路在短時間內難以改觀，難以完全恰當地理解《憲法》在香港特區的適用性和《基本法》對于香港特區而言的非完備性。

在平衡地從“一國”和“兩制”層面解釋《基本法》有關條款的問題上，香港特區終審法院盡管有校正其裁判思路的意愿，但還有較大的差距。香港特區終審法院校正其裁判思路的意愿較為明顯地體現在重新認識其在吳嘉玲案判決中由于偏執“兩制”而接納的“最主要需要解釋的條款”標準上。在全國人大常委會作出“居港權解釋”之后，香港特區終審法院在對“劉港榕及其他人訴入境事務處處長”案、莊豐源案、剛果（金）案等案件的判決中，多次表示要在適當的案件中重新檢討這個標準。⑤參見“劉港榕及其他人訴入境事務處處長”案（FACV 1 0,1 1/1999.，第6 4段；“莊豐源訴入境事務處處長”案（FACV 2 6/2000），第“7.5其他論點”；“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第403段。但到目前為止，終審法院還沒有對該標準進行檢討。

香港特區終審法院的較大差距明顯地體現在對剛果（金）案和外傭案的判決上。關于在對剛果（金）案審理中作出的提請釋法決定，終審法院內部遠遠沒有形成共識，多數意見和少數意見的差別體現了《基本法》解釋上的根本分歧。兩位法官形成的少數意見從“兩制”層面認為當事人在香港法院可得到的豁免是限制性豁免還是絕對豁免的問題是個法律問題，三位法官形成的多數意見則從“一國”層面認為中央人民政府在外交中采取的絕對豁免政策是個事實問題，終審法院應當決定這種事實在香港特區的法律效力。⑥值得特別注意的一個細節是，少數意見在提及香港時稱為“香港”，在提及法院時稱為“香港法院”，參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第62、79、446、496段等；多數意見在提及香港時稱為“香港特區”，在提及法院時稱為“香港特區法院”，參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第268、276段等。“香港”與“香港特區”之別實際上反映了少數意見和多數意見在對香港憲制地位認識上的分歧。不過，在對其他案件的裁判上，終審法院內部一般都能在基本裁判思路上取得共識，只是在某些關鍵點上因價值決斷不同而出現分歧。例如，在對談雅然案的判決中，形成少數意見的法官認同形成多數意見的法官的裁判思路，只是在對《基本法》第24條第2款第3項中“所生”的理解上，形成少數意見的法官認為其應當包括領養子女，而不必是親生子女。⑦參見“談雅然訴入境事務處處長”案（FACV 2 0,2 1/2000），第4 7段。

即使是單就決定提請釋法的多數意見而言，也至少存在兩點有待提高之處。一是在如何看待《基本法》憲法性地位的問題上。多數意見與少數意見一樣，將《基本法》視為香港特區的憲法，⑧參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 2 2段。未能顧及《憲法》也是香港特區的憲制基礎。⑨香港特區終審法院在對剛果（金）案判決中多數意見和少數意見將《基本法》視為香港特區的憲法的觀點，實際上也反映了香港特區法律界的代表性意見。例如，香港大學法律學院陳文敏教授等編寫的《基本法》教材的書名即為《香港憲法》（Johannes Chanamp; C.L.Lim,The Law of Hong Kong Constitution,Hong Kong:Sweetamp;Maxwell,2011）；香港特區終審法院首席法官馬道立2013年4月在香港大學法律學院“普通法系列講座”中有關《基本法》的演講題目即為“香港憲法的解釋：個人觀點”（The Interpretation of Hong Kong’s Constitution:A Personal View）。不過，在《基本法》施行之初，香港特區高等法院上訴法庭法官認為《基本法》只是一部“半憲法性法律”（Sem i-constitutional law），參見“香港特別行政區訴馬維騉及其他兩人”案（CAQLI/19977），第189段。只有同時將《憲法》和《基本法》作為香港特區的憲制基礎，多數意見才能在更高一級法律上獲得支撐，才能確保“一國”與“兩制”辯證統一關系在香港特區的實現。沒有《憲法》上的支撐，就很難跳出《基本法》看《基本法》，多數意見也很難在基本裁判思路上對少數意見取得優越地位，多數意見也就只是在對該案的審理中就如何理解《基本法》暫時或偶然取得的“簡單多數”。⑩香港特區終審法院的判決對自己沒有約束力，故這里只是就終審法院內部對該案的判決而言，并不否認終審法院對該案的判決作為先例對下級法院的約束力。不過，由于香港特區終審法院對該案的判決并未取得一致意見，香港特區終審法院對該案判決作為先例的權威性將受到削弱，甚至這種有分歧的判決可能僅僅具有建設性的意義，而不具有約束力。當然，這要留待今后結合香港特區法院在對后續案件的判決中關于終審法院對該案判決是否適用、是否遵循贊同、是否被區別等情況來判斷。二是在對《基本法》第1 9條第3款關于“在審理案件中遇有……問題”規定的解釋上。多數意見認為，根據目的解釋規則，應當將第19條第3款關于“在審理案件中遇有……問題”規定理解為“在審理案件時如對這些問題有爭議或懷疑而須予以解決”。外交部駐香港特區特派員公署在本案的審理中所發出的三封公函已經準確地表達了中央人民政府關于“外交”這種“國家行為”基本立場的事實，本案與訴訟各方（經大律師）對此并無爭議，故不再需要取得行政長官就此發出證明文件。①參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 6 2-3 6 3段。多數意見關于《基本法》第1 9條第3款“在審理案件中遇有……問題”的解釋針對的是剛果（金）（經大律師）的一項提請釋法主張，即《基本法》第19條是否規定行政長官必須就外交部駐香港特區特派員公署所發函件的內容發出證明文件。參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第43段。如果比較提請釋法規則的“類別條件”和“有需要條件”，那么顯然可見這里的第1 9條第3款符合“類別條件”和“有需要條件”，應當提請釋法。不過，多數意見只是自己對該條款作了解釋，根本未意識到就該條款提請釋法的問題。②這里涉及終審法院在對剛果（金）案的審理中又基于對吳嘉玲案的判決從《基本法》第1 5 8條第3款中析出的“可爭辯條件”的問題。如果比較“可爭辯條件”，那么這里所涉及的第19條第3款的含義似乎不具有爭辯的可能性，不符合“可爭辯條件”，不需要提請釋法。但是，《基本法》第158條第3款文本的字面含義沒有顯示存在“可爭辯條件”，終審法院發展出的“可爭辯條件”還有待討論，故這里僅就是否符合“類別條件”和“有需要條件”進行討論。

在對剛果（金）案之后的外傭案的判決中，香港特區終審法院還是傾向于在“兩制”層面依據普通法解決案件爭議，避免提請釋法。在對該案的判決中，終審法院認為能夠依據普通法法律解釋規則對該案涉及的《基本法》第24條第2款第4項得出解釋結論，不需要提請全國人大常委會對該項作出解釋，因而不符合“有需要條件”，不需要提請釋法。③參見“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（FACV 1 9,2 0/2012），第1 1 1段。實際上，終審法院的這種處理方式是有意地或無意地曲解了“有需要條件”。“有需要條件”是指有需要解釋“范圍之外的條款”，并且對這些條款的解釋將會影響案件的判決，并非是不能依據普通法法律解釋規則得出解釋結論而有需要提請全國人大常委會釋法。該案中有需要解釋《基本法》第158條以及全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”是否構成該條意義上的“解釋”，并且對該條款的解釋將影響到對《基本法》第24條第2款第4項的解釋以及對該案的判決。因此，在對該案的審理中，提請全國人大常委會解釋《基本法》第158條是終審法院強制性的憲制責任，不能因為已經依據普通法法律解釋規則得出解釋結論，而不再需要提請全國人大常委會釋法。④不過，香港特區有學者認為，香港特區終審法院這樣做有兩個值得肯定的地方：一是符合《基本法》和法理；二是避免了香港特區社會的批評，即如果終審法院接受了律政司司長的建議提請全國人大常委會釋法，那么香港特區社會肯定會發出質疑香港特區終審法院是否獨立、是否屈服于政治壓力的批評。參見朱國斌：《終院判決有理有智慧》，《大公報》（香港）2013年3月27日。

在對全國人大常委會法律解釋規則的接受上，終審法院目前還保持著很大的距離。香港特區高等法院曾有判決傾向于以全國人大常委會在“居港權解釋中的特別陳述”中表達的法律解釋規則適當調整慣常的普通法法律解釋規則，但這種裁判思路目前對終審法院的影響還十分有限。在2009年12月10日對涉及功能界別選舉中公司票制度的“陳裕南及另一人訴律政司司長”案的判決中，高等法院原訟法庭指出：“確實，一般而言，《基本法》制定以后發生的任何事件均不能影響全國人民代表大會在制定《基本法》之時的實際立法原意。然而，正如已經在其他地方解釋過的那樣，在內地實行的法律制度之下，全國人民代表大會及其常務委員會有權解釋與澄清《基本法》條款的含義”；⑤“陳裕南及另一人訴律政司司長”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第9 8段。“根本不可能忽視全國人民代表大會常務委員會對籌備委員會工作（包括該辦法）毫無保留的批準清晰地表明了《基本法》整體背后的全國人民代表大會的真實原意”；⑥“陳裕南及另一人訴律政司司長”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第1 0 0段。“即使在普通法原則下，當一部后來的法律與一部先前的法律存在實質關聯的情況下，后來的法律可用來協助解釋先前的法律。其背后的觀念是，立法取向在這些法律與共同術語中存在連續性”。⑦“陳裕南及另一人訴律政司司長”案（HCAL 3 2,5 5/2009），第9 9段。高等法院上訴法庭在2 0 1 0年1 2月7日對該案的上訴判決中亦利用上述文件來輔助確定《基本法》相關條款的立法原意。⑧參見“陳裕南及另一人訴律政司司長”案（CACA 2,3/2009），第8 5段。該案中所涉及的《中華人民共和國香港特別行政區第一屆立法會的具體產生辦法》和莊豐源案、談雅然案、外傭案中所涉及的“籌委會意見”都是全國人大香港特區籌備委員會通過的法律文件，前者寫入籌備委員會向全國人大常委會提交的工作報告，后者寫入籌備委員會向全國人大提交的工作報告，都得到了全國人大或者全國人大常委會的批準。可見，籌備委員會通過的這兩個法律文件的法律效力即使不是相同的，也是極為類似的。但是，在終審法院對剛果（金）案的判決中，即使是決定提請釋法的多數意見也仍然堅持終審法院法院在對莊豐源案判決中所確立的法律解釋規則，即只有《基本法》公布前的有關法律文件，才可被接納為輔助解釋《基本法》的外部資料。⑨參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第3 1 0段。可見，香港特區終審法院的整體立場還是繼續排斥了全國人大常委會在“居港權解釋中的特別陳述”中表達的法律解釋規則。

在2012年3月28日對外傭案的上訴判決中，高等法院上訴法庭又重提全國人大常委會的“居港權解釋中的特別陳述”問題，并作出如下引人矚目的評論：第一，在終審法院對莊豐源的審理中，入境事務處處長（經大律師）退步承認“居港權解釋”只對《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋具有拘束效力，終審法院接受了這種退步承認，并進而處理了莊豐源案所涉及的《基本法》第24條第2款第1項的解釋問題；第二，終審法院實際上僅僅是以入境事務處處長（經大律師）的這種退步承認為基礎而為裁判，但未予評論這種退步承認是否正確，或者下級法院（法庭）是否就此問題得出了正確結論；第三，關于“居港權解釋中的特別陳述”是否構成對《基本法》第24條第2款第4項有拘束力的解釋的問題，終審法院對莊豐源的判決是否是上訴法庭審理外傭案的先例，上訴法庭未聽到爭辯，原因為入境事務處處長（經大律師）保留其立場，等待該案上訴到終審法院后再重開爭辯；第四，就上訴法庭而言，“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》第2 4條第2款第4項有拘束力的解釋的問題，仍然是敞開的。⑩參見“瓦萊秀訴人事登記處處長及另一人”案（CACV 2 0 4/2011），第1 2 5-1 3 1段。然而，終審法院在對該案的判決中未對高等法院上訴法庭的上述評論給予回應，決定不提請釋法，又避開了對全國人大常委會法律解釋規則的可接受性作出決定。

當然，在當事人主義的訴訟模式之下，香港特區終審法院關于是否提請釋法的決定并不單是終審法院一己之考慮，而往往是在對當事人（經大律師）的爭辯進行取舍之后的決斷，當事人（經大律師）關于是否應當提請釋法的主張也會影響到終審法院的提請釋法決定。從終審法院對剛果（金）案和外傭案的審理看，當事人（經大律師）更為看重的是案件具體爭議的解決，而非提請釋法規則的適用。當事人（經大律師）傾向于首先在“兩制”的普通法層面解決案件爭議，只有在依據普通法得出的解釋結論于己不利時，才替代性地主張提請釋法。如果根據普通法得出的解釋結論于己有利，那么即使當事人主張提請釋法而法院不予回應，當事人也不再堅持。在終審法院對剛果（金）案的審理中，律政司司長（經大律師）表示，除非終審法院接受適用于香港特區法院的是絕對豁免原則的主張，否則就應當提請全國人大常委會解釋《基本法》的有關條款；①參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第5 3段。剛果（金）政府（經大律師）原本主張終審法院應就《基本法》第19條第3款是否規定行政長官應就外交部駐香港特區特派員公署所發的函件內容發出證明文件提請釋法，②參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2 0 1 0），第4 3段。但由于終審法院對該條款的解釋于其有利，便放棄主張提請釋法。在終審法院對外傭案的審理中，律政司司長（經大律師）強調，只有在依據普通法法律解釋規則對《基本法》第24條第2款第4項得出的解釋結論與他對該項的解釋結論相悖時，才有必要提請全國人大常委會解釋該項。③參見“瓦萊秀及另一人訴人事登記處處長及另一人”案（FACV 1 9,2 0/2012），第9 7段。可見，在普通法當事人主義的訴訟模式之下，當事人（經大律師）對于提請釋法的功利主義態度自然不利于敦促香港特區終審法院提請釋法。

四、結語

從香港特區終審法院對吳嘉玲案、莊豐源案、談雅然案、剛果（金）案、外傭案的判決看，香港特區終審法院對提請釋法規則的適用仍然是一個有待在“一國兩制”實踐中鞏固的憲政秩序，香港特區終審法院和全國人大常委會在該規則之下的良性互動關系仍然是一種在“一國兩制”實踐中有待確立的憲政關系。無論是體現“一國兩制”辯證統一關系的《基本法》本身的復雜性，④在香港特區終審法院對剛果（金）案的判決中，持少數意見的包致金法官對“一國兩制”方針發表了這樣的意見：“在所有時候和在所有事宜中，這個方針都是以整體的方式來實施的。”參見“剛果民主共和國及其他人訴FG公司”案（FACV 5,6,7/2010），第123段。這種意見似乎蘊含著“一國”與“兩制”辯證統一的意味。但是，在對該案所涉有關國家豁免的法律規則問題上，他的裁判思維仍然只停留在“兩制”層面。還是香港特區終審法院與全國人大常委會在《基本法》解釋的問題上法律思維的差異，⑤關于普通法解釋《基本法》法律思維與全國人大常委會解釋《基本法》法律思維的差異，參見強世功：《文本、結構與立法原意：“人大釋法”的法律技藝》，《中國社會科學》2007年第5期；喬曉陽：《在香港立法會部分議員座談會上的講話》，中華人民共和國中央人民政府駐香港特別行政區聯絡辦公室網站，http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135.asp，2013年4月6日訪問。抑或是香港特區法治所要求的法律適用上的確定性，都構成終審法院適用提請釋法規則上的困難。然而，正如英國普通法不得不調適自己以符合《歐洲保障人權和基本自由公約》的要求一樣，香港特區終審法院亦必須對普通法進行調試以適應《憲法》和《基本法》所確立的全新憲政秩序。在無法回避適用提請釋法規則上的困難的情況下，終審法院必須在普通法的基礎上予以克服，香港特區終審法院作為香港特區的最高審級法院以及香港特區普通法發展的源頭更是責無旁貸。“普通法非同尋常的長處在于它有能力發展，以應對其適用地區的社會環境與轉變的需要。”⑥“某律師訴香港律師會”案（FACV 24/2007），第19段。普通法應該有能力為香港特區終審法院進行成功的調適提供基礎。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）04-0023-11

李緯華，國家法官學院副教授，法學博士。