論“標表型人格權”

溫世揚

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073）

論“標表型人格權”

溫世揚

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢430073）

“標表型人格權”因其客體的外在性、可支配性和可商業(yè)利用性等特征，在內(nèi)容構造上有別于其他人格權，但本質(zhì)上仍是一種“受尊重權”而非“支配權”。“受尊重權”這一本質(zhì)屬性決定了“標表型人格權”的非財產(chǎn)屬性，所謂“人格標識商品化權”與其說屬于人格權范疇，不如說是一項特殊的財產(chǎn)權。“權益侵害型不當?shù)美笔恰皹吮硇腿烁駲唷钡囊环N特殊保護方式，而不是人格權保護的一般手段。

人格標識；姓名權；肖像權；受尊重權；權益侵害型不當?shù)美?/p>

一、問題的引出

人格權概念濫觴于19世紀德國法學，實證法意義上的人格權則要到20世紀中葉以后方在一些國家和地區(qū)得到判例或立法的確認。在幾代民法學者的推動下，以《民法通則》對人格權的規(guī)定為先導，中國在人格權方面取得了后發(fā)優(yōu)勢，如今在人格權的學術研究和立法實踐上“已成為一個大國”。①參見徐國棟：《人格權制度歷史沿革考》，《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。

在具體人格權范疇下，我國民法學者結合立法對人格權的類型體系作了梳理。目前民法學界比較通行的觀點是，依其權利客體和保護方法的不同，可將人格權分為物質(zhì)性人格權與精神性人格權。②參見張俊浩主編：《民法學原理》（修訂第三版）（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第139頁；楊立新：《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版，第29頁；馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第201頁。有的學者將精神性人格權進一步劃分為標表型人格權、自由型人格權、尊嚴型人格權；所謂“標表型人格權”，是指權利人基于其“標表符號”（姓名和肖像）所享有的人格權，即姓名權和肖像權之統(tǒng)稱。③同前注②，張俊浩書，第146-151頁。也有學者將“人格標識（權）”由姓名權、肖像權擴大到形象權、聲音權，作為“標表型人格權”的對應概念。④參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第254-259頁。此種分類，意味著以姓名權、肖像權為代表的“標表型人格權”具有某些不同于其他人格權的客體屬性。在此需要追問的是：“標表型人格權”的特殊性是否僅限于權利客體層面？

筆者由此注意到，我國學者在對人格權的一般理論闡述中，在某些問題上往往以“標表型人格權”作為佐證。茲舉二例：其一，是關于人格權的“支配權”屬性。在一些國內(nèi)人格權著述中，“支配性”被認為是人格權的重要屬性，其主要例證就是姓名權和肖像權，⑤參見王利明、楊立新、姚輝編著：《人格權法》，法律出版社1997年版，第8頁；同前注②，張俊浩書，第137頁；梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2004年版，第113頁；楊立新：《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版，第29頁；同前注④，馬俊駒書，第105頁；姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版，第50頁；王澤鑒：《人格權法》，2012年作者自版，第52頁。因為“自然人得直接支配并處分自己的姓名、肖像，至為明顯”。⑥梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第127頁。其二，是關于人格權的“商品化”。當代社會，自然人（尤其公眾人物）的姓名、肖像、藝術形象等人格標識的商業(yè)化利用現(xiàn)象屢見不鮮，由此在西方國家產(chǎn)生了被稱為“公開權”、“形象權”或“商品化權”的新型民事權利。我國一些學者將此現(xiàn)象稱為“人格權的商品化”或“人格權（的）商業(yè)化利用”，或“人格標識商品化權”。⑦王利明：《試論人格權的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期；姚輝：《關于人格權商業(yè)化利用的若干問題》，《法學論壇》2011年第6期；楊立新、林旭霞：《論人格標識商品化權及其民法保護》，《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2006年第1期。在這些學者看來，所謂“人格標識商品化權”，就是“民事主體對自己的姓名、名稱、肖像、聲音、形體等人格標識進行支配、利用”的權利。⑧同前注⑦，楊立新、林旭霞文。此外，在闡述各種具體人格權時，關于姓名權的性質(zhì)有“所有權說”和“無形財產(chǎn)權說”；關于肖像權，有學者也指出其特征之一是“與其他人格權相比，肖像權具有更多的財產(chǎn)利益”。⑨同前注⑤，姚輝書，第154頁、第161頁。

無獨有偶，日本學者五十嵐清在其《人格權法》一書中，雖未采用“標表型人格權”之稱謂，但將姓名權、肖像權列于一章，且與“商品化權”一并論述。⑩[日]五十嵐清：《人格權法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第116頁。在人格權概念的誕生地德國，姓名權、肖像權均屬由民法典或特別法保護的“特別人格權”，而未納入由判例創(chuàng)制的“一般人格權”的保護范圍。①參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第7 9 4-8 0 3頁；[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第33版），張艷、楊大可譯，中國人民大學出版社2012年版，第424-425頁。

緣何我國學者在論及人格權的“支配權”屬性和人格權“商品化”現(xiàn)象時總是以“標表型人格權”而非以其他類型的人格權（如自由型人格權、尊嚴型人格權）作為例證？緣何有人將姓名權定性為“所有權”？緣何肖像權“具有更多的財產(chǎn)利益”？緣何日本學者僅將“商品化權”與姓名權、肖像權一并討論而不涉及其他人格權？緣何德國民法未將姓名權、肖像權納入“一般人格權”的范疇？看來，對“標表型人格權”作一番分析，以揭示其類型特性，進而辨明此類人格權與其他類型人格權之差異，對于人格權的理論構建和立法設計均不無助益。

二、“標表型人格權”之客體

依民法通說，凡權利必有其客體，客體是權利類型的基礎；但對于權利客體究竟是什么則眾說紛紜。②參見方新軍：《權利客體論》，中國政法大學出版社2012年版，第8 3-9 3頁。至于人格權的客體為何，學者間認識也頗不一致，計有“人格利益說”、“人格要素說”、“人之外在表現(xiàn)形式或者形態(tài)說”、“人的內(nèi)在價值說”等不同見解。③參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 3 6-2 4 1頁。筆者認為，無論是從“權利所指向的對象”還是從“權利據(jù)以設立的基礎”意義上說，將人格權的客體界定為“人格”或“人格要素”（前者適用于抽象意義上的人格權，后者適用于各種具體人格權）均較為恰當。④李永軍主編：《民事權利體系研究》，法律出版社2 0 0 8年版，第1 1 2頁。據(jù)此，“標表型人格權”之客體乃作為人格要素之一的人格標識。⑤也有學者稱為人格符號。參見王坤：《人格符號財產(chǎn)權制度的建構及其法律意義》，《浙江社會科學》2 0 1 3年第1 1期。

姓名、肖像是人格標識的典型形態(tài)，姓名權、肖像權也是在人格權中最早被確立的權利。⑥同前注⑩，五十嵐清書，第1 1 7頁、第1 2 8頁。姓名，就其固有意義而言，是指記載于身份檔案（戶籍）或證件中的姓氏和名號，但在社會生活中，具有指向特定自然人的標識意義的筆名、藝名、別號、微博名、微信名等符號或稱謂，甚至法人及無權利能力社團的名稱、商號、域名等，也可納入姓名權的保護范圍（在我國法上尚設有名稱權，故將非自然人之稱謂排除于姓名權之外）。⑦同前注⑩，五十嵐清書，第1 1 8頁；同前注⑤，王澤鑒書，第1 3 8頁。肖像是指再現(xiàn)于一定物質(zhì)載體上的體現(xiàn)自然人個體特征（主要表現(xiàn)為面部特征）的視覺形象，其要義在于“可識別性”，即通過該視覺形象可識別其“主人”。⑧同前注⑤，姚輝書，第16 1頁。因此，肖像的表現(xiàn)形式豐富多樣，如照片、繪畫（包括素描插圖）、雕塑、電視、電影、電腦數(shù)碼合成、漫畫等，均屬肖像權的保護范圍。此外，有學者還關注到“物的肖像”的保護問題。⑨同前注⑩，五十嵐清書，第1 3 3頁；同前注⑤，王澤鑒書，第1 5 3-1 5 5頁。筆者認為，所謂“物的肖像”主要涉及的是所有權或知識產(chǎn)權問題，與人格權概念所蘊含的法律價值尚難契合。

除姓名、肖像外，還有學者將自然人的“形象”和“聲音”納入人格標識范疇并主張通過設立“形象權”和“聲音權”予以保護。⑩同前注④，馬俊駒書，第2 5 6-2 5 8頁。筆者認為，自然人“形象”的商業(yè)化利用，確實對傳統(tǒng)的肖像權制度提出了挑戰(zhàn)，但所謂“形象”既包括自然人的真實形象——肖像，也包括與特定自然人相聯(lián)系的“角色形象”（如卓別林、杰克遜、趙本山所塑造的舞臺藝術形象），還包括受著作權法保護的虛構角色形象（如唐老鴨、多啦A夢、喜羊羊等形象），因此，將“形象”（形象權）一概納入人格權法的保護范圍并不妥當。聲音與肖像一樣，具有反映表彰自然人個體特征的人格標識意義，故亦應納入人格權法的保護范圍，此點不但已受到一些學者的關注，而且已出現(xiàn)了立法先例（《秘魯民法典》第15條）。①參見史尚寬：《債法總論》，臺北榮泰印書館1 9 7 8年版，第1 5 1頁；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版，第92頁。

在具體人格權模式下，人格權的客體被區(qū)分為各種具體的人格要素，如生命、健康、自由、名譽、隱私、姓名、肖像等，這些人格要素體現(xiàn)的是自然人的不同人格利益，其地位雖無優(yōu)劣之分，但在具體功能上并不完全相同。有的人格要素是基礎性或內(nèi)在性的，承載著“人之為人”的根本利益，對于自然人人格的維護具有決定性意義，如生命是人之為人的物質(zhì)基礎，自由是人的本能，平等及名譽維護是人格尊嚴要求，故這些人格要素的固有性與專屬性不容改變。姓名、肖像等“標表型”人格要素則有所不同。誠然，姓名、肖像作為自然人的人格標識，也與人格獨立、人格尊嚴息息相關，故姓名權、肖像權被視為自然人的固有權利。但與生命、自由、名譽等內(nèi)在性人格要素相比，作為人格標識的姓名、肖像又具有以下幾項自身特點。其一，外在性。姓名作為自然人的個體代號并非與生俱來，而是后天所賦，姓名的放棄和依法變更甚至有無并不影響人格的獨立完整（“無名氏”也有人格），因此姓名在觀念上多被視為外在性人格要素之一，這可能是許多國家于其他人格權之外而加以單獨規(guī)定的理由。②龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2 0 0 2年版，第2 8 1-2 8 2頁。實際上，法國早在1 9世紀中葉就通過判例對姓名權加以保護，德國、瑞士民法對姓名權的保護也早于對“一般人格權”的保護（《德國民法典》第12條、《瑞士民法》第29條）。參見前注⑩，五十嵐清書，第116-117頁。肖像乃人的外觀形象的再現(xiàn)，必須依附于一定的物質(zhì)載體（如紙張、膠片等），相對于自然人本體而言，也是“身外之物”。其二，可支配性。姓名、肖像作為“身外之物”，可以成為支配對象，對姓名的支配表現(xiàn)為自主決定、專享使用、依法變更及許可他人以非姓名方式使用，對肖像的支配則表現(xiàn)為自主制作、使用本人肖像或許可他人制作、使用本人肖像。其三，可商業(yè)利用性。一方面，在信息化和“眼球經(jīng)濟”時代，某些自然人（尤其公眾人物）的姓名或肖像具有較高的知名度或美譽度，從而具有一定的經(jīng)濟價值，可為市場主體帶來經(jīng)濟效益；另一方面，姓名、肖像的外在性和可支配性，使其可以成為商業(yè)利用的對象，權利人自主授權他人利用，不但不會損及其人格，反而可為自己帶來經(jīng)濟利益。姓名、肖像等自然人人格標識的上述特性，使其除具備與其他人格要素相同的精神價值外，在特定條件下還具有一定的市場價值，成為權利人擁有的一項特殊的“財產(chǎn)”。

三、“標表型人格權”之性質(zhì)：“受尊重權”抑或“支配權”

在我國民法理論中，人格權的非財產(chǎn)性、絕對性、專屬性為學界所共認。此外，在一些人格權著述中，“支配性”也被認為是人格權的重要屬性。③參見前注⑤，王利明、楊立新、姚輝編著書，第8頁；前注⑤，張俊浩主編書，第1 3 7頁；梁慧星：《民法總論》（第二版），法律出版社2004年版，第113頁；前注⑤，楊立新書，第29頁；前注④，馬俊駒書，第105頁；前注⑤，姚輝書，第50頁；前注⑤，王澤鑒書，第52頁。但也有學者對此提出了異議，認為法律設置人格權的根本目的，不在于賦予自然人對其人格利益進行支配利用的權利，而在于保障決定“人之所以為人”的那些基本要素（生命、健康、名譽等）不受非法侵害。因此，“支配”不是人格權的“首要權能”和基本特征；④尹田：《自然人具體人格權的法律探討》，《河南省政法管理干部學院學報》，2004年第3期。也有人認為，人格權的特點在于其絕對性，人對于自己的身體、健康、生命、尊嚴等無支配權，否則就會使人淪為非人的危險。⑤李永軍：《民法總論》，法律出版社2 0 0 6年版，第2 4 7頁。學者間對這一問題的認識分歧，在很大程度上源自對姓名權、肖像權等“標表型人格權”是否為“支配權”的不同見解。

筆者認為，“受尊重權”是人格權的本質(zhì)屬性。人格權的本質(zhì)或首要價值，在于人的尊嚴或人格的“不可侵性”，其目的在于對人格的保護而非對人格利益的“支配”或“利用”。傳統(tǒng)的私權理論是建立在“財產(chǎn)”基礎上的，對于特定財產(chǎn)的支配是財產(chǎn)權的應有之義，物權、知識產(chǎn)權即為典型的支配權，權利人的“意思”或“利益”正是通過“支配”（“為法律所許范圍內(nèi)之行為”，如占有、使用、處分）得以實現(xiàn)；而人格權的創(chuàng)設，乃是將“人格利益”或“人的倫理價值”擬制為權利客體的結果。這種擬制的目的，僅在于揭示此類權利的保護對象或成立基礎。人格權的創(chuàng)設，旨在“人格利益”或“人的倫理價值”保護，從而維護“人之為人”之尊嚴，而非授予權利人“為法律所許范圍內(nèi)之行為”之權利。因此，德國學者拉倫茨認為，人格權根據(jù)其實質(zhì)是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利；⑥[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2 0 0 3年版，第2 8 2頁。我國也有學者指出，人格權應以“受尊重權”的方式得到確認。⑦龍衛(wèi)球：《人格權的立法論思考：困惑與對策》，《法商研究》2012年第1期。

“受尊重權”這一本質(zhì)屬性，意味著人格權的一般權能為“防御權能”，即排斥他人侵害的權能，此乃比較法上的一項共識。如拉倫茨認為，人格權根據(jù)其實質(zhì)是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利；⑧同前注⑥，卡爾·拉倫茨書，第3 7 9頁。德國聯(lián)邦憲法法院在“摩納哥公主案（Ca r o l i n e v o n Mo n a c o）”中指出，保障一般人格權的目的不是為了使權利人的人格商業(yè)化，一般人格權并非對人格的任意支配權；⑨Bve r f G,Ur t e i l vom15.Dezembe r 1999–1BvR653/96.五十嵐清也將人格權定義為“（以）具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為對象的、為了使其自由發(fā)展，必須保障其不受任何第三人侵害的多種利益的總稱”，并指出：“到目前為止的人格權，基本上都具有被動型這一特征，即在受到第三人侵害時請求保護?！雹馔白ⅱ猓迨畭骨鍟?，第9頁、第1 5頁。

作為人格權的一種類型，“標表型人格權”同樣是一種“受尊重權”或“防御權”。例如，姓名權，“具體地說就是自己在使用自己的姓名時受到他人阻礙或者當某人的姓名被他人擅自使用時，姓名權是作為能夠禁止這種行為的權利而出現(xiàn)的”；“所謂肖像權是指未經(jīng)本人許可，他人擅自將自己的肖像通過繪畫、雕塑、相片等形式驚醒制作和發(fā)表時，可以對這種行為加以禁止的權利”。①同前注⑩，五十嵐清書，第1 16頁、第1 2 8頁。與其他具體人格權有所不同的是，姓名權、肖像權的利益載體乃作為自然人的人格標識的姓名和肖像，權利人對其固然享有“不受非法侵害”的權利，同時又對其姓名、肖像享有設定與變更權、專用權。②同前注②，張俊浩主編書，第1 4 6-1 4 7頁。這種“排他使用”的效力，使姓名權、肖像權具有某種物權意義上的“支配”屬性，當代社會層出不窮的“人格標識商品化”現(xiàn)象則使這種“支配”屬性得到進一步彰顯。因此有學者指出，姓名權、肖像權的“支配權”性質(zhì)“至為明顯”。然而，筆者認為，作為人格權的姓名權、肖像權本質(zhì)上仍是一種“受尊重權”，對姓名、肖像的“支配”乃至“人格標識商品化”，與其說體現(xiàn)的是姓名權、肖像權的人格權屬性，不如說體現(xiàn)了其“非人格權”特性，“人格標識商品化權”實質(zhì)上是一種以特定人格標識為客體、以對該客體的商品化利用為內(nèi)容的特殊財產(chǎn)權（與虛構角色的商品化權具有同質(zhì)性，可歸入“無形財產(chǎn)權”范疇）。③吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權》，《法學》2004年第1 0期。

“受尊重權”這一本質(zhì)屬性，決定了人格權的非財產(chǎn)屬性，即人格權的內(nèi)容應僅限于“受尊重”之精神利益，而不應涵蓋財產(chǎn)內(nèi)容，“標表型人格權”也不例外。人格權所保障的自然人的人格尊嚴不是一種物質(zhì)性或財產(chǎn)性利益（盡管可能與權利人的財產(chǎn)利益存在關聯(lián)），而是一種精神利益，其圓滿狀態(tài)即“人格尊嚴不受侵害”，實現(xiàn)條件也是“他人不為侵害”（履行消極義務），本身并不包含經(jīng)濟利益之內(nèi)容；相應地，對人格權所造成的損害屬于“非財產(chǎn)損害”，亦不適用財產(chǎn)法上的賠償規(guī)則。

然而，我國學界也有人就“人格權的經(jīng)濟利益”問題作了探討，認為部分人格權已經(jīng)逐漸成為經(jīng)濟活動上的重要客體，兼具財產(chǎn)價值和財產(chǎn)上的可轉讓性；④謝銘洋：《論人格權之經(jīng)濟利益》，《固有法制與當代民事法學》，三民書局1 9 9 7年版；李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第9-10頁。有學者甚至將精神利益提到了人格權一般構造的高度；⑤王澤鑒：《人格權的性質(zhì)及構造：精神利益與財產(chǎn)利益的保護》，《臺灣本土法學雜志》2 0 0 8年第4期。尤其在新近出版的幾部人格權著作中，作者對人格權的“非財產(chǎn)性”作了全面檢視，繼而明確肯定和認可人格權的財產(chǎn)性質(zhì)，主張將人格權的保護內(nèi)容由精神利益擴大及于財產(chǎn)利益，從而使人格權成為精神利益與財產(chǎn)利益的統(tǒng)一。⑥同前注⑤，王澤鑒書，第5 2頁、第3 0 1-3 0 3頁；張紅：《人格權總論》，北京大學出版社2012年版，第1 8 8-2 2 4頁。

在人格權理論的發(fā)源地德國，也存在類似觀點。早在人格權理論初創(chuàng)時代，基爾克就提出了人格權的財產(chǎn)性問題；德國聯(lián)邦法院在1956年的Paul Dahlke案中認為肖像權是一種具有財產(chǎn)價值的專屬性權利，后來逐漸承認一般人格權也具有財產(chǎn)價值。⑦同上注，張紅書，第1 7頁，第1 9 2-1 9 3頁。當代德國學者克萊維（Ma g d a l e n e K l?v e r）在《民法上一般人格權的財產(chǎn)性》（Verm?gensrechtliche Aspekte des zivilrechtlichen allgemeinen Pers?nlichkeitsrechts）一文中指出，民法上的一般人格權包括財產(chǎn)方面的內(nèi)容，正因為如此，權利人才能夠在其一般人格權遭受侵害時請求侵權人返還侵權所得。⑧Magdalene Kl?ver:Verm? gensrecht liche Aspekted eszivil recht lichenal lgemeinen Pers?n lichkeit srechts,ZUM2002,149.翁澤爾德（Florian Unseld）在《人格權的讓與性》（Dieübertrag barkeitvon Pers?nlich keitsrechten）一文中也指出，只要人格權的主體與客體的關系與無形財產(chǎn)權的主體與客體之間的關系具有可比性，人格權就能夠像無形財產(chǎn)權那樣具有讓與性。被商業(yè)化了的個人信息就符合上述條件，具有讓與性。人格權的讓與可以準用著作權法關于著作財產(chǎn)權讓與的相關規(guī)定。⑨Florian Unseld:Die über tragbarkei tvon Pers?n lichkei tsrechten,GRUR2011,982ff.

筆者認為，人格權“財產(chǎn)屬性”之說，乃某些學者基于對“人格標識商業(yè)化利用”現(xiàn)象的誤讀而得出的以偏概全的論斷。通過上文對“人格標識商業(yè)化利用”的分析可知，所謂“人格標識商品化權”與其說屬于人格權范疇，不如說是一項特殊的財產(chǎn)權?？隙ㄈ烁駲嗟呢敭a(chǎn)屬性，不但與人格權的“受尊重權”屬性相抵牾，而且與人格權的專屬性（不可轉讓性）相違悖，“非財產(chǎn)性是對人格權的不可轉讓屬性的邏輯展開，因為構成財產(chǎn)就必須可以轉讓，不能轉讓的就不是財產(chǎn)”。⑩徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第2 9 9頁。

主張人格權具有“財產(chǎn)”屬性的學者還認為，傳統(tǒng)意義上的人格權不包含財產(chǎn)因素，進而不能進行積極的利用、轉讓、繼承，他們甚至把限制人格利益的商品化作為民法的宗旨之一，“這極大地限制了‘人作為終極目的’在法律上的實現(xiàn)”。①同前注⑦，楊立新、林旭霞文。易言之，若將財產(chǎn)因素排除于人格權范疇之外，必將弱化人格（權）的保護。筆者認為，這一論斷有失偏頗。從私權保護意義上說，“人作為終極目的”在法律上的實現(xiàn)，并非（也不能）限于“人格權”一途，財產(chǎn)權對于人的獨立、尊嚴和發(fā)展同樣不可或缺，從而成為“人權”的重要內(nèi)容。在人格要素類型化的基礎上，將某些人格要素（人格符號）所衍生的財產(chǎn)利益排除于人格權范疇之外，通過財產(chǎn)法（權）予以保護，只是一種法技術的安排或要求，與人格（權）保護強化或弱化并無必然聯(lián)系。既然如有的學者所指出的那樣，人格標識的“商品化權”已非任何一種具體人格權（如姓名權、肖像權）所能包容，②同前注⑦，楊立新、林旭霞文。由此，依其內(nèi)容屬性將其納入財產(chǎn)權范疇就并無不妥。例如，在美國法上，人格標識的“商品化權”或“公開權”就被認為是一種財產(chǎn)權，但并無證據(jù)表明此種制度安排弱化了人格（權）的保護。

四、“標表型人格權”之保護

關于人格權保護的理論模式和制度構建，學界已多有探討，并在人格權請求權、侵權損害賠償、賠禮道歉等救濟形式上取得了豐富成果。③參見前注⑩，五十嵐清書，第1 8 9-2 1 7頁；前注④，馬俊駒書，第3 4 5-3 6 2頁；前注⑤，姚輝書，第2 3 0-3 5 8頁；前注⑤，王澤鑒書，第455-528頁。此外，針對人格權保護，一些學者還主張適用不當?shù)美贫葘κ芎θ擞枰跃葷＂軈⒁娗白ⅱ荩x書，第3 5 4-3 5 8頁；前注⑤，王澤鑒書，第5 4 3-5 5 5頁。下文僅對此問題略作探析。

通過不當?shù)美贫葘θ烁駲嗉右员Ｗo，是以德國為代表的一些國家和地區(qū)判例和學術之主張。德國聯(lián)邦法院于1956年在Paul Dahlke案中認為，肖像權系具有財產(chǎn)價值的排他性權利，擅自使用他人肖像所獲利益構成不當?shù)美?。其后，?958年Herrenreiter案（騎士案）、1981年Carrera案、1999年Marlene案及2006年Lafontaine案中，德國聯(lián)邦法院均適用不當?shù)美?guī)則對姓名肖像權加以保護。⑤參見前注⑤，王澤鑒書，第5 4 8-5 5 1頁。我國臺灣地區(qū)“民法典”對此雖無規(guī)定，但新近有學者力主將“權益侵害型不當?shù)美边m用于姓名權、肖像權等人格權之保護。⑥參見王澤鑒：《債法原理：不當?shù)美罚?999.臺北版，第1 5 6-1 5 7頁。但在多數(shù)國家和地區(qū)，迄今仍未采用這一人格權保護模式。在法國法上，對肖像權、姓名權等人格權受侵害時提供的保護手段是損害賠償而非不當?shù)美?，只不過在計算損害時有時會考慮侵權人得利的情況。如在1984年發(fā)生的一起姓名權訴訟中，被告海因里希·羅斯才爾德與著名的羅斯才爾德家族同姓，他在自己生產(chǎn)的香水、皮具等奢侈品上使用“羅斯才爾德”商標，但未標注自己的名字以示區(qū)別，美國羅氏家族成員遂提起訴訟，要求損害賠償，一審法院判令被告賠償象征性的1法郎，但巴黎上訴法院改判被告賠償其銷售所得利潤。在意大利，雖有學者主張將侵害他人人格權視為一種侵害權利的不當?shù)美试S取除侵權人所獲得的利潤，但實務上支持這種觀點的判決尚未出現(xiàn)。此外，斯堪的納維亞半島各國的法律也都不承認侵害權益的不當?shù)美?，對一般人格權和肖像權、姓名權等具體人格權的侵害基本上都是通過侵權損害賠償來救濟的。⑦Schlechtriem，Restitution und Berei cherung sausgleich，Band2，Tübingen，S.253f，S.258，S.261f f.轉引自傅廣宇：《侵害權益型不當?shù)美c人格權保護》，未刊稿。

在我國，雖有學者主張通過“權益侵害型不當?shù)美敝贫葘θ烁駲嗉右员Ｗo以彌補侵權法保護之不足，⑧參見鄒海林：《我國民法上的不當?shù)美?，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1 9 9 6年版。但并未得到實踐的回應。在近年發(fā)生的多起因名人肖像權受侵害而引起的訴訟（如王軍霞訴昆明卷煙廠侵害肖像權和名譽權案、苗圃訴北京某醫(yī)院侵害肖像權和名譽權案、姚明訴可口可樂公司侵害肖像權案等）中，均存在被告藉由侵權行為獲取商業(yè)利益的事實，但原告都只尋求侵權損害賠償?shù)木葷?，而未見返還“權益侵害型不當?shù)美钡闹鲝垺Ｔ趧⑾柙V《精品購物指南》等侵害肖像權一案中，原告認為被告未經(jīng)其許可在雜志、網(wǎng)頁上使用其肖像，并用于商業(yè)廣告，共同侵犯了其肖像權，要求賠償經(jīng)濟損失共計125萬元，包括精神損害撫慰金25萬元，被告的其他“不當?shù)美?00萬元。此案兩審法院都是從被告行為是否構成侵權進行分析，秉承“無損害則無救濟”的侵權損害賠償原則作出裁判，而未從不當?shù)美慕嵌葘υ娴脑V訟請求進行評價。如二審法院北京市第一中級人民法院認為，原告“沒有提供證據(jù)證實自己受有經(jīng)濟損失，故對其此項訴訟請求，不應支持”。⑨判決書來源：ht tp://www.lawt ime.cn/cases/ar t ic le/case_40162.html，2014年2月14日訪問。

關于“權益侵害不當?shù)美敝A，即“無法律上原因”，學說上有“違法性說”和“權益歸屬說”兩種見解。“違法性說”系由德國學者舒爾茨（F.Schulz）所倡，試圖以“違法性”來統(tǒng)一說明不當?shù)美墓餐A，具體到侵害他人權益而獲益構成不當?shù)美?，是因其侵害行為具有不法性，不當?shù)美埱蠓颠€權之發(fā)生系基于獲利行為的不法性。“權益歸屬說”由奧地利學者維爾堡（W.Wiburg）所創(chuàng)，認為權利均有一定的利益內(nèi)容，權益歸屬指一種權利的使用收益，排他地屬于其權利的所有人，違反權益歸屬而取得其利益，系侵害他人權利范疇，欠缺法律上的原因,應構成不當?shù)美?。⑩參見洪學軍：《論侵害他人權益型不當?shù)美?，《中國青年政治學院學報》2 0 0 3年第2期。

筆者認為，無論是從“違法性說”還是從“權益歸屬說”立論，“權益侵害型不當?shù)美睂τ趶娀^對權的保護均有其制度價值（比較而言，以“區(qū)分說”為基礎的“權益歸屬說”更具說服力），此點在知識產(chǎn)權領域尤顯突出。①參見李琛、汪澤：《論侵害他人商標權的不當?shù)美?，《河南社會科學》2005年第2期。但就人格權保護而言，“權益侵害型不當?shù)美敝贫戎m用應以“標表性人格權”為限，而不應擴及于其他具體人格權。換言之，“權益侵害型不當?shù)美敝皇恰皹吮硇腿烁駲唷钡囊环N特殊保護方式，而不是人格權保護的一般手段。這是因為，在具體人格權立法模式下，并非所有人格權都具有財產(chǎn)意義上“權益歸屬”內(nèi)容，唯有“標表型人格權”因其客體（人格標識）具有外在性、可支配性和可交易性（Markg?ngigkeit，即具有被市場利用的可能），得以一定對價提供他人使用。在此等情形，宜認為未經(jīng)同意使用他人肖像或姓名時，應構成不當?shù)美?。②同前注⑥，王澤鑒書，第1 5 6-1 5 7頁。而“標表型人格權”之外的生命權、身體權、自由權、名譽權等人格權，因為缺乏可交易性，應排除其適用“權益侵害型不當?shù)美本葷椒ǖ目赡苄浴?/p>

在侵害“標表型人格權”場合，如何確定不當?shù)美姆颠€內(nèi)容，是適用“權益侵害型不當?shù)美敝贫鹊年P鍵。依據(jù)不當?shù)美颠€的一般法理框架，對此可從以下幾個方面加以分析。其一，利益與價額?！皺嘁媲趾π筒划?shù)美敝八芾妗?，并非受領他方之給付，而是對他人之物或權利的占有使用，對于“標表型人格權”而言，侵害人所受利益即對姓名、肖像等人格標識的利用。此類利益，依其性質(zhì)不能“原物”返還，故應償還其價額。返還價額的確定，應依該人格標識的市場價值客觀加以計算，即侵害人應返還被侵害該人格標識的通常的許可使用費（其金額得因權利人為名人或一般人而有不同）。如被害人曾經(jīng)授權他人使用其姓名、肖像為商業(yè)用途而收取報酬，其金額可以作為確定返還價額的參考。③同前注⑤，王澤鑒書，第5 5 4頁。其二，善意與惡意。依各國不當?shù)美⒎ㄍɡ?，惡意受領人之返還義務應苛于善意受領人，換言之，善意受領人僅返還現(xiàn)存利益，其所受利益已不存在者，免負返還或償還價額的責任；惡意受領人則應將受領時所得利益或知悉無法律上原因時所現(xiàn)存之利益附加利息一并償還，如有損害，并應賠償。④同前注⑥，王澤鑒書，第2 0 1、2 0 9頁。但在侵害“標表型人格權”場合，侵害人對他人人格標識的使用多屬明知無法律上的原因而惡意使用，善意之情形殊難想象（訴訟上可采舉證責任倒置規(guī)則），因此通常應負惡意受領人的返還義務。其三，價額與利潤。不當?shù)美麄鶆杖顺颠€所得利益或相當價額外，是否須返還所得利潤？學界向來有不同見解。這一問題同樣存在于侵害“標表型人格權”場合。有學者主張，對于肖像權人而言，不當?shù)美麅r額之返還，應包括利潤始有意義；反對說則認為，（侵害肖像權）不當?shù)美埱髾嗟姆秶?，應限于若有擬制之同意（fiktive Veroeffentlichungserlaubnis）時，原應有之適當補償。被害人對侵害型不當?shù)美酥鲝埛颠€不當利益時，應認為其有次擬制之同意；反之，如其不可能為此同意時，必然提起侵權之訴，不會主張不當?shù)美?。⑤黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2 0 0 2年版，第2 2 2-2 2 3頁。筆者認為，從一般意義上說，主張債務人須返還所獲利潤，意味著對其行為違法性的強調(diào)，從而使不當?shù)美颠€具有了制裁性，與不當?shù)美贫鹊摹叭〕惫δ芩朴胁缓?；但在“權益侵害型不當?shù)美眻龊?，當債務人為惡意受益人時，若許可其保有利潤，則無助于遏制受益人侵害他人權益的行為，⑥同前注⑧，鄒海林文。無以體現(xiàn)法律秩序的公正（此點在債務人獲利遠遠超過通常許可使用費的情形下尤其重要）。在德國，對于涉及侵害知識產(chǎn)權得利的糾紛，對于惡意受益人應當返還所得利潤已形成共識，法院有時適用不真正無因管理規(guī)則使受益人負返還管理他人事務所獲收益（包括利潤）的義務，但更多的時候還是適用習慣法的規(guī)則。⑦Zweigert/K?r z,Ein führung indie Rechtsver geic hung,S.546.轉引自傅廣宇：《侵害權益型不當?shù)美c人格權保護》，未刊稿。這一做法，對于涉及侵害“標表型人格權”得利糾紛的處理具有借鑒意義。

（責任編輯：陳歷幸）

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溫世揚，法學博士，中南財經(jīng)政法大學法學院教授、博士研究生導師。