版權保護技術措施的危害及其規制

鄭 重

版權保護技術措施的危害及其規制

鄭 重

無限制的版權保護技術措施存在著超越版權、侵犯人權和損害創作三大危害。實際上，版權人與使用者之間的利益沖突是可以協調的。針對我國現行法不符合國際條約規定、存在過度保護技術措施的現狀，《著作權法》第三次修改應當對技術措施進行合理規制，從保護使用者利益的角度增加對信息網絡傳播權的個人使用限制，并允許基于個人使用目的規避技術措施。此外，應通過狹義解釋技術措施的“有效性”來調節版權保護的范圍，重塑版權人與使用者之間的利益平衡。

技術措施 超越版權 個人使用 利益平衡

在利用信息網絡傳播作品時，添加技術措施是版權人最常見的保護手段。版權人通過技術措施來控制對作品的接觸，并設置使用作品的格式合同條款，使得只有接受條款獲得許可的人才能使用作品。不僅如此，版權人還通過技術措施進一步控制作品的具體使用方式，如添加防復制技術來阻止被許可的使用者復制作品。

應當承認，技術措施對于有效保護數字版權、打擊網絡盜版起到了重要作用。然而，其對版權作品使用的控制也打破了版權人與使用者之間的利益平衡。本文擬通過分析版權保護技術措施超越版權、侵犯人權和損害創作三大危害，為我國《著作權法》第三次修改對技術措施進行規制提出建言。

一、版權保護技術措施的危害

（一）超越版權

1.版權與個人使用的邊界

作品開發與作品享用劃定了版權保護與個人使用的邊界。版權從本質上是一種有關作品市場化的有限壟斷權。版權涉及作品在市場上的商業開發，包括復制、發行、展覽、表演、廣播等。因而，版權人的財產權利也被稱之為開發權。版權人“享有開發作品的獨占權，并排除他人對作品擅自進行開發。版權人有權決定是否對其作品進行商業開發，以及何時以何種方式進行開發”。aKey Aspects of German Business Law: A Practical Manual 4th ed., Michael Wendler, Bernd Tremml, & Bernard Buecker eds., Springer 2008, p.190.與之相對，使用者對作品的使用在于發揮其享用功能，而非財產性的開發價值。在康德看來，享用是一種令人愉悅的感受。bRachel Zuckert, Kant on Beauty and Biology: An Interpretation of the Critique of Judgment, Cambridge University Press 2007, p.240.通過閱讀書籍、觀看電影、聆聽音樂及其他方式使用作品，個人體驗了感官愉悅。對作品的享用是人所擁有的一項不能被剝奪的天性。亞里士多德認為，“我們所享受的是對天性不受阻止的體驗，而當我們意識到這種體驗時，快樂油然而生。”cC.C.W. Taylor, Pleasure: Aristotle's Response to Plato, in Robert Heinaman ed., Plato and Aristotle's Ethics, Ashgate P ublishing Limited 2003, p.13.

作品開發與作品享用二分法的根源在于版權與版權作品的界分。例如，版權只在有限的法定期間受到保護，而版權到期后進入公有領域時作品仍然存在。此外，轉讓作品的所有權也不影響其版權。在Stephens v. Cady案中，美國最高法院指出，版權中的財產權與作品所有權是截然不同的權利，其獨立于作品原件或其他物質表現形式，不隨原件所有權轉移而轉移，除非轉讓時明確約定轉讓財產權。dSee Stephens v. Cady, 55 U.S. (14 How.) 528, 531 (1852).由此可知，作品的購買者僅獲得其所有權而非版權，購買者對作品的權利主要限于個人享用目的之使用。該“使用”本質上不同于侵權行為。“侵權人只侵犯了版權，而非作品，人們可以使用作品而不侵犯版權。”eL. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Rights, The University of Georgia Press 1991, p.199.因此，法律所賦予版權人的權利范圍僅限于作品的市場開發。相比之下，使用者對作品的使用是行使了作品的享用功能，通常處于版權控制范圍之外。

2.技術措施控制接觸超越版權

數字技術對版權法的適用提出了新挑戰，并成為重塑利益格局的重要因素。數字技術為使用者提供了使用版權作品的新方式，同時也為版權人從這些使用中獲利營造了機會。換言之，數字技術既增強了使用者效用最大化的能力，又增強了版權人利潤最大化的能力。

在數字技術生發的利益最大化競爭初期，新技術趨向使用者一方。數字技術極大地豐富了版權作品的利用，并使得使用者不只是被動消費，而且積極參與。當網絡由“只讀”1.0升級到基于用戶生成內容的“讀寫”2.0模式時，鼓勵訪問者上傳和控制網絡的內容出現了。由此，消費者的角色潛在地從被動的終端用戶轉變為內容的生成者和提供者。然而，正當使用者為數字技術帶來的創作與分享的自由新時代而歡呼時，版權人正通過技術措施蓄意破壞這一切，使公眾無法繼續進行原本法律允許的合理使用行為。

盡管一開始數字技術似乎朝著有利于使用者的方向發展，但從長遠來看，這種發展催生了更強的版權保護。當數字技術使得使用者能夠大規模地復制作品并且相互分享，“一些版權人認為個人使用與商業使用一樣也涉及復制權的核心內容。只要存在個人使用復制件的商業需求，版權人就想要尋求補償”。fPamela Samuelson et al., The Copyright Principles Project: Directions for Reform, 25 Berkeley Tech. L. J. 1, 54 (2010).為此，版權人開始擴張法定權利，并運用技術措施控制作品接觸，阻止任何未經許可的復制。一些學者甚至建議既然作品的利用已經從擁有復制品轉變為對作品內容的直接體驗，不妨賦予作者“接觸權”（access right），因為“隨著版權作品的傳播轉移到以接觸為前提的網絡空間，如果版權法忽略接觸控制將使得版權虛無化，從長遠來看對消費者也不利”。gSee e.g., Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, 50 J. Copyright Soc'y U.S.A 113, 124 (2003).

盡管目前各國普遍未賦予版權人“接觸權”，但版權人通過擴張版權的保護范圍并引入技術措施來防止未經許可使用版權材料，尤其是控制使用的前提——接觸作品。根據反規避技術措施規定，個人使用者享用版權作品的能力即使符合合理使用要求也受到限制。我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第6條和第7條列舉了九項信息網絡傳播權的合理使用，但排除了使用者的個人使用。《條例》并未區分不同類型的技術措施進而采取不同的保護標準，不僅禁止制造、銷售用于規避的裝置或部件，而且也禁止規避行為本身，任何規避行為除非法律或行政法規另有規定外均構成版權侵權。《條例》第12條僅列舉了四種允許規避的情形，被一些學者批評為過于狹窄需要改進。h參見馮曉青：《技術措施與著作權保護探討》，載《法學雜志》2007年第4期，第37頁。由于所列舉的允許規避的情形并不包括個人使用，而且《條例》并未一般性地承認可以基于合理使用而規避技術措施，只要版權人在其版權作品中采取了技術措施，使用者均不得進行規避，哪怕是為了法律所允許的合理使用行為。隨著數字版權在網絡空間的擴張，個人使用的空間不僅未獲得相應的發展，反而被大大縮限。

實質上，技術措施對作品享用的控制已經超越了版權范圍。正如尼爾·內坦內爾所言，美國《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA）使內容提供者能夠有效控制內容的所有接觸，而不僅限于版權人專有權范圍內的使用，并且該法并未要求內容提供者只能將技術措施用于版權作品或受版權保護的那部分內容。因此，即使版權的傳統安全價值繼續提供類似美國憲法第一修正案的保護，這些對版權特權的限制也將最終被迫讓步于技術與合同形成的“超越版權”（paracopyright）。iSee Neil Weinstock Netanel, Locating Copyright Within the First Amendment Skein, 54 Stan. L. Rev. 1, 22 (2001).當合理使用正逐漸變為付費使用，DMCA為，“普遍的付費使用與事實上的永久保護”制度提供了法律基礎。jDavid Nimmer, How Much Solicitude for Fair Use Is There in the Anti-Circumvention Provision of the Digital Millennium Copyright Act? in Niva Elkin-Koren & Neil Weinstock Netanel eds., The Commodification of Information, Kluwer Law International 2002, p. 220.不僅如此，司法審判中也出現了對技術措施控制接觸產生的消極影響與“超越版權”的合憲性問題的擔憂。在Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment案中，澳大利亞高級法院認為，案件中爭議的技術措施超越了版權，違反了憲法。kSee Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, 221 ALR 448 (2005).

（二）侵犯人權

1. 侵犯使用者自主權

在版權領域，使用者的自主權指的是使用者在自身愿望、意志、理性或目的引導下自己決定如何使用版權作品的能力。這一自主權是人格尊嚴中至關重要的內容，與人身自由緊密聯系在一起。在Cossey v. the United Kingdom一案中，馬滕斯法官認為：“人格尊嚴與人身自由意味著一個人應當可以自由地按照其認為的最適合自己個性的方式去塑造自己和掌握自己的命運。”lSee Cossey v. the United Kingdom, appl.no.10843/84, ECtHR judgment of Sep. 27, 1990, para.2.7.

個人的自主權被視為法律的基本原則。《歐洲人權公約》第8條規定，“人人有權使他的私人與家庭生活、他的家庭和他的通信受到尊重。” 在馮·戴伊克法官看來，自主權雖然沒有在公約中明確單列出來，但是其構成了諸多權利的基礎，尤其是第5條人身自由的權利和第8條尊重私人生活的權利。此外，依據《世界人權宣言》序言，自主權不僅是人類固有尊嚴的重要組成部分，也是世界自由、正義與和平的基礎。mSee Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, appl.no.22985/93 a.o., ECtHR judgment of July 30, 1998, para.5.

因此，只要不違反法律或威脅到他人的權利與自由，使用者擁有自由決定何時何地以何種方式使用作品的基本權利。自由是一種“參與決策過程的機會”，從這個意義上而言，自由人并不是想要獨來獨往的人，而是當其愿意時能夠有效地參與他所屬的社會群體各種事務的人。n參見［英］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第227頁。然而，當數字技術使得版權人能夠監視、記錄和限制人們在線使用版權作品的一言一行、一舉一動時，使用者的人格尊嚴和人身自由受到了極大的威脅。技術措施對版權作品的接觸和使用的控制對使用者的自主權提出了一個極具挑戰性的問題：誰應當決定何時何地以何種方式使用作品？一旦版權人成為決策者且不當限制使用版權作品的自由時，使用者的自主權將隨之減損、受到侵犯。

2.侵犯使用者隱私權

隱私是“每個人對能夠免于受到干擾侵入、感到尷尬或承擔責任的物質空間的渴望，和控制個人信息披露的時間與方式的努力”。oRobert Ellis Smith, Ben Franklin's Web Site, Sheridan Books 2000, p.6.換言之，隱私意味著有限度地接觸不完全公開的個人信息。個人擁有決定和控制何時何地何種程度將個人信息告知他人的基本權利。私人領域是隱私的重要空間。“即使并非全部，但大部分個人使用都發生在家中、汽車內或其他人們擁有合理隱私期待的空間。尊重隱私利益成為支持個人使用免受版權控制的理由。”p同注釋 f 。權為思想的創作和傳播提供了經濟激勵。”sSee Harper & Row, Publishers v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 558 (1985).此外，版權法上的合理使用原則被視為是保護言論自由的重要機制。t例如，L.A. Times v. Free Republic案認為，合理使用分析應當考慮言論自由，參見L.A. Times v. Free Republic, 54 U.S.P.Q.2d (BNA) 1453, 1472 (C.D. Cal. 2000); Napster案認為，言論自由受到合理使用原則的保護，對言論自由的影響成為合理使用判斷的一部分，參見A & M Records v. Napster, 114 F. Supp. 2d 896, 922 (N.D. Cal. 2000)。然而，隨著法院開始不斷依賴于轉換性使用測試來決定一項使用行為是否構成合理使用，非轉換性的私人復制被等同于盜版。u轉換性使用是對原作進行消化、吸收、重組并創作出新作品的使用行為。例如Campbell案認為，只有轉換性使用才屬于受保護的合理使用，參見Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994)。

實際上，非轉換性的私人復制也具有重要的言論自由價值。使用者從原件和復制件的表達中都能受益。較之無法獲得、費用太高或根本不為人知曉的原件來說，作品復制件事實上對使用者更有價值。通過增進復制人自我表達、說服和肯定的能力，私人復制能夠創造出重要的言論自由價值。復制人常常利用他人的版權作品來表達自己的思想、情感或體驗。例如，小孩在卡片上抄寫了一首詩來祝賀朋友生日；父母在家庭錄像中添加音樂來回憶過去的美好時光；學生引用最能反映自己生活的書籍或電影向他人介紹自己。此外，有些作品因太完美而難以替代，直接復制并引用的效果更好。正如溫迪·戈登所言，“一些詩歌、觀點、藝術作品，成為‘我的一部分’，如果我不能使用它們，我感覺像是從我的身體上被割下一塊兒似的。”vWendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Nature Law of Intellectual Property, 102 Yale L. J. 1533, 1569 (1993).的確，有時候借用名著中的字句更加具有說服力。這種看法根深蒂固地存在于我國傳統文化中，引經據典地復述被視為是向古代先哲表達敬意、論證知識與判斷或保持大眾接觸民族文化遺產的重要方式。wSee William P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense, Stanford University Press 1995, pp.25-29.

不僅如此，所有文學作品其實都是被“改寫”的，在閱讀過程中，公眾會有意無意地根據自己的理解來重新解構作品內容。xSee Terry Eagleton, Literary Theory: An Introduction, 2d ed., University of Minnesota 1996 p.11.對同一部作品，不同的讀者可能有不同的解讀；即使是同一個讀者，在不同時期可能理解也有差異。從此種意義上而言，所有的個人使用都是創造性的。

鑒于個人使用限制，尤其是私人復制的制度設計是為了保障使用者的言論自由，以及公眾獲取信息、促進信息自由流通的權利，版權人所采取的防復制技術措施可能會損害重要的言論自由價值。實踐中，技術措施與反規避規則因用于遏制許多重要的公共政策優先考慮事項及合法行為已經備受指責。電子前沿基金會曾批評技術措施被用于壓制言論自由和科學研究，威脅合理使用，阻礙競爭和創新。yElectronic Frontier Foundation (EFF), Unintended Consequences: Ten Years under the DMCA, Oct. 2008.

（三）損害創作

1.創造二分法

創造常常被定義為是將兩項或多項思想用獨特的方式結合起來形成具有新穎性和適當性的一個新思想的過程。根據創造性思想的品質或創新程度，創造可以分為突破性與漸進性兩種類型。突破性創造具備高度的新穎性，通常與現有實踐或智力模式不相關或不相同。相反，漸進性創造的創造性程度較低，通常是基于現有觀點或對現有實踐的發展延伸。“實質上，一項漸進性思想代表邏輯上的‘下一步’，而突破性思想代表不同方向的一個步驟。突破性與漸進性概念的根本區別在于所包含的不同新知識及采取獨特方式進行運用的程度不同。”zMonique Ziebro & Gregory Northcraft, Connecting the Dots: Network Development, Information Flow, and Creativity in Groups, in Elizabeth A. Mannix, Margaret A. Neale & Jack A. Goncalo eds., Creativity in Groups, Emerald Group Publishing Limited 2009, p.138.

值得注意的是，版權法從來沒有將保護客體僅限于具備突破性創造的作品。“作品需具備‘獨創性表達’才能擁有版權，這一條件并非是要刻意打破舊習或標新立異，而是相對溫和：只要不是逐字抄襲，能夠證明具有少量創造性……版權甚至并未明確要求‘獨創性’作品必須有別于現有作品，只要不是原封不動地復制而是獨立創作完成即可。”7Paul K. Saint-Amour, The Copyrights: Intellectual Property and the Literary Imagination, Cornell University Press 2003, p.7.

2.技術措施阻礙后續創作

從版權作品的創作過程來看，需要具備現有作品和人力資源兩種生產資料。人力資源是創作行為必不可少的投入，它是個人智力、知識、能力、經驗、技能、時間、精力的組合。教育是培養人力資源的重要過程。教育不僅由學校、圖書館或其他公共機構來實施，而且也通過個人在家庭中的使用來完成。閱讀、觀看、傾聽和交流等個人學習、研究是掌握所有知識的必由之路。由此，個人使用為創造提供了基礎養分，培養了與創造相關的人力資源，從這個意義上而言，“消費行為本身也具有生產性”。8See Niva Elkin Koren, Making Room for Consumers under the DMCA, 22 Berkeley Tech. L.J. 1119, 1137(2007).

一直以來，合理使用維系著版權人與使用者之間的利益平衡，通過為個人使用版權作品提供合法化依據而保護使用者的利益。然而，當“合理使用”（fair use）被技術措施異化為“付費使用”（fared use）時，使用者所享有的自由免費使用空間淪為了版權人新的獲利機會。9See Tom Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright's Fair Use Doctrine, 76 N. C. L. Rev. 557 (1998)加之法律對允許規避的情形進行了限制，使得技術措施和反規避規則分別構筑起按使用付費和永久保護的技術與法律基礎。

正如威廉·蘭德斯和理查德·波斯納所言，“每個作者既是后來作者可能想從中借用材料的前作者，而且他本身也是后來的作者。當其處于前一角色時，他希望為其所創作的作品提供最大化的著作權保護，但當其處于后一角色時，他又偏好于對他人在以往所創作作品的保護最小化。”0［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第88頁。由于版權材料既是智力創造的投入又是產出，第一代版權人的權利越大、激勵越大，則第二代版權人的創作成本就越高、激勵越小。技術措施所形成的版權作品絕對排他性會減少和延遲新作品的創作而窒息文化進步，從長遠來看即因提高后續創作的成本而損害創新。

總之，我們應當警惕技術措施所產生的絕對排他性以及高額壟斷使用費對于進一步創作作品所造成的潛在消極影響。尤其是需要防止創作領域出現“馬太效應”（Matthew effect），即“創造力豐富的人創作更豐富，創造力貧乏的人繼續貧乏”，1See Isaac Getz & Todd Lubart, Creativity and Economics: Current Perspectives, in Tudor Rickards, Mark A. Runco & Susan Moger eds., The Routledge Companion to Creativity, Routledge 2009, p.210.或者經濟富裕的人能夠接觸版權作品，而經濟貧困的人則被排除在外。文化馬太效應的危害性在于不僅同人人平等的民主文化相違背，而且也不利于社會整體的文化繁榮。

二、《著作權法》第三次修改應當對技術措施進行規制

無限制的版權保護技術措施存在著超越版權、侵犯人權和損害創新上述三大危害。實際上，版權人與使用者之間的利益沖突是可以協調的。針對我國現行法過度保護技術措施的現狀，《著作權法》第三次修改應當對其進行合理規制，并通過司法解釋來調節版權保護的范圍。

（一）版權人與使用者的利益沖突可以協調

作者與使用者之間的利益沖突并非是絕對不可調和的。“這兩‘極點’實際上是同一枚硬幣的兩面。今天的使用者中蘊藏著明天的作者。”2Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-step Test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International 2004, p.41.在某一次靜態分配中利益受損的一方可能在未來的其他分配中得到充分補償。“這個分析就意味著，著作權人可能事前發現，限制著作權保護的范圍和期限是符合他們的自身利益的。”3同注釋0。換言之，版權人被版權限制所剝奪而減少的那部分經濟利益可能當版權人作為使用者利用他人版權作品時恢復。反之亦然，后續或潛在作者通過自由借用前人的版權材料，能夠減少表達成本而促進更多作品的創作。版權作品的豐富將有助于擴大版權作品所產生的社會福利，從而增加每一利益相關者所分配的收益。作為積累和分配創作作品中蘊含的社會福利的法律制度，版權法應堅持分配公平，并協調當作者同使用者身份互換時兩者不同的利益訴求。

由此，不難注意到版權人所獲得的智力成果專有權的范圍僅限于補償生產該智力成果所需的成本，以及提供激勵創作所需的足夠回報。然而，“足夠回報”（sufficient return）并不意味著“完全控制”（perfect control），而且版權也并未賦予作者完全控制的權利。4Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, Inc., 2001, p.97.知識產權法試圖消除搭便車現象的傳統舉措是毫無根據的且會產生有害后果，這種嘗試是將不動產理論不當延伸到知識產權的結果，卻忽視了一個重要事實：知識產權的客體即信息的使用是非競爭性的，對其使用不會造成任何損耗。5See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex. L. Rev. 1031 (2005).

版權人與使用者之間的關系從來都不是靜止不變的，而是不斷變化且高度關聯的。從版權作品創作中產生的用于分配的社會福利總量不是固定的，而是變化的。因此，版權法體系中權利與限制的制度安排應更側重于從長遠來看促進創新，而非追求短期內版權人利益的最大化。為了實現這一目標，版權的排他性保護應保持適當的水平，而不能無限制地擴張為實施完全控制的絕對壟斷權。

（二）規制技術措施的具體方式

為了克服技術措施過度保護的弊端，恢復版權人與使用者的利益平衡，應當允許在特定情況下為了個人使用而刪除技術措施。具體而言，可以從立法與司法兩個層面來對技術措施進行規制。

1.增加對技術措施個人使用的限制

根據《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）的規定，技術措施受到保護必須遵循兩個前提條件：一是采取技術措施的目的是為了保護與行使版權有關的使用；二是技術措施必須用于保護那些既未得到版權人授權又不屬于法律允許的使用。6參見WCT第11條和WPPT第18條。這兩項前提條件是為了在版權保護與版權限制間保持平衡，但在實踐中要實現這一平衡非常困難，因為技術裝置與設備本身無法區分哪些使用是合法的、哪些是非法的。7See Sam Ricketson & Jane Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press 2006, 15.19.

作為WCT和WPPT的成員國，我國也應當遵守技術措施受到保護的前提條件。然而，從現行法來看卻并非如此。著作權法不僅將使用者的個人使用這一重要的版權限制排除在信息網絡傳播權的合理使用范圍之外，而且也不允許基于個人使用目的而規避技術措施。這意味著版權人可以合法地運用技術措施去剝奪使用者的合理使用行為。換言之，個人使用者成為了被支配者，版權人通過技術措施和反規避法律規則可以支配使用者對作品的個人使用行為。

“正如韋伯所言，人之區別于動物的基本特征在于人對合法性的追求。在政治生活中，被支配者對支配者的服從往往有超越功利計算的深層動機，有深刻的精神因素，即相信支配者有某種‘合法性’（legitimacy）。出于對合法性的追求，人們往往會對法律‘秩序’作出價值評價，要求法律不僅保障社會秩序，而且體現正義原則。”8李強：《現代國家制度構建與法律的統一性——對法律制度的政治學闡釋》，載梁治平編：《國家、市場、社會：當代中國的法律與發展》，中國政法大學出版社2006年版，第246～247頁。這一剝奪個人使用者享用作品自由的數字版權法律“秩序”是否符合“正義原則”？被支配者是否“相信”對支配者的服從具有“合法性”？“我們追尋的正義，不僅僅是權利與義務已由法律確立、人們視為理所當然的正義；我們追尋的正義，是創造法律時就應當遵循的正義。”9［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第49頁。

網絡環境下，為了保護版權人的利益，我國選擇了犧牲個人使用者對作品享用的自由。然而，“‘當A的自由將傷害B時，為了保護B有不受傷害的自由，是否應當對A的自由進行限制？’為了解決這一問題，我們必須再次衡量一下其間涉及的社會利益。”$0同注釋9，第182頁。版權法調整的社會利益是多方面的，不僅包括作者對創作作品享有的利益，還包括傳播者對傳播作品享有的利益和使用者對享用作品享有的利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的。”$1中央編譯局：《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第183頁。在現實生活中，不同社會利益訴求的沖突不可避免。如何協調版權人與使用者的利益沖突成為《著作權法》第三次修改在制度架構上需要解決的首要問題。

加拿大在處理版權保護與合理使用關系的問題上卓有成效，不僅通過司法判決明確合理使用可以對抗技術措施，而且還將合理使用等版權限制上升為一種實體性的使用者權利。在CCH （Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada）案中，加拿大最高法院確定了加拿大版權法中合理使用的界限。該判決被譽為從根本上轉變了加拿大版權法的解釋和應用。判決的重要性在于其“肯定了‘使用者權’作為版權法的組成概念。在最高法院看來，使用者權與作者權在版權法中具有同等重要的核心地位。CCH案因而確立了公有領域在加拿大版權法法理中不可或缺的中心地位”。$2Abraham Drassinower, Taking User Rights Seriously, University of Toronto, Faculty of Law, Legal Studies Series, Research Paper No. 09-05, Nov. 2005.在判決中，加拿大最高法院對合理使用進行了解釋，并認為合理使用是版權法的主要組成部分，而非僅僅是一項消極的抗辯事由。“在回顧《版權法》中合理使用例外的范圍前，有必要澄清對版權侵權例外的一般認識。從程序上看，被告需證明其使用作品的行為是合理的；然而，較之于版權侵權抗辯，合理使用例外更適宜理解為《版權法》中不可或缺的組成部分。凡是屬于合理使用例外情形的行為將不構成版權侵權。與其他《版權法》中的例外情形一樣，合理使用例外屬于使用者權利。為了維持版權人權利與使用者利益之間的適當平衡，不宜對合理使用進行限制性解釋。”$3CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13, Para. 48.加拿大最高法院“使用者權”的主張清楚地表明了其對待版權限制的立場。法院援引大衛·維爾（David Vaver）的觀點認為，“使用者權不僅僅只是（版權法上的，筆者注）漏洞。因此，版權人的權利和使用者的權利都應當被公正平衡地解讀以實現法律的矯正功能。”$4同注釋$3，引用David Vaver, Copyright Law, Irwin Law 2000, p.171.使用者權這一實體權利可以使使用者在符合版權限制的情況下保護其利益，對抗版權人通過技術措施及其他手段過度入侵。

如果說加拿大將版權限制視為一項使用者權利的做法在現階段過于超前，為了能夠實現在特殊情形下基于個人使用或其他版權限制而刪除技術措施，我國至少有必要在立法上增加一條基本規定闡明技術措施不得影響合理使用。作為利益平衡的政策工具，“合理使用的目的是雙重的：一方面保護版權人的市場壟斷權，另一方面防止該市場壟斷權被用于抑制（而非促進）學習”。$5L. Ray Patterson, Regents Guide to Understanding Copyright and Educational Fair Use, University of Georgia school of law, Scholarly Works, Paper 349, p.274 (1997).為了實現該目標，較之封閉列舉的方式，合理使用制度更適宜采取開放式的原則性規定。美國眾議院報告在提及合理使用時指出，合理使用原則的“衡平”性質使得難以對其進行精確定義，而是依靠《版權法》第107條所規定的四個因素來綜合判斷。尤其是在當今技術快速發展時期，若在立法中僵化地規定合理使用會帶來消極影響。立法除了對合理使用進行寬泛的解釋和提供判斷標準外，應當允許法院根據個案情況自由適用該原則。$6See H. R. Rep. No. 94-1476, at 65-66 (1976).

具體到使用者的個人使用，著作權法可以從兩個方面進行修改：第一，承認個人使用是信息網絡傳播權的權利限制。只要某一使用行為滿足非商業性和僅限于家庭成員與親密朋友之間，則屬于信息網絡傳播權的合理使用。一項由帕梅拉·薩繆爾森（Pamela Samuelson）、杰西卡·利特曼（Jessica Litman)、朱莉·科恩（Julie E. Cohen）等20位美國知名學者所完成的名為“版權原則方案：改革方向”的項目指出，盡管就個人使用事項尚未達成共識，但我們至少認為個人的非商業使用不與作者相競爭或不損害作者市場的行為應當被視為合理使用受到保護。$7同注釋f ，p.18.此外，對于某一具體行為是否構成個人使用限制有賴于合理使用原則的個案判斷，法律不應當事先通過將其從列舉名單中刪除而一概排除個人使用限制的適用。第二，允許在個人使用情形下規避技術措施，即使用者為了個人使用目的可以避開權利人采取的技術措施而不構成侵權。同時，版權人應當為個人使用者提供必要的便利，如告知訪問密碼。當然，個人使用者也應當承擔向第三方機構申請避開技術措施所需的費用并保證技術措施被移除后不得不正當地使用作品。

2.狹義解釋技術措施的“有效性”

技術措施保護規則的核心是對技術措施本身的界定。《條例》第26條規定，“技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。”我國并未像美國DMCA一樣區分接觸控制措施與版權保護措施而采取不同的保護標準。《條例》第4條不僅禁止制造、進口或向公眾提供主要用于規避技術措施的裝置或部件，而且也禁止規避技術措施行為本身。由此，除非法律或行政法規另有規定，任何規避行為都構成版權侵權。然而，這一非常寬泛的技術措施保護規則過度地偏向于版權人利益，而以犧牲使用者的版權自由為代價。為了恢復版權人與使用者的利益平衡，有必要在適用技術措施保護規則時進行適度限制。從上述技術措施的定義可知，受保護的技術措施必須是“有效”的，然而立法并未明確說明什么是“有效”，因此要限制適用技術措施保護規則主要依靠對“有效性”進行狹義的解讀。

雖然WCT和WPPT規定受保護的技術措施應當是“有效的”并且“與行使版權有關”，但兩者都沒有明確解釋何為“有效”。 美國近年來發生的MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc.一案中，為如何按照“有效性”與“版權相關性”要求而限制性應用反規避技術措施規則提供了有益的參考。$8See MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc., 2010 WL 2820006 (C.A.5 (Tex.)).原告MGE制造不間斷電源設備用于斷電期間為臨界操作系統提供電源。該設備的維護需要使用MGE受版權保護的軟件。軟件連接著被稱為“電子狗”的外部硬件安全密匙。每個“電子狗”都附有有效期限、使用的最大次數和唯一的訪問密碼。然而，一些軟件黑客破解了“電子狗”，并將信息披露在互聯網上。PMI是一家臨界功率服務企業，為MGE的不間斷電源設備提供服務。起初，MGE將“電子狗”運行轉包給PMI。后來，某些PMI雇員獲得了MGE軟件的破解信息。2001年，GE收購了PMI。2004年12月，MGE起訴GE和PMI侵犯版權、濫用商業秘密、不正當競爭以及違反了DMCA。美國聯邦地方法院德克薩斯州北區分庭根據陪審團裁決判決MGE獲得損害賠償、判決后利息（post-judgment interest）、針對GE與PMI的永久禁令、扣留侵權材料以及獲得納稅成本與律師費，卻駁回了違反DMCA的請求。該案上訴至美國第五巡回上訴法院。2010年7月20日，上訴法院在判決中就該案涉及的DMCA第1201（a）條有關反規避技術措施規則進行了限制性的解釋。首先，法院反對過度寬泛地界定“接觸”。否則，這種廣義的解釋將允許第1201（a）條向僅僅瀏覽而訪問作品或在版權法合理使用范圍內使用作品追究法律責任。法院認為，“如果版權作品的‘接觸’與‘保護’之間沒有聯系，則DMCA反規避規則不適用。”$9See Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Techs., Inc., 381 F.3d 1178, 1204 (Fed.Cir.2004).換言之，DMCA只禁止侵犯版權法保護的權利的作品接觸，僅僅避開限制使用者瀏覽或使用作品的技術措施不足以觸發反規避規則的適用。其次，DMCA的反規避規則只針對規避行為本身，而不適用于技術措施已經被規避以后對版權作品的使用行為。0See Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 443 (2d Cir.2001).該案通過對DMCA反規避技術措施規則的司法保留限制了技術措施的適用范圍。

應當承認，有效性不等于絕對地不可滲透或不可戰勝，只要其能夠阻止擁有通常技能的普通使用者未經許可的使用行為，就被視為是有效的。從狹義解釋的角度，當存在瑕疵或使用在與版權保護無關的場合，一項技術措施不能被視作“有效”。 由此，對“有效性”的狹義解讀包括兩個標準：其一，技術措施應當是可靠的。當無法正常發揮作用時，技術措施是無效的。此外，當技術措施影響其所依附的設備或服務的正常運行時，該技術措施也被視為無效。例如，如果防復制措施干擾了電視機或錄像機的節目播放，該措施不能被視為有效。其二，技術措施采取的目的是為了保護版權實施。當一項技術措施與版權保護無關或超出版權保護范圍，如用于公有領域作品時，該技術措施被視為無效。總之，“有效性”概念應當被理解為技術、設備或部件通過控制版權作品的開發實現版權保護目的的能力，并不得影響所依附設備或服務的通常運行。“當然，有效性概念歸根結底屬于司法解釋問題，但這一定義有助于法院保持方向正確。”1Estelle Derclaye, The Legal Protection of Databases: A Comparative Analysis, Edward Elgar 2008, p.210.

此外，更重要的是，對“有效性”進行狹義解釋可以作為事實調查與規范標準的內在政策平衡工具，并由此調節版權保護的范圍。2See Zohar Efroni, Access-Right: The Future of Digital Copyright Law, Oxford University Press 2011, p.305.有效性當然需要對易受攻擊的技術弱點進行技術調查，但同時也需要規范性評價。有效性是一個門檻條件，認為一項技術措施無效將會否定其受到反規避規則的法律保護。鑒于此，執法者可以將其用作監測反規避規則寬嚴尺度的手段，當版權人濫用反規避規定損害使用者合法權益時，通過否定其采取的技術措施的有效性來實現版權法利益平衡的宗旨。

三、結 語

“網絡是我們這個時代最重要的發明之一，但也在許多方面影響了我們的生活。但是，我們不應該過分夸大網絡的作用。事實上，在版權法律的發展史上，我們已經看到過許多次新技術成果對版權制度的挑戰或沖擊。網絡的出現，只是為作品的傳播提供了一個新的途徑，既沒有否定原有的作品傳播途徑，也沒有動搖版權法律的基本原則和制度。”3李明德：《互聯網與知識產權法律制度》，載《環球法律評論》2001年第1期。知識的力量不在于知識本身，而在于知識是否被傳播以及被傳播的深度和廣度。版權法究其實質而言，不在于單純為保護作者的利益而賦予其獨占權，而是通過這種獎勵促進進一步創作而有益于使用者和整個社會。

版權法是促進社會自由知識進步的基石，如果要實現這一重要的宗旨，版權法應當不僅僅只考慮創造者和傳播者的利益，同時也要顧及使用者的合理利益。4同注釋e ，p.14。因此，我國《著作權法》第三次修改應當承認個人使用為信息網絡傳播權的限制情形，并且允許使用者為了個人使用而規避技術措施。同時，在應用反規避規則時，通過狹義地解讀技術措施的“有效性”，重新恢復網絡環境下知識的創造者和使用者的利益平衡。

Unlimited copyright technological protection measures may induce great harms including paracopyright, violation of human rights and obstruction of creativity. The conflicts of interests between copyright owners and users are actually reconcilable. The existing law does not accord with the international treaties and provides overprotection for technological measures. In order to rectify the current unjust situation, during the third amendment of the Chinese copyright law, a private use limitation on the information network transmission right should be admitted, and the circumvention of technological measures in the case of private use should be allowed. Besides, a restrictive reading of “effectiveness” in anticircumvention rules should be adopted as a balanc tool to adjust the scope of copyright protection.

technological measures; paracopyright; private use; balance of interests

鄭重，西南政法大學知識產權學院副教授，日本九州大學法學博士

本文系重慶市社科規劃培育項目“網絡環境下版權保護與個人使用平衡機制研究”（項目編號：2013PYFX01）和重慶市教委人文社科研究一般項目“著作權法中的個人使用研究”（項目編號：14SKC13）的階段性成果。