TRIPS-plus擴張的新制度經濟學解析

朱京安 王鳴華

TRIPS-plus擴張的新制度經濟學解析

朱京安 王鳴華

后TRIPS時代，更為嚴苛的知識產權保護TRIPS-plus被強勢擴張。從新制度經濟學的角度分析，TRIPS-plus擴張的深層原因在于發達國家對剩余控制權的不斷掠奪和發展中國家的短見選擇。TRIPS-plus擴張的直接后果是知識產權保護中成本收益的嚴重失衡和路徑依賴的明顯加劇。發展中國家應在增強《TRIPS協定》完全性的基礎上，逐步切斷大國主導的體制轉換路徑，堅持知識產權保護上的實質公平，以實現自身的真正權益。

TRIPS-plus 新制度經濟學 剩余控制權 路徑依賴

后TRIPS時代，學者們多側重于在狹義上使用“TRIPS-plus”，意指在發達國家與發展中國家之間締結的雙邊或諸邊自由貿易協定中具有更廣泛保護范圍或更高保護水平的知識產權保護規定。隨著FTA的盛行和知識產權保護諸邊體制的復興，TRIPS-plus在數量、調整范圍和保護強度上均得到了強勢擴張。TRIPS-plus擴張的動因究竟在哪里以及這種擴張帶來的直接后果是什么？學者們已經作了一些研究，取得了一些研究成果。本文以新制度經濟學為視角，對這一問題作更為深入的探討。

一、TRIPS-plus擴張動因的新制度經濟學分析

（一）利益推動著發達國家對知識產權保護中的剩余控制權大肆掠奪

剩余控制權的初始概念起源于新制度經濟學家格羅斯曼、哈特等人，他們認為，剩余控制權是按任何不與先前的合同、慣例和法律相違背的方式決定資產所有用法的權力。a尚濤、馮宗憲：《技術性貿易壁壘中的政府剩余控制權問題研究——對TBT的一個新制度經濟學分析框架》，載《世界經濟研究》2007年第1期，第13頁。因此，《TRIPS協定》視域下的剩余控制權是指按任何不與TRIPS的規定相違背的方式實施知識產權保護措施的權力。

剩余控制權的決定因素是契約的非完全性b同注釋a 。，即《TRIPS協定》的不完全性會直接導致知識產權保護中剩余控制權的存在。其不完全性主要體現于《TRIPS協定》的彈性條款中?！禩RIPS協定》第1條第1款規定，“締約方可以但沒有義務對知識產權提供比本協定更為廣泛的保護，只要這樣的保護不違反本協定的規定。”在此原則性規定的基礎上，其第13、17、26、30等條款分別就版權、專利、商標、工業品外觀設計等作出了類似的規定c毛海波：《TRIPS_遞增擴張及其在〈反假冒貿易協定〉中的生長》，載《世界貿易組織動態與研究》2011年第5期，第29頁。。這些彈性條款賦予了締約方在不違反《TRIPS協定》的前提下對知識產權提供比《TRIPS協定》更為廣泛的保護的權利；但對于這種權利行使的條件、內容和邊界，《TRIPS協定》卻沒有更多具體、明確的規定和說明。這種契約中的模糊規定既是TRIPS-plus的合法性依據，又為TRIPS-plus得以強勢擴張提供了制度上的空間。而這種制度空間恰恰是剩余控制權的有效載體。

TRIPS-plus能夠得到強勢擴張的主要原因之一就是發達國家充分利用這種制度空間對知識產權保護中的剩余控制權進行肆意掠奪。雖然《TRIPS協定》彈性規定是面向所有締約國的公共領域，誰都可以利用，表面上看這對發達國家與發展中國家是一視同仁，但實際上它卻賦予了發達國家和發展中國家不對稱的剩余控制權。發展中國家由于起步較晚、技術滯后，知識產權保護水平遠落后于發達國家，甚至有些國家在過渡期內要達到《TRIPS協定》的“最低標準”都舉步維艱，它們根本沒有利用其彈性條款剩余空間的能力，相反，發達國家的知識產權保護水平不僅大大高于發展中國家，而且高于《TRIPS協定》的 “最低標準”，因此它們擁有強大的挖掘剩余控制權的能力。當發達國家發現知識產權保護過程中外部收益的存在時，它們便充分利用《TRIPS協定》中的彈性條款來設置TRIPS-plus，使外部收益內部化。即發達國家通過設置TRIPS-plus，在發展中國家利用《TRIPS協定》中的彈性規定的方式和途徑上設置障礙，增加發展中國家獲取公共領域信息的成本，間接壓縮發展中國家的剩余控制權，而自己卻坐享攫取公共領域剩余控制權的漁利。豐厚的利潤推動著它們在這條路上不斷開拓著、收獲著，循環往復，難以收手。

（二）發展中國家知識產權政策選擇中的短見效應

公共選擇理論是美國經濟學家詹姆斯·M·布坎南等人創立的。他們認為，導致政策失誤的原因是多方面的，其中之一就是決策者的“短見效應”。所謂決策者的“短見效應”，是指由于政策效果的復雜性，大多數決策者難以預測其對未來的影響，因而在政策選擇時只著眼于眼前的影響；而規則制定者就會制定一些具有短期效應，但從長遠來看弊大于利的政策，來迎合決策者的短見dhttp://zhidao.baidu.com/link?url=Jmo9cfQIRX9lhoJjrp8gMVw7SzxHLoRV5CVF63Dr9Iu1iM0RIA9iV7HGzTBknfUhUtY8q9o5MdM3-nBj0zDbK，最后訪問日期：2014年7月2日。。

TRIPS-plus能夠得到強勢擴張，其中不可回避的原因之一就是發展中國家在知識產權政策選擇中的短見效應。在知識產權的政策選擇中，TRIPS-plus對于發展中國家來說是一種趨避沖突e趨避沖突，又稱正負沖突，是德國心理學家K·勒溫所設想的三種基本心理沖突類型的一種。它是對含有吸引與排斥兩種力量的同一目標予以選擇時所發生的心理沖突。http://wenku.baidu.com/link?url=DB9CvmZWZZZnJmYD_JygxgOoPA9fWL996SoiiuU9KiHYy oaq7rwNsinhweIlodQ9Ivirinn8gVRaG8iTW1iN6MXYbU4v_DRfdD9oUXZXXiG，最后訪問日期：2014年7月2日。，即TRIPS-plus既可以滿足發展中國家的某些需要，但又對其構成威脅，使得發展中國家想接近TRIPS-plus的同時又想躲避它。這是因為，發達國家推行的TRIPS-plus，往往同經濟援助、技術合作、國際投資和貿易優惠等政策捆綁在一起。雖然TRIPS-plus的高知識產權保護標準是發展中國家望而生畏的，但其中的投資、技術和優惠卻是其渴望和急需的。在這樣一種兩難的選擇困境下，發展中國家從眼前的短期利益出發，認為在經濟上獲取發達國家的交換利益以改善國內的經濟狀況似乎更為迫切和快捷；在政治上，為防止在美歐FTA全球化戰略中被邊緣化、避免遭遇潛在的貿易制裁，對TRIPS-plus作出讓步也是具有政治意義的。因此發展中國家為了眼前的經濟和政治利益，作出了接受TRIPS-plus的“短見”選擇。但這種為眼前利益的步步退讓，為發達國家在TRIPS-plus擴張上的步步緊逼打開了方便之門。

二、TRIPS-plus擴張法律效果的新制度經濟學透視

（一）增加了發展中國家的成本支出

1. 導致南北國家實施成本收益的嚴重失衡

發達國家與知識產權有關的產業在各類產業中居于龍頭，知識產權是經濟發展最大的刺激因 素 ， 知 識 產 權 保 護 與 國 家 利 益 直 接 相 關。f林應欽：《TRIPS-plus擴張的法律分析》，載《電子知識產權》2008年第8期，第13頁。因此，不斷提高知識產權的保護標準是發達國家一直追求的全球戰略。但《TRIPS協定》中的彈性條款以及《多哈宣言》等發展中國家合力爭取的圍繞知識產權硬性規定的軟化處理極大地阻礙了發達國家實施知識產權高標準保護的全球戰略。而發達國家以雙邊或諸邊貿易協定為載體實施的TRIPS-plus恰恰能夠分解發展中國家的合力，對發展中國家在知識產權的高標準保護上實現各個擊破。因此，對于發達國家而言，實施TRIPS-plus的收益是絕對可觀的。

TRIPS-plus給予發展中國家的技術援助、市場準入和貿易優惠等從形式上看對發達國家是成本支出，對發展中國家則是實施TRIPS-plus帶來的收益。但從實質分析，根據WTO給予發展中國家和最不發達國家特殊和差別待遇的原則，美歐發達國家作為WTO的成員國，為發展中國家提供技術援助、貿易優惠和市場準入機會是其本應履行的國際法義務而非因實施TRIPS-plus所要支出的額外成本。與此同時，這些援助和優惠能否落實為發展中國家實實在在的收益也成問題。這是因為發展中國家實施TRIPS-plus不力是不難預見的，因此更多潛在的與知識產權有關的貿易壁壘和制裁在一定程度上抵消了所謂的優惠和市場準入政策給發展中國家帶來的好處。發展中國家實施TRIPS-plus的收益從長遠來看很可能是畫餅充饑。

與微弱的短期收益相比，高昂的實施成本是發展中國家在TRIPS-plus中的最大“收獲”。這些實施成本主要包括：一是棄權成本。TRIPS-plus在空間上壓縮了發展中成員方依《TRIPS協定》而享有的自主立法權，在時間上縮短了發展中國家履行《TRIPS協定》的過渡期。這實際上就是對發展中國家實施TRIPS-plus在空間和時間上附加的額外成本。二是立法執法成本。TRIPS-plus對知識產權的高標準保護必然要求發展中國家修改其知識產權的國內立法，增強知識產權民事、行政、刑事的執法水平。其立法和執法成本的大幅提高是不可避免的。g余敏友、廖麗：《簡評TRIPS-plus知識產權執法及其合法性》，載《法學雜志》2011年第12期，第31頁。三是貿易救濟成本。TRIPS-plus標準在一定程度上超前于發展中國家的經濟發展狀況，發展中國家不但無法從中獲利，反而因立法改革和嚴苛執法消耗國家經濟，因此，發展中國家為恢復國內貿易與經濟發展的平衡需要支付大量成本。再者，一旦發展中國家實施TRIPS-plus不力，就會遭到美歐發達國家的貿易制裁或被訴諸WTO爭端解決機制而承擔國家責任，這也是一筆不容小覷的成本支出。

2.致使發展中國家的社會成本大量增加

知識產權制度在一定程度上影響著社會資源的分配，因此，TRIPS-plus的實施也產生了大量的社會成本。

首先，增大了維護公共健康權的成本。強制許可和平行進口是《TRIPS協定》中有利于發展中國家公共健康安全的規定。TRIPS-plus通過對強制許可和平行進口的限制性規定，使藥品研發能力低下的發展中國家既不能使用強制許可來生產國外研發的藥品的仿制品，也不能通過價格較低的平行進口來解決國內藥品的急需h吳雪燕：《TRIPS-plus條款的擴張及中國的應對策略——以藥品的專利保護為視角》，載《現代法學》2010年9月，第117頁。。藥品供不應求，價格居高不下，政府和普通百姓往往要支出更多的費用來維護健康。無論是因此而帶來的經濟損失還是社會恐慌，都是TRIPS-plus對公共健康權的侵害，更是公共利益的巨大損失。

其次，增加了社會公眾獲取和利用知識產品的成本。知識產權制度的運作是通過維持權利人與社會公眾關于知識生產與知識共享之間的動態平衡來實現的iElectronic Frontier Foundation, In The Matter Of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement, https://www.eff.org/sites/ default/files/filenode//EFF20ACTA20submission20110215.pdf, visited on 2014-04-03.。發達國家通過實施TRIPS-plus來降低其知識產權權利人在商業中面臨的競爭，使其能夠收回研發成本并獲取巨大利潤。因此，TRIPS-plus在保證知識產權權利人利益最大化的同時，卻將保護發展中國家社會經濟與技術發展的公共利益原則和利益平衡思想舍棄于外，造成知識產權權利人的壟斷利益與社會公眾利益的嚴重失衡，這既不能實現知識產權效能的最大化，又會增加社會公眾獲取和利用知識產品的成本。

（二）導致國際知識產權制度變遷的路徑依賴現象凸顯

路徑依賴是新制度經濟學的一個術語，是指在外部事件的影響下，一種制度一旦形成，不管是否有效，都會在一定時期內持續存在并影響其后的制度選擇。j［美］D·諾斯等：《財產權利與制度變遷——產權學派與制度學派譯文集》，上海三聯書店1994年版。在TRIPS-plus擴張的影響下，國際知識產權法律制度變遷的路徑依賴現象也凸顯出來。

1. 大國主導場所轉移的現象嚴重

Laurence R. Helfer在國際體制的研究中首先提出“場所轉移”的概念。kLaurence R. Helfer, “Regime Shifting: The TRIPS Agreement and. New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking”, Yale Journal of International Law 29 (2004):1.“場所轉移”分為同一體制內橫向的“論壇移位”與不同體制間縱向的“體制轉向”。體制轉向要求使用者具備操控“體制”的能力，因而主要為發達國家所采用。

19世紀末期以來，國際知識產權法律制度變遷的歷史主要是從雙邊體制轉向WIPO和UNESCO，繼而從WIPO轉向WTO轉移的歷史，均是以知識產權強國為主導進行場所轉移以提高知識產權保護標準為特征的歷史。后TRIPS時代，發達國家主導知識產權國際立法的格局并未改變?！禩RIPS協定》作為知識產權領域最主要的多邊體制并沒有完全達到發達國家對知識產權高標準保護的要求。發達國家在多邊體制內提升保護標準的嘗試又因發展中國家團體力量的阻撓屢屢受挫。于是發達國家轉而開始在多邊體制之外尋求能夠順利推行TRIPS-plus的場所：一是多邊體制轉向雙邊體制。主要通過與發展中國家逐一簽訂雙邊FTA，分解發展中國家的團體合力，利用發達國家的強勢地位和利益交換，要求發展中國家接受TRIPS-plus；二是多邊體制轉向單邊體制。最為典型的就是美國的“特別301條款”，以貿易報復為威脅強迫發展中國家接受TRIPS-plus；三是多邊體制轉向諸邊體制。以ACTA、TPP為代表的諸邊體制既延續了雙邊體制各個擊破的優勢，同時又有利于集結具有相同TRIPS-plus政策目標的發達國家和具有一致利益訴求的發展中國家，使得TRIPS-plus能夠更易于接受、更高效地推行。

因此，TRIPS-plus擴張使國際知識產權法律制度變遷陷入了從多邊體制轉向雙邊、單邊、諸邊等非多邊體制，再由非多邊體制包圍多邊體制，繼而再從多邊體制轉向非多邊體制，周而復始、更替轉換的發展路徑，即便這種路徑不利于有效發揮知識產權的效能，不利于維持國際政治經濟秩序中的利益平衡，但要打破此種體制轉換路徑下發達國家意志主導而發展中國家被動接受的體制“鎖定”狀態也非易事，因為國際知識產權法律制度變遷對此種體制路徑產生了嚴重的路徑依賴，而無法被其他更優或更高效的制度取代。

2.知識產權保護標準上的棘輪現象明顯

國際知識產權保護的棘輪現象是指知識產權保護標準“只進不退、層層遞進”的現象，l張猛：《〈反假冒貿易協定〉（ACTA）解析：標準之變與體制之爭》，吉林大學博士學位論文2013年6月，第111頁。它是TRIPS-plus擴張的多種后續效應共同作用的結果。

第一，TRIPS-plus擴張的學習效應。TRIPS-plus的成功個案會對發達國家和發展中國家產生雙重的學習效應。對發達國家而言，成功個案的學習效應產生了TRIPS-plus擴張的“破窗”效果。就像房子的一個窗戶被打破沒人修補，其他窗戶也會被人打破一樣，某個發達國家成功的個案會暗示其他發達國家——體制轉向是推行TRIPS-plus的有效方式并能獲取豐厚收益，因此其他發達國家紛紛學習和效仿，促進TRIPS-plus的輪番擴張。對發展中國家而言，個案的學習導致了發展中國家盲從的“羊群”效應。TRIPS-plus協定的簽署，會迫使發展中締約方不得不提高國內的知識產權保護標準，而在“破窗”效果下又與更多的發達國家簽署類似的協議。這會對其他發展中國家造成一種提高知識產權保護標準與促進經濟發展之間具有必然因果聯系的假象，暗示它們加入類似的協定具有一定的合理性，就如同頭羊往哪里走后面的羊就跟著往哪里走一樣，其他發展中國家會盲目學習、效仿先前的發展中國家，接受并積極推廣TRIPS-plus標準，從而進一步刺激TRIPS-plus的擴張。

第二，TRIPS-plus擴張的規模效應。首先，當某個TRIPS-plus實踐達成后，發展中締約方再與第三國簽訂類似協議時，會通過交叉援引，將其在先前協定中確立的較高的知識產權保護標準傳輸給第三國，這樣一傳十、十傳百，就像多米諾骨牌一樣，逐漸擴大TRIPS-plus的實施范圍。其次，TRIPS-plus協定均重申了《TRIPS協定》的最惠國待遇原則，這就意味著在一項TRIPS-plus協定中，若某一WTO成員給另一締約方提供了比《TRIPS協定》更高的知識產權保護標準，就應當立即無條件地給予所有其他WTO成員方。因此，最惠國待遇原則的適用使TRIPS-plus獲得自動傳導和擴散m張建邦：《“TRIPS-遞增”協定的發展與后TRIPS時代的知識產權國際保護秩序》，載《西南政法大學學報》2008年第2期，第20頁。的擴張效果。TRIPS-plus實施范圍的擴大，可以增加對TRIPS-plus持有相同或類似態度和價值觀的國家之間的互相認同，更容易形成TRIPS-plus擴張的規模效應——區域效應甚至是全球化效應，從而更容易左右多邊體制的走向。

TRIPS-plus擴張的學習效應和規模效應的共同作用，使國際知識產權標準呈現“只進不退、層層遞進”的棘輪特征。這種特征是一種路徑依賴現象，這是因為，發展中國家知識產權保護水平較低，其缺乏專業人才、技術和資源。當發展中國家的社會整體與科技產業并未發展到相適應的程度時，一味提高知識產權保護標準，不但不能彌補發展中國家知識產權保護制度的不足，反而會增加其知識產權保護的負擔，使發達國家與發展中國家在國際知識產權保護問題上的鴻溝越來越深。

三、發展中國家的應對機制

在TRIPS-plus擴張中，發達國家追求并實現著自身利益的最大化，而發展中國家則著實成為利益的受損方。廣大發展中國家必須警醒對于TRIPS-plus擴張的危機意識和維權意識，采取有效措施維護自身的合法權益。

（一）增強《TRIPS協定》的契約完全性

知識產權保護中剩余控制權的存在主要源于《TRIPS協定》的不完全性，因此增強契約的完全性就成為壓縮發達國家獲取剩余控制權的空間、抑制TRIPS-plus擴張的重要途徑之一。

1.不斷進化均衡性契約

鑒于《TRIPS協定》的不完全性主要在于其彈性條款的模糊規定，因此發展中國家應當充分利用多邊體制賦予所有締約國的操作空間，積極參與知識產權國際保護標準的制定，使知識產權國際保護的多邊體制向均衡性契約不斷進化。均衡性契約要求充分考慮博弈各方，尤其是談判力差的發展中國家和落后國家的權益，要求健全協議執行的法制和技術基礎，克服協議制定的時滯性和封閉性，增強協議的前瞻性和可操作性。n李光德：《SPS契約剩余控制權的管制研究》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2011年第3期，第121頁。隨著均衡性契約的不斷進化，契約的完備性將不斷增強，由《TRIPS協定》彈性條款的模糊規定所形成的剩余控制權的公共領域自然會縮小，從而有效縮減發達國家推行TRIPS-plus的空間。

2. 發揮 WTO 爭端解決機制對契約的規制作用

發展中國家還要將與知識產權有關的爭端盡量提交WTO爭端解決機制統一解決。WTO爭端解決機制作為多邊體制內置的爭端解決機制，能夠一定程度上兼顧不同利益主體的訴求，具有一定的公開性和公平性，因此有利于維護發展中國家的知識產權利益。從契約的完全性來說，WTO爭端解決機制的作用就在于能夠明晰知識產權保護中的權利邊界，使南北雙方處于對公共領域剩余控制權攫取的“卻步狀態”。

（二）切斷TRIPS-plus擴張的轉換路徑

1.堅守多邊體制作為南北博弈的固定場所

發達國家主導進行體制轉換是TRIPS-plus擴張的主要路徑。事實已經證明，在雙邊、諸邊等非多邊體制下，單個發展中國家在政治經濟壓力下被迫接受TRIPS-plus條款致使其利益受損的現象比較常見。相反的，以《TRIPS協定》為代表的多邊體制顧及了不同利益主體的訴求，兼顧了各個參與國的經濟發展水平，具有較強的靈活性、談判的公開性、廣泛國家的參與性以及當前國際社會普遍的接受性等鮮明特點，并且給予了發展中國家更多的話語權。在這種體制下，被迫接受TRIPS-plus條款致使其利益受損的現象則比較少見。隨著WIPO和WTO成員國中發展中國家的不斷增多，發展中成員的合法權益將會更加受到重視，各種知識產權規則的制定也會越來越多地反映發展中國家的利益。在此種情況下，發展中國家應繼續堅持在多邊體制下談判知識產權保護問題的策略，盡可能抵制發達國家通過場所轉移從多邊體制 “逃逸”的企圖，將以《TRIPS協定》為代表的多邊體制作為開展知識產權國際保護議題博弈的固定場所，切斷TRIPS-plus擴張的體制轉換之路。

2.逐步制衡大國主導格局

發展中國家的當務之急就是要增強自身在知識產權保護中的實力，逐步制衡發達國家的主導力量。具體而言，第一，要促進發展中國家間的技術合作和人員交流，構建發展中國家知識產權數據庫等符合各國利益的信息平臺，形成發展中國家間優勢技術的分享、傳播和互補，增強國家實力。第二，發展中國家要積極爭取和利用國際組織與發達國家向發展中國家提供的儀器設備、人員培訓、資金、技術以及法律援助，加速發展中國家自主知識產權建設。第三，要通過區域合作與集體行動的辦法，集結南南合作的團體合力，爭取知識產權標準制定上的話語權，明確提出發展中國家的制度見解和方案，聯合抵制TRIPS-plus標準，形成有利于發展中國家的知識產權國際環境。發展中國家知識產權保護實力的增強，可以降低對TRIPS-plus提供的利益交換的依賴，減少在TRIPS-plus中的政治壓力。在對發達國家剩余控制權的擴充產生抑制作用的同時，減少自身知識產權保護政策的短見選擇。

（三）堅持知識產權保護標準設置上的實質公平

實質公平是法律制度變遷在新制度經濟學意義上的價值指向之一。新制度經濟學認為，實質公平是以現實中人的不平等追求實質上的平等，主張社會資源按照羅爾斯式平等進行分配，即根據人的具體情況作具體分配。o蘇永欽：《經濟法的挑戰》，清華大學出版社2005年版，（自序）1～2頁。一方面要對具備特殊條件、地位和能力的主體的某些行為進行一定的限制，增加其義務，減少其權利；另一方面，對遭受或易于遭受特權侵害的弱小主體進行特別保護，賦予其更多的權利，承擔較少的義務，從而解決強者對弱者制造的外部性問題，以實現外部性最小化的公平。面對TRIPS-plus擴張，發展中國家也應盡可能地從實質公平的角度進行知識產權的國際維護。

1.適當限制發達國家知識產權權利人的壟斷利益

美歐發達國家具有知識產權領域的絕對競爭優勢，當屬實質公平中具有特殊條件和地位的主體，且TRIPS-plus使知識產權保護的天平嚴重向發達國家知識產權權利人的壟斷利益傾斜，因此發展中國家應當從實質公平出發對這種壟斷權進行適當限制?，F階段發展中國家主要應通過妥善使用《TRIPS協定》彈性條款賦予的剩余控制權來限制發達國家知識產權權利人的壟斷利益。具體而言，發展中國家在知識產權談判中要優先適用《TRIPS協定》條款并做出對發展中國家有利的解釋，最大限度地利用《TRIPS協定》項下的彈性空間來捍衛自身的知識產權利益；要強調知識產權內在的“公共產品”屬性，利用強制許可生產發達國家原創知識產品的仿制品，利用較低價格平行進口外國知識產品，降低社會公眾獲取和利用知識產品的成本，增強外國產品在國內的可及性，從而實現通過適度限制知識產權權利人壟斷利益的方式來協調正當公平的技術競爭秩序。

2.合理選擇發展中國家的知識產權政策

發展中國家要警惕發達國家設下的知識產權陷阱，對于TRIPS-plus成功個案打開的缺口要及時亡羊補牢，不能盲目追隨發達國家的高標準而作盲從的“群羊”，防止TRIPS-plus擴張的破窗效果和規模效應。具體而言，首先在缺乏世界通用的知識產權保護機制的情況下，發展中國家要在遵循《TRIPS協定》最低標準的基礎上，結合本國國情選擇合適的知識產權保護標準，確立適當的知識產權保護水平。p古祖雪、揭捷：《“TRIPS-plus”協定：特征、影響與我國的對策》，載《求索》2008年第8期，第138～139頁。其次，在不可避免的雙邊或諸邊領域，要盡量選擇友好型知識產權條款，即含有較多彈性規定，考慮發展中國家的國情，較為溫和、漸進的知識產權條款；同時可以通過協商談判在知識產權保護條款中設立例外制度來抵消知識產權保護的負面影響，間接達到限制不利的知識產權規定的目的，從而更好地維護發展中國家在國際知識產權保護中的合法利益。

In the post TRIPS era, as more harsh protection of intellectual property rights, TRIPS-plus has been strongly expanding. Based on new institutional economics, the deep-seated reasons for TRIPS-plus's expansion are the developed countries' plunder of the residual control rights and the developing countries' short sights. TRIPS-plus causes the imbalance of cost and income and the reinforcement of path dependence. Developing countries should enhance the TRIPS integrity, adhere to the substantive fairness, and cut off the system transition path to realize their own rights.

TRIPS-plus; new institutional economics; residual rights of control; path dependence

朱京安，法學博士，南開大學法學院教授，博士生導師

王鳴華，南開大學法學院博士研究生，天津外國語大學講師