我國行政規范性文件設定權之檢討*
——以當下制度設計文本為分析對象

柳硯濤

（山東大學法學院，山東濟南250100）

我國行政規范性文件設定權之檢討*
——以當下制度設計文本為分析對象

柳硯濤

（山東大學法學院，山東濟南250100）

當下各省、自治區、直轄市出臺的關于行政規范性文件的制定、備案、審查、登記、監督和管理的行政規章均通過“列舉式”和“概括式”兩種方式，將不得限制或剝奪權利、不得增設或增加義務確立為規范性文件的設定權范圍，那么，這種方式能否周延地框定規范性文件的設定權范圍,規范性文件是否有權設定權利義務，答案應當是否定的。同時，合法性審查的單一審查標準、“簡化制定程序”以及立、改、廢“程序同一”原則未得到普及等，也易導致設定權失控和權利義務受損。

規范性文件；設定權；權利義務；程序同一；簡化

法國著名學者Demolombe有言：“我的座右銘、我的信條就是：文本是最主要的。”①轉引自王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第89頁。法律文本設計的科學與否直接關乎其執行率、執行成本、社會文明度等若干因素，作為“準立法”的規范性文件制定與此同理，是故，筆者將當下制度設計文本作為規范性文件設定權檢討的“背景墻”。德國著名的公法學者卡爾·施米特（Carl Schm itt）曾經警示：“如果把當權者發布的每一指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”②轉引自[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，“代中文版序”第9頁。可見，準確界定規范性文件的設定權范圍、功能、程序等對“法治行政”機制的養成意義重大。

據筆者考察，從2003年到2012年，我國有22個省、4個直轄市和5個自治區先后制定了關于（行政）規范性文件制定、備案、審查、登記、監督和管理的行政規章（其名稱一般為“××辦法”或“××規定”；以下簡稱“××省辦法”，或者統稱“各省辦法”），重點對規范性文件的內涵、制定主體、名稱、設定權范圍、程序、解釋權、備案、審查、登記、法律責任等問題作了規定。其中關于規范性文件設定權的規定中存在諸多不足之處，亟需加以理論分析和制度檢討，以期在將來修訂完善“各省辦法”時能有所幫助。

一、規范性文件設定權范圍的確定方式欠周延

“各省辦法”確定行政規范性文件設定權界限采用了列舉和概括兩種方式。“列舉式”主要以當下立法為依據，凡是已由法律、法規、規章明確規定屬于“法保留”范圍的，不再屬于規范性文件設定權范圍。“法保留”事項主要包括行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、非許可性審批事項、基金、行政征用、涉及我國加入世界貿易組織的承諾、行政征收、機構編制事項、涉及地方保護和行業保護的事項、減免稅費等事項。“概括式”又分兩種：一是“事項排除”或“內容排除”，如“上海市辦法”第8條第6項規定行政規范性文件不得設定“增加公民、法人或者其他組織財產性負擔的其他事項”，且“各省辦法”均設定了不得限制或剝奪權利、不得增設或增加義務；二是“法律排除”，即凡屬“法律、法規、規章和上級行政機關規定的其他事項”，均排除在規范性文件設定權范圍之外。

上述情形值得質疑之處主要有以下幾方面。

第一，凡不屬于法律、法規、規章和上級規范性文件設定權范圍的事項，規范性文件都可以設定嗎？答案是否定的。首先，上述“法文件”并未窮盡所有規范載體，除法律、法規、規章和上級行政機關的規范性文件外，仍有其他“禁忌規范”，如鑒于在我國法律適用領域，基本不把憲法視為“法律”，行政機關執行的“法律”一般不包括憲法，憲法保留事項極少被列入“各省辦法”所列規范性文件設定權禁忌之列，人們不禁要問：規范性文件能涉足憲法保留事項嗎？其次，上述“法文件”僅限于“條文法”，除此之外，規范性文件還必須嚴格遵守包括法的原則、精神、目的、價值、理念、原理、理性等在內的“理念法”，“理念法”不僅是檢驗“條文法”正當性的核心標準，更是規范性文件設定權的“戒條”。再次，凡屬職權范圍內的事項并非都可以通過制定規范性文件的方式實施規制，本質上不適宜以規范調整的事項，如不當決定撤變權、辦理上級人民政府交辦事項等，一般不屬于規范性文件設定權范圍。

第二，“應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的其他事項”與“法律、法規、規章禁止的其他事項”之間何者作為規范性文件設定權禁忌更合乎理性？首先，前者有憲法保留、《立法法》第8條確立的法律專屬立法權范圍、《行政處罰法》第9條確立的人身自由罰的法律保留等，這種為規范性文件“設禁”的方式盡管必要，但不全面，一則要靠“個法”制定不斷擴大設禁范圍，變化中的范圍自然具有不確定性；二則在當下理論與制度框架內，關于法與文件“分權劃界”的“法保留”標準本來就模糊。因而，“應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的其他事項”除了前述憲法保留、法律保留等已有標準外，根本沒有明確的、穩定的界限。其次，后者諸如《行政處罰法》第14條關于“其他規范性文件不得設定行政處罰”等規定，更是不能成為規范性文件設定權禁忌的周延的、充分必要的標準，理由有二：一是規范性文件設定權范圍絕對不等于“法律、法規、規章禁止的其他事項”之外的范圍，立法權和規范性文件制定權也應遵循“法無明文授權不可為”、“法無明文授權即為無權”的基本公法原則和公權力生成規則，其設定權有無及其范圍取決于有無“授權性規范”而非不違背“禁止性規范”，法律永遠沒有能力禁止所有理應禁止的事項，“法無禁止即可作為”不能成為規范性文件設定權存廢及界限的判斷標準；二是“法律、法規、規章禁止的其他事項”主要靠“個法”不斷拓展，“個法”設禁的范圍伴隨立法進程不斷變化，規范性文件設定權范圍也隨之搖擺不定，如此對權利保障和規范性文件規制都不利，應當統一設定“法保留”范圍和規范性文件設定權范圍的理性標準。當下，在該范圍和標準缺位的情況下，應當同時從“應當由法律、法規、規章或者上級行政機關規定的其他事項”與“法律、法規、規章禁止的其他事項”兩方面為規范性文件設定權“設禁”：以前者的“積極”列舉與概括來設定“法保留”范圍，為規范性文件設定權“立界”；以后者的“消極”列舉與概括為規范性文件設定權“設禁”。

第三，“各省辦法”在“設定權”和“規定權”方面，基本上采用了“不得（違法）增設（加）公民、法人或者其他組織的義務”、“不得限制（或剝奪）公民、法人或者其他組織的權利”的表述，如此，必然導致規范性文件陷入兩個窘境：一是這里的“公民、法人或者其他組織”在理論上應該包括相對人和相關人，相當數量的行政行為中相對人和相關人存在相反利益，這就預示著規范性文件只能設定相對人和相關人共同受益的事項，功能嚴重受限；二是將“設定權”和“規定權”直接指向和限定于損益行為，按“明示其一排除其他”的規則，也就寓意在授益行為領域對“設定權”和“規定權”少有甚至沒有限制，而授益行為的背面必定是國家利益、公共利益、集體利益以及他人合法權益的直接減少，這同樣需要法律依據和法律規制，當下這種對授益行為完全放棄法律規制的做法，沒有考慮行政行為的雙效性和復效性問題。

二、行政規范性文件的權利義務影響功能定位不準確

行政規范性文件能設定公民、法人或者其他組織的權利義務嗎？這個問題很早就引起不少學者警惕和質疑，學者大都持否定態度。例如，劉莘教授認為“其他規范性文件不能創設新的權利義務關系”；③劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第40頁。湛中樂教授認為“其他規范性文件無權作出涉及公民、法人或其他組織的權利義務的規定”；④湛中樂：《論行政法規、行政規章以外的其他規范性文件》，《中國法學》1992年第2期。德國學者何意志針對我國依法行政之“法”的組成和功能曾經感慨：“在中國，不僅國務院各部的‘行政法規’，而且各種行政部門的‘法規’，以及措辭泛而不準的所謂規范性的行政文件，都列入‘法’的概念中。盡管如‘法規’一類的規范低于‘法律’，要符合高一級的法律（憲法第5條），但這些規范的總體并非依‘法律保留’原則——即至少對自由和財產的干涉需要立法機關（議會）的授權——來制訂的。”⑤同前注②，奧托·邁耶書，“代中文版序”第9頁。可見，規范性文件涉足公民權利義務也必須嚴格遵守“法律保留”原則。在日本，行政機關所制定的規范如涉及私人權利義務的，該規范屬于“法規命令”；如不具有這樣的特征，則屬于行政規則。“所謂行政規則，是指行政機關制定的不具有法規性質的規范，僅在行政組織內部具有約束力，不具有影響國民權利義務的法律效果，也不構成裁判標準。”⑥參見[日]室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第60-71頁。“法規命令”必須嚴守依法行政原則，而“行政規則即使沒有法律依據，也可以由行政機關自由地制定”。⑦[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第72頁。法國1791年憲法明確規定，“行政機構不能制定任何法律，即使是臨時性的法律；它只能依據制定法的規定來發布行政公告”。⑧轉引自[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第78-79頁。

“各省辦法”均將規范性文件的功能直接定位于公民、法人或者其他組織的“權利義務創設”，甚至出現“非權利義務創設”不成其為規范性文件的表述。例如，“福建省辦法”第5條規定，“轉發上級文件而沒有增加涉及公民、法人和其他組織權利義務內容的通知”以及“其他不涉及公民、法人和其他組織權利義務或者不具有普遍約束力的文件”不適用規范性文件備案審查辦法。盡管規范性文件“司職”權利義務創設已成既定事實，但筆者仍然要質疑其正當性，因為行政的本質是執行性而非創制性的，其永遠不能像立法機關那樣“立法定制”，即使特定時期出于各種考慮，行政機關享有了立法權和規范性文件制定權，其性質也應僅限于執行性的。正如黑格爾所言：“立法權以制定一般性規則的形式來確立普遍法則；行政權則根據立法權所制定的規則來發布個別的和具體的決定。”⑨同上注，轉引自萊昂·狄驥書，第323頁。

第一，法治的精髓在于“法的統治”和“法律主治”，“治”的對象是公權力，其中首指行政機關。當下制度設計中，行政機關可以行使立法權，制定行政法規、規章，又通過規范性文件制定獲得“準立法權”，除不得逾越“法保留”范圍外，在權利義務創設領域與立法沒有差異。我們必須反思，當下制度設計中行政機關到底是“法治”的主體還是對象？目前行政立法功能如此之強、規范數量如此之多，是否屬于法治的應有之義？面對膨脹的行政立法，哈耶克很早就感慨：“其主要活動本來應當受制于法律的政府立法機構，只需將自己的命令稱為‘法律’，便可以任意發號施令了。”⑩轉引自[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第125頁。應松年教授也曾警示：“‘法的統治’（r u l e o f l aw）很大程度上成為‘規章的統治’（r u l e o f r u l e s）。”①應松年主編：《行政程序法比較研究》，中國法制出版社2001年版，第2 8頁。盡管規章乃至整個行政立法及規范性文件制定在一定程度上也能“行政自制”，但總體上是“治人”的，行政“治人”充其量是“法制”而非“法治”的應有之義，“法治”強調的是人民通過立法和法律“治”行政機關，而不是行政機關通過立法和規范性文件制定來“治人”。

第二，行政規范性文件的制定程序是否足夠民主？規范性文件制定不同于人大立法，本質上仍屬于通過行政程序的行政決策，正如美國學者伯納德·施瓦茨所言：“除非有特別的法律規定，制定規章的程序基本上是有關行政機關自己的事。”②[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1 9 8 6年版，第1 4 8頁。正因為如此，如何確保民主參與和民意顯現就成為影響規范性文件“人民性”、社會配合度和執行率的重要因素。盡管“各省辦法”均不同程度地設定了風險評估、征求意見、聽取意見等程序，但是，其問題一是不少民主參與程序并非強制性程序，相關意見的采集與聽取也不是強制性的，對合理性意見的采納和影響力缺少應有的保障機制，“各省辦法”中有不少采用了“可以”聽取意見的表述，極易將聽取意見、論證會、聽證會等民主程序演繹成純粹的程序正義和形式正義；其問題二是其決定、通過或表決程序缺少民主參與，尤其是，根據“各省辦法”，當發生重大災害事件、保障公共安全和重大公共利益、執行上級機關緊急命令等情形時，規范性文件直接由行政首長審查決定，這種“首長制”決定機制少有民主保障。

第三，行政規范性文件本質上是“官意”還是“民意”？“盡管人們目前已經認識到，行政機關行使著一種在相互競爭的利益和價值之間進行選擇的寬泛權力，但人們并不認可它們像立法機關那樣是民選代議機構。”③[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2 0 0 2年版，第1 9 0頁。這就決定了規范性文件的根本宗旨在于執行法律和彌補法律空白，在于管理需要甚至過分顧及執法便利，其本質上只能是“行政的意志”，而這就難免與個體利益甚至局部“民意”相沖突。正如法國學者莫里斯·奧里烏所言，“條例是一些行政文件”，“法律比條例更為個人的利益考慮”。④[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999.版，第8 9頁，第6 1頁。實質上，民主參與程序的非強制性和缺少人民代表投票表決本身就已經決定了規范性文件“民意”缺失。既然規范性文件有成為“官意”的可能，就必須強化規范性文件制定過程的民主參與。

第四，規范性文件可以設定權利義務的授權來自何處？誰賦予規范性文件以“權利義務設定”的內容？“凡涉及特別法規干涉個人權利方面的問題，都需要有立法的授權。”⑤[印]M·P·賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2 0 0 6年版，第3 9頁。行政立法和行政規范性文件必須嚴守“無立法授權不涉足權利義務”的法則。我國除個別行政機關享有立法權、可以據此“立法定制”和“涉足”權利義務外，憲法和組織法只是規定國務院和地方各級人民政府“發布決定和命令”，除鄉、民族鄉、鎮人民政府外還可以“規定行政措施”，并未賦權規范性文件可以設定權利義務。如果行政立法和規范性文件制定均可以設定權利義務，組織法為何不給他們明確“分工”？如果規范性文件可以設定權利義務，那么“發布決定和命令”與“規定行政措施”又是如何分工的？⑥參見柳硯濤：《質疑“規定行政措施”》，《行政法學研究》2007年第3期。明確此類“分工”在日本也非易事，以致鹽野宏曾經坦言：“在行政法學之中，行政規則論本身是不存在的，為了避免其與法規命令的混同，只要能夠明確什么樣的規范屬于行政規則，那么，行政法學的任務也就完成了。”⑦同前注⑦，鹽野宏書，第7 2頁。

基于以上分析，筆者認為，規范性文件可以設定權利義務完全是學界的理論闡釋，是對于規范性文件性質與內容的學理解釋，缺少任何實證法依據。從“法治行政”的本意來說，規范性文件的功能只能是法律范圍內“執行性”的“規定權”而非“創設性”的“設定權”。這是其與行政立法的本質區別，賦予規范性文件“設定權”必然混淆抽象行政行為的內在邏輯體系和合理分工，會使行政立法與規范性文件之間的應有界限變得模糊不清；尤其對兼有立法和規范性文件制定兩項職能的行政機關而言，何時通過立法、何時通過規范性文件分別設定何種性質或種類的權利義務會十分混沌。除了《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等有些許規定外，確實沒有更多規則可守、界限可循，最終結果極有可能導致“立法文件化”或“文件立法化”。

第五，規范性文件的“準立法性”搞亂了法律、公民、人民和行政機關之間的關系。人民代表反映民意并通過代表機關制定法律，行政機關根據和執行法律并管理與服務于公民個人，公民有權利只服從自己同意或授權的機關通過法律表達出來的意志，面對這種意志公民是“位低”的；公民有權利抵制任何未經代表機關授權形成的意志，面對這種意志公民是“位尊”的。規范性文件“橫亙”于法與公民個人之間，其正當性有賴于其涉足公民權利義務設定是否代表機關通過法律的授權，是否屬于和合乎人民意志和服務于人民的利益。

同時，如果規范性文件可以設定公民、法人或者其他組織的權利義務，就會更加強化行政機關的“立法定制”功能，為權力濫用創造體制上的基礎。正如康德所警示的：“如果一個政府作為一個行政機關去行動，而同時又像立法機構那樣制定和頒布法律，他就會成為一個專制政府。”⑧同前注⑨，轉引自萊昂·狄驥書，第2 7 9頁。

第六，規范性文件在沒有法律、法規、規章依據的情況下，能設定公民、法人或者其他組織的權利義務嗎？在日本，“不根據法律，而以行政權隨意發布命令，創設有關國民的權利和義務的一般性規定，是不能允許的”。⑨楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第3 4 8頁。法國，“政府制定條例的權力，只以執行法律為限。……條例的范圍只在法律所規定的范圍以內”。⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1 9 8 9年版，第1 3 5頁。在在我國，2004年國務院《關于推進依法行政實施綱要》在“合法行政”項下明確規定：“沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”這里的“規定”首先應指“授權性”和“依據性”規定，就“授權性”而言，規范性文件確實有憲法組織法授權性規定，但憲法和組織法并未授權其可以“設定權利義務”；就“依據性”而言，預示著規范性文件只能是“執行性”的，是依據法律、法規、規章作出的具體規定。顯然，目前“各省辦法”中普遍賦予規范性文件“權利義務設定權”與國務院確立的依法行政的基本精神相悖。

三、規范性文件的審查標準不利于設定權控制

關于行政規范性文件的備案審查標準，“各省辦法”分別規定了合法性審查、適當性審查及二者兼有三種模式，且不少地方將合法性作為唯一標準。究竟何者更為理性且貼近我國制度現實，更有利于規范性文件設定權的監控，尤其是與行政隸屬關系、行政復議、行政訴訟等制度設計保持最大限度的銜接與協調呢？筆者認為，應確立合法性與合理性雙重審查標準。其理由有三。

第一，行政規范性文件的備案審查屬于行政機關系統內部監督途徑，自然應是全面監督，不應僅限于合法性審查，行政復議中的適當性審查標準正是這一理念的反應。

第二，如果備案審查將適當性排除在外，會使行政規范性文件的合理性缺失一個重要的監控環節，為行政機關濫用設定權和規定權打開方便之門。尤其是，根據我國《行政復議法》第7條和第27條的規定，在行政復議一并審查相關行政規定制度中，均采用了“規定不合法”的表述，從而限定行政復議只對規范性文件的合法性進行審查；再者，根據最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條，人民法院對于行政規范性文件“適用性審查”標準也是“合法有效”。如果規范性文件的備案審查標準僅限于合法性審查，行政規范性文件的適當性問題完全可能演變為制定機關自律和自我抑制的問題。

第三，適當性與合法性的界限變得越來越模糊，極易導致不少合法性問題以適當性問題的形態逃避監督。傳統理論與制度體系中，合法與合理或適當的界分標準是：有法律明確規定的，屬合法性問題；沒有法律明確規定的，或者法律規定范圍內除濫用職權、顯失公正等特殊情形外，均屬適當性問題。這一標準目前已受到以下幾方面的沖擊，導致適當性領域極度限縮并融入合法性范疇。

其一，傳統上的“條文法”正在逐步被“理念法”所取代，“理念法”并不必然顯現于條文，而是更多地表現為理念、原則、精神、價值、目的、原理、理性等，這些在傳統理論與制度體系中的所謂適當性問題，而今隨著依法行政之“法”樣態的變遷和范圍的拓展變成了合法性問題。

其二，“合理性”寓意合乎法理、定理、道理、哲理、真理、倫理、常理、公理、天理、情理、物理、事理等。其中的合乎“法理”本身就是合法性問題，“法理”作為一門科學，其作用并不僅限于教義學，“盡管法學不是一個正式的法律淵源，但它卻有絕大的權威性”，甚至于“立法者和法官接受了法學家的法律思想和概念，在立法和執法中加以運用”。在十九世紀德國法學家魯道夫·索赫姆（Rudolph Sohm）看來，法學和法律思想“個案”適用性的原因在于：“法學研究的過程，如同化學分析的方法一樣，通過它，人們可以發現那些并不直接包含在法律淵源中的原則。”①轉引自[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1 9 8 4年版，第6 9頁，第7 2頁。“法理”不僅可以作為“理念法”作用于立法、執法、司法過程和具體案件，而且能夠通過司職法律的人的素養、理念、心證等直接影響甚至決定個案。根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條，“定理”作為“事實”可以由法庭直接認定，筆者認為，這僅僅是“定理”在事實層面的功能，在規則層面，“定理”完全可以作為“規范”并被“依據”，具有法的功能。此外，其他諸如“情理”、“常理”等，也時常融入“軟法”、政策等載體，作為處事和裁斷的依據，起到規則的作用，成為合法性的指標。

其三，隨著“軟法”理念與理論的興起，很多傳統上屬于合理性范疇的問題會融入“軟法”系統，使其借助“軟法”進入“合法性”范疇。例如，有學者提出“行政官員道歉法律化”、“讓道歉的美德通過軟法之治在政治生活中發揚光大”的觀點，②參見許蓮麗：《軟法視角下的行政官員道歉：在“德”與“法”之間》，《理論界》2 0 1 3年第1期。這實質上是將官員道歉從傳統上屬于行政倫理層面上升為“軟法”，為將來進一步成為“硬法”奠定基礎。

規范性文件成為司法評判依據的前提是“合法有效”，這里的“合法”即“合乎法律”，而這里的“法”不僅限于“條文法”還應包括“理念法”，即以理念、精神、原則、原理、價值、目的等形式出現的法。此種樣態的“法”已經涵蓋了傳統理論與制度中的“合理”與“適當”，人民法院完全可能藉“理念法”監控規范性文件的合理或適當性。

合法與合理的模糊界限要求我們在行政規范性文件備案審查中，必須放棄合法審抑或合理審的單一標準，避免使規范性文件的合理適當性陷入登記備案環節被忽視、審判“參照”體系和司法監控環節被納入的“失衡”境地，轉而采用合法性并合理性雙重審查標準。

四、“簡化制定程序”易導致設定權濫用

為應對突發事件和緊急情況，以求最短時間內實現“有章可循”和達致秩序，“各省辦法”大多設定了規范性文件制定的“簡化程序”制度。這完全合乎提升政府應急能力的基本要求，也順應了世界范圍內緊急狀態法治應對的大趨勢。在德國，根據1997年《聯邦行政程序法》第10條關于“行政程序的進行應力求簡單”的原則規定，立法機關和行政部門以“非官僚化”和“苗條國家”的名義，在《基因技術法》、《聯邦公害防治法》、《聯邦長途公路法》、《水保持法》等立法中，規定了一系列簡化行政程序的加速行政程序迅速進行的新措施。③參見[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2 0 0 2年版，第4 6 3頁。在我國，從2 0 0 3年“非典”開始，應急立法得到應有重視，較立法更加快捷、靈活的規范性文件制定理應在應急行政領域扮演更積極的角色，所以，各地關于“簡化制定程序”的規定極具進步意義。

然而，當下規定過于籠統和粗糙，難于防范行政機關濫用簡化程序、任意擴大緊急情況范圍，這主要表現在以下幾個方面。

第一，未對“簡易”的標準作出明確界定，未明確“簡易”意指僅履行哪些程序、哪些程序可以省略、哪些程序不得省略、程序合并、限定經過的時間長短等。1992年西班牙《行政機關及共同的行政程序法》第50條就對“緊急審理”程序設定了時間標準：“如果公共利益有此要求，可依據職權或利害關系人請求，同意對程序實行緊急審理。為此應將期限縮短為常規程序期限的一半。”“各省辦法”中，有不少只是授權制定機關“可以簡化制定程序”，此外未作任何必備程序要素的限定，這無異于給了行政首長一份“空白授權”，為程序的濫用、省略和殘缺提供了制度依據。

第二，未限定哪些程序不能省略，即未設定“最低限”程序。行政規范性文件以“權利義務”為內核，當屬行政中的重大問題，所以，秉承正當法律程序不得省略聽取意見程序，基于民主精神不得省略合議程序等。由翁岳生主持起草的我國臺灣地區1990年“行政程序法草案”第99條第1款在“法規命令”的“最低限之程序”項下規定：“行政機關訂定命令，除關于軍事或外交事項者外，應依本節規定之程序為之。但法律另有更嚴格之規定者，從其規定。”關于例外情況，根據美國1946年《聯邦行政程序法》第553條的規定，對于軍事與外交事務、行政內部事務、解釋性規章、一般性政策說明以及“當機關有正當理由認為（并將此認為及其簡要理由載入所發布的規章）通知和公眾程序在此不切實際、沒有必要或違背公眾利益的情況”，可以適用“例外程序”制定規章。可見，從域外經驗看，簡化程序制度必須與“最低限”程序制度相匹配，以做到“應急”與“正當”兼顧，“應急”中也應體現起碼的“正當”。

第三，鑒于目前“各省辦法”對“簡易程序”基本采用了“經機關負責人批準”、“經制定機關行政首長批準”、“經制定機關主要負責人批準”等決策機制，在關照行政效率的同時犧牲了決策程序的民主性，將決策的準確性、合法性系于首長一人的良心和智慧，誠如摩萊里在《自然法典》“行政管理法”第七條中所言，行政首長“遇有特殊情況和意外情況，關系到某種安排或關于迅速執行某一有利的方案時，可以實行良知給他們啟示的措施”。④[法]摩萊里：《自然法典》，黃建華、姜亞洲譯，商務印書館1 9 8 2年版，第1 2 1頁。然而，這樣有可能導致對于重大災害事件、保障國家安全、公共安全和重大公共利益等標準認定的準確度降低和民主性喪失。為此，有必要設計兩種防范機制：一是創設“緊急辦公會議”制度，確保緊急情況認定的“最低限民主”；二是通過法律細化緊急情況的條件和標準，將緊急情況認定中的自由裁量權降至最小。

五、“程序同一”原則欠缺易致初始設定歸零

“各省辦法”中有的設定了“程序同一”原則，⑤如“海南省辦法”第2 2條、“云南省辦法”第5 0條、“廣東省辦法”第2 3條、“廣西省辦法”第2 9條、“山西省辦法”第2 8條、“江蘇省辦法”第38條、“浙江省辦法”第19條、“黑龍江省辦法”第38條、“重慶市辦法”第27條、“上海市辦法”第48條等。即規范性文件的修改、廢止應遵循或參照制定程序。“程序同一”原則已為不少程序法治相對完善的國家和地區所確認。例如，葡萄牙1996年《行政程序法典》第144條在“廢止的程序”項下規定：“在廢止時，應遵守作出該被廢止的行為所需的程序，但當該等程序所擬達到的目的或其存在的理由顯示無需重新審查有關事實情況，或當法律規定不同方式時，不受此限。”在德國，鑒于法律淵源的動輒無效對行政實踐和法的安定性不利，近年來學理上主張“法律淵源的某些瑕疵可以通過立法程序的重新進行予以補正”，⑥同前注③，漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第3 0 0頁。以實現規范的制定與補正“程序同一”。在我國臺灣地區，由翁岳生主持起草的1990年“行政程序法草案”第99條第1款在“法規命令”的“最低限之程序”項下規定：“命令之修正或廢止程序，準用本節有關訂定程序之規定。”

就權利義務影響、行政決策過程等方面考慮，行政規范性文件的制定、修改、廢止沒有實質差異，這就決定了其必須遵循“同一”程序，否則，制定程序的正規性、嚴肅性和民主性將會因修改與廢止的隨意性而“歸零”，公民、法人或者其他組織的既得權益也會因規范性文件的修改、廢止而受到影響。

規范性文件制定、修改、廢止“程序同一”可收下述效果。

第一，確保意志參與的一致性。規范性文件制定過程是利益博弈的過程，最主要的利益博弈有兩組：“民意”與“官意”博弈；不同行政部門間的利益博弈。盡管制定程序由制定機關操控，但整個過程充斥著各方利益的碰撞、協商、妥協、交融、統一等博弈形態。據此，本著“有利益就必須有參與”的精神，如果規范性文件的修改與廢止完全由制定機關“包辦”，不僅會失卻起碼的程序正義，而且可能導致利益偏袒。所以，為確保規范性文件的立、改、廢過程中利益參與的一致性，必須做到這三個環節“程序同一”。

第二，規范性文件不同于具體行政行為，沒有授益、損益之分，自然可以避免因作出時屬于授益、撤變時變為損益所帶來的法律保留原則控制限度差異及程序難以同一之虞。無論規范性文件的制定、修改還是廢止，均不會改變其“中性”的利益屬性，這就為立、改、廢三個環節適用同一程序奠定了理論和利益基礎。

第三，確保規范性文件的穩定性、嚴肅性。規范性文件盡管不是法規范，但同樣具有規范性、抽象性、反復適用性、將來性、對象不特定性等原本屬于法的秉性，因而這種“準立法”必須符合法的安定性要求，而達致規范性文件穩定性的最有效辦法就是要求其修改、廢止必須遵循制定程序，履行與制定程序相同的立項、征求意見、合議、公布等過程，以避免規范性文件“朝令夕改”。

值得注意的是，目前“各省辦法”中大約只有三分之一確認了“程序同一”原則，為防止既定權利因修改、廢止程序簡單隨意而減損或“歸零”，“各省辦法”中的其余部分在將來修改時應引入這一理念與制度。

六、對于設定程序瑕疵的“拒絕執行”制度難以奏效

“各省辦法”中有的確立了具有“抵抗權”精神的對于設定程序瑕疵規范性文件的“拒絕執行”制度，⑦例如，“黑龍江省辦法”第1 9條規定，“制定機關將未公布的規范性文件作為行政管理依據的，公民、法人和其他組織可以拒絕執行”；“云南省辦法”第34條規定，“公民、法人和其他組織對未按本辦法規定進行登記和刊登的規范性文件可以拒絕執行”；“河北省辦法”第23條規定：“未經登記、編號、公布的規范性文件不得作為行政管理的依據，公民、法人或者其他組織可以拒絕執行”。該項制度頗具民主精神，能夠彌補權力之間制約機制之不足，是“以權利制約權力”在規范制定領域的具體落實，正所謂“法律只是法律，并不是絕對真理。要求所有人消極地服從法律，就是企圖使人民都成為奴隸”。⑧[法]萊昂·狄驥：《憲法學教程》，王文麗等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999.版，第2 6 4頁。但是，在當下行政規范性文件監督機制中設置“拒絕執行”制度無疑會受到如下質疑。

第一，“拒絕執行”的內在機理亟待明晰。從法理上說，我國當下缺少“拒絕權”、“無效行政行為防衛權”或“抵制違法行政行為權”的基本法理，⑨參見柳硯濤：《論無效行政行為防衛權及其矯正機制》，《行政法學研究》2 0 0 3年第2期。對于“拒絕”、“防衛”、“抵制”的內容和形式究竟是積極作為還是消極不作為，其對象是立法或規范性文件制定還是具體行政行為，其前提條件是相關行為違法、無效還是形式瑕疵、無權抑或越權？諸如此類的問題缺少深入研究和堅實的理論，倉促“定制”猶如“沙上蓋屋”。

第二，導致制度突然性，極易引起秩序危機。我國當下制度設計對于行政規范性文件有來自行政機關系統內部、權力機關和人民法院的監督，其中最為有效的當屬由憲法、組織法關于改變或者撤銷不適當的決定和命令、《行政復議法》第7條確立的對相關行政規定的“一并申請審查”制度和由最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條所確立的“合法有效的規章及其他規范性文件”的“適用性審查”。然而，后兩項制度剛剛確立不久，制度功效尚未得到應有的挖掘，且尚有抽象行政行為納入復議申請和行政訴訟受案范圍的廣闊空間，在這些良好效能足可預見的制度尚未設立之時，倉促引入“權利自力救濟”，難免陷入制度設置的突然性和跳躍性。該領域亟需思考的并不是另辟“以權利制約權力”的管道，而是如何使現有監督制度真正落到實處，如何使已有制度動態化、經常化和現實化。

第三，與當下關聯制度之間關系緊張。根據《立法法》第87條規定，“不法立法”應當“由有權機關依照本法第88條規定的權限予以改變或者撤銷”，從而確立了“惡法亦法”而非“不法立法當然無效”制度；作為“準立法”的行政規范性文件制定理應遵循相同規則。按域外通行做法，公法層面的“拒絕權”或“防衛權”須以公權力行為無效為前提，這里的無效應屬“當然無效”甚至是“在外形上也不存在”，而非“確認無效”。⑩在法國法中，“行政行為的不存在的違法程度，比絕對無效更重。”“不存在的行政行為在外形上也不存在”，“對于不存在的行為，當事人可以不提起訴訟而不遵守。”參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第166頁。如此一來，個別地方關于行政規范性文件的“拒絕執行”的規定明顯與《立法法》第87條的精神相抵觸。

第四，立法和規范性文件制定能適用“拒絕權”或“防衛權”嗎？否定法的可直接對抗性，是社會發展、秩序維系和權利實現的前提。①參見柳硯濤：《解讀法的不可直接對抗性》，《煙臺大學學報（人文社科版）》2009年第3期。“當一個社會的所有公民都被認可有權通過武力反抗他認為違背‘法’的法律的執行時，很難設想這個社會還能生存下去。”②同前注⑧，萊昂·狄驥書，第2 6 4頁。“惡法非法”以及對于“惡法”的抵抗權從來都只是激進思想家“見仁見智”的“說教”，極少付諸制度設計和實踐。例如，在法國思想家本雅明·貢斯當那里，“不要參與執行一部明顯不公正的法律，是一個人積極的、一般的、絕對的義務”；③同前注⑨，萊昂·狄驥書，第3 5 4頁。比他稍晚些的萊昂·狄驥則承認對“惡法”的抵制也主要在執法環節，“服從法律是社會需要；但每個人都可以自由地評判一條法律的價值，并且在不使用暴力的情況下，盡其所能避開他視為違背‘法’的法律的實施或避免他視為違法的行為的執行。”④同前注⑧，萊昂·狄驥書，第2 6 4頁。在我國制度現實中，就連針對具體行政行為的“抵抗權”或“防衛權”也僅限于不出示執法證件和執法依據、不出具合法的罰款收據、抵制亂攤派、亂收費等個別情形，⑤楊解君教授認為“我國行政法領域的抵抗權主要表現為行政相對人抵抗權和公務員抵抗權”，具體包括四類：相對人抵抗權、公務員抵抗權、某些特殊身份人員的抵抗權和稅務機關對地方政府的抵抗權，但其都屬于對于具體執法行為、命令、指令、決定等的抵抗。參見楊解君：《實施中的“軟”“硬”之法：規則的不服從與服從》，《行政法學研究》2012年第4期。在“抵抗不法執法”制度尚未成型之時跨越式地確立“抵制不法立法或規范性文件”，完全欠缺制度可行性。

就現有規范性文件關于“拒絕執行”的規定看，大都將“拒絕執行”的情形限于未按規定登記、編號、公布的規范性文件，這些情形會引發兩點質疑。一是，沒有公布的規范性文件，自然不生效力，正如美國聯邦登記法所示：“凡應公布的文件在其公布之前，對任何事實上不知曉此文件者沒有效力。”“制定《聯邦登記》法就是為了減輕‘不知法不能成為違法之借口’的原則所帶來的苦難”，但是，上述規定沒有考慮當事人可能通過其他渠道了解文件內容的事實，正因如此，1967年聯邦行政程序法修正案做了相應修改：“個人不得以任何方式被迫服從應該公布而沒有公布在《聯邦登記》上的任何文件，也不應受其不利之影響，除非此人事實上及時得知了此文件的內容。”⑥同前注②，伯納德·施瓦茨書，第16 2-16 4頁。二是，從行政程序的分類和違反程序的法律責任角度看，登記、編號屬于不影響實體內容合法性的“純程序”事宜，按域外行政程序法關于瑕疵行政行為矯正的慣常做法和基本法理，對其違反充其量屬于可予以補正的“程序瑕疵”。而且，未按規定登記、編號只是對內部程序的違反，不應產生外部效力，更不能引致“拒絕執行”的法律后果。

七、規范性文件設定權在將來的困境

隨著法律對設定權規制機制的不斷嚴格和完善，法的“理念主義”對“條文主義”的不斷沖擊，以及法院以“合法有效”為標準對規范性文件監控力度的不斷增強，規范性文件的現實困境在將來將越發明顯。

第一，不斷出現的行政行為立法將會逐步壓縮規范性文件的設定權范圍。目前已經出現的其在處罰、強制、許可等領域設定權的喪失，導致規范性文件逐步失去強制力后盾，日漸遁入“軟法”之列，其執行將不得不主要依賴于公民、法人或者其他組織的自覺遵守。

第二，規范性文件在行政復議中可以被“依據”，但在行政訴訟中只有在“合法有效”的前提下才能被“引用”。最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]96號）規定，“行政機關往往將這些具體應用解釋和其他規范性文件作為具體行政行為的直接依據。這些具體應用解釋和規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力”，“人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。據此，會有不少規范性文件在行政訴訟中遭到否定性司法評價。鑒于目前明顯缺乏規范性文件領域行政與司法的溝通渠道，包括普遍缺少行政機關發布規范性文件時抄送人民法院的制度，⑦“各省辦法”凡是規定了規范性文件“抄送”制度的，其“抄送”的對象大都是檔案館、人民政府、市政府法制辦公室、上一級行政主管部門等，唯有“河南省辦法”第16條規定“抄送同級人民法院”。筆者認為，規范性文件抄送法院制度化，能夠拓展行政機關與人民法院在促成依法行政方面的溝通渠道，方便人民法院及時了解依法行政進程，促成規范性文件與審判規則的“隱形”碰撞，為“引用合法有效的規章和規范性文件”乃至將來更進一步的司法審查監督奠定基礎。人民法院對不予引用的規范性文件也極少以司法建議的方式通知相關行政機關改變或撤銷，導致不少規范性文件長期處于在行政執法中被依據而在行政訴訟中被否定的尷尬局面。

第三，規范性文件的權利義務影響功能究竟是“設定權”還是“規定權”？這受制于兩個基本因素。其一，“各省辦法”在界定規范性文件的內涵時，基本采用了“涉及或者影響公民、法人或者其他組織權利義務”的表述。此處的“涉及或者影響”無非有三：限縮、擴大和細化。前兩個功能為“設定”，后一個功能為“規定”。其二，在規定規范性文件禁忌時大都采用了類似于“不得限制或剝奪公民、法人或者其他組織的權利”和“不得增設或增加公民、法人或者其他組織的義務”的表述。乍看起來，規范性文件的功能似乎只能是“范圍內規定”，但是，從前述兩個禁忌相反方向理解，“增加或增設公民、法人或者其他組織的權利”和“限縮或免除公民、法人或者其他組織的義務”同樣是一種創設，屬于“設定權”范疇，尤其在注重平等性、第三人利益保護和“公共利益法”的視閾內，此類創設就是損益性或不利性的，即使就最低限度法律保留的“侵害保留”或“干涉保留”角度而言，也必須加以法律規制。僅就這一點而言，“各省辦法”把“增加或增設公民、法人或者其他組織的權利”和“限縮或免除公民、法人或者其他組織的義務”排除在規制范圍之外，是一個不能原諒的錯誤，是法律對“準立法權”的規制漏洞。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）04-0053-11

柳硯濤，山東大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士。

*本文系山東省社科規劃項目“具體行政行為跨程序拘束規則研究”（項目編號：13BFXJ02）的階段性成果。