視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制

徐松林

視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制

徐松林

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，視頻網(wǎng)站深度鏈接侵權(quán)行為呈現(xiàn)“幫助行為獨立化”、“依附行為主動化”、“間接行為直接侵權(quán)”趨勢，視頻網(wǎng)站深度鏈接侵權(quán)行為的危害性比直接上傳作品的盜版侵權(quán)行為危害性大得多，應(yīng)該認定這種行為屬于《刑法》第217條規(guī)定的非法“復制發(fā)行”行為，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

視頻網(wǎng)站 深度鏈接 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 復制發(fā)行 侵犯著作權(quán)罪

隨著我國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的迅猛發(fā)展，搜索類視頻網(wǎng)站盜鏈侵權(quán)問題日益突出。由于搜索類視頻網(wǎng)站服務(wù)器上存儲的不是具體影視作品，而是類似于“種子”的資源，即網(wǎng)絡(luò)鏈接，對以網(wǎng)絡(luò)深度鏈接方式進行的盜版侵權(quán)行為能否進行刑法評價、如何評價是一個刑法難題。

一、對視頻網(wǎng)站深度鏈接行為進行刑法規(guī)制的必要性

深度鏈接是設(shè)鏈網(wǎng)站對第三方網(wǎng)站中存儲文件的直接鏈接，用戶點擊之后, 即可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，在線打開第三方網(wǎng)站的視頻文件，觀看其影視作品。

（一）視頻網(wǎng)站深度鏈接行為具有嚴重的社會危害性

如果從技術(shù)及運作模式上分析，目前我國的視頻網(wǎng)站深度鏈接侵權(quán)主要有如下兩種模式：

一是直接侵權(quán)模式，即通過技術(shù)手段破解他人視頻網(wǎng)站的保護措施，直接盜播他人的視頻作品。如快播公司和百度公司均推出自己的影音播放器，這些播放器破解各正版視頻網(wǎng)站的技術(shù)保護措施，通過“搜索爬蟲”a搜索爬蟲又稱“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”或“搜索引擎爬蟲”，是一種自動采集他人網(wǎng)頁內(nèi)容的程序。非法抓取他人視頻信息，直接盜播他人網(wǎng)站內(nèi)容。如已被判刑的“2345rb.com”和“星際s電影”負責人張某，為提高點擊率以贏得更多廣告費收入，分別使用百度影音客戶端和快播公司QVOD播放軟件抓取他人享有獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的影視作品600余部進行盜播。b艾 瑞 網(wǎng) 2014 年 1 月 30 日 報 道 ： “ 首 例 利 用 百 度 影 音 、 快 播 播 放 器 盜 版 侵 權(quán) 案 宣 判 ”， http://video.iresearch.cn/ sharing/20140130/226124.shtml，最后訪問日期：2014年8月8日。

二是以技術(shù)支持方式與眾多小型盜版網(wǎng)站聯(lián)合侵權(quán)模式，即通過技術(shù)、流量、廣告聯(lián)盟分成以及推廣費用支持，大型搜索類視頻網(wǎng)站與上千家小型盜版網(wǎng)站結(jié)成利益聯(lián)盟，形成一個龐大的盜版視頻產(chǎn)業(yè)鏈。

目前我國最常使用的盜版視頻網(wǎng)站建站系統(tǒng)為“光線CMS系統(tǒng)”。使用該款建站工具軟件，稍具IT從業(yè)經(jīng)驗的人，幾分鐘即可建成一個片庫龐大的視頻網(wǎng)站。現(xiàn)今我國大約有上千家使用“光線CMS系統(tǒng)”建成的盜版視頻網(wǎng)站。這些小型盜版網(wǎng)站，如果沒有大型搜索網(wǎng)站視頻播放器的支持，其影響有限、危害面也有限。但由于搜索類視頻網(wǎng)站希望鏈接這些大批量的小型網(wǎng)站以獲取更多的視頻資源，從而獲得更多點擊；小型盜版網(wǎng)站也希望通過與大型搜索類視頻網(wǎng)站鏈接而被更多網(wǎng)民知曉，從而擴大網(wǎng)站影響力以獲取更多的廣告費收入，共同的牟利目的使雙方結(jié)成利益同盟。其結(jié)盟在技術(shù)上表現(xiàn)為：大型視頻搜索網(wǎng)站與小型盜版視頻網(wǎng)站進行定向鏈接，小型視頻網(wǎng)站則默認使用大型搜索視頻網(wǎng)站的影音播放器。如百度公司為使用“光線CMS系統(tǒng)”建立的盜版視頻網(wǎng)站群提供流量和收入等方面的系統(tǒng)支持，網(wǎng)民通過百度影音、百度影棒、百度視頻、百度視頻APP四款產(chǎn)品搜索影視作品時，均會被定向鏈接至這些盜版網(wǎng)站；而所有使用“光線CMS系統(tǒng)”建立的盜版視頻網(wǎng)站，均默認通過“百度影音播放器”播放視頻文件。

“光線CMS系統(tǒng)”一鍵式采集建立完整的視頻庫，并使用百度的視頻種子文件存儲、分發(fā)服務(wù)器，而百度則以定向鏈接方式為這些網(wǎng)站導入流量，并最終通過百度廣告聯(lián)盟結(jié)算為其提供廣告費分成。c參見戰(zhàn)宇：《百度影音與快播盜版侵權(quán)案的思考》，載《軟件工程師》2014年第3期，第16～17頁。

未經(jīng)允許直接盜鏈盜播他人享有獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻作品的行為，嚴重損害了正版視頻網(wǎng)站購買、投資、創(chuàng)作視頻作品的積極性，并進而對我國影視文化產(chǎn)業(yè)造成巨大損失。按照美國市場影視劇產(chǎn)業(yè)收入構(gòu)成推算，以百度、快播為主的各類視頻網(wǎng)站盜鏈盜播行為，每年導致中國電影產(chǎn)業(yè)損失近800億元，并進而對整個文化產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)帶來不利影響。d參見范玉剛：《版權(quán)保護與文化創(chuàng)新》，載《學習時報》2014年5月19日第A9版。

與小型盜版網(wǎng)站結(jié)成利益同盟的聯(lián)合侵權(quán)行為，則使得搜索類網(wǎng)站的影音播放器實際上成了盜版網(wǎng)站侵權(quán)危害行為的放大器與加速器，它不僅將虛擬世界中成千上萬的侵權(quán)服務(wù)器聚集、串聯(lián)起來，形成聚合與增值效應(yīng)，也使得小型盜版網(wǎng)站的影響力和危害面成倍增加。

兩種侵權(quán)模式都具有嚴重的社會危害性，類似行為如果不能得到及時遏制，我國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)將出現(xiàn)無人愿意做正版內(nèi)容、大家爭相做視頻搜索的尷尬局面。果真如此，剛剛勃興的我國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)將受到毀滅性打擊。

（二）用刑法從根本上遏制侵權(quán)行為

由于搜索引擎身份以及網(wǎng)站服務(wù)器并未儲存侵權(quán)作品而只提供鏈接資源等行為特點，每遇侵權(quán)訴訟以及版權(quán)主管機關(guān)的立案調(diào)查，搜索類盜鏈視頻網(wǎng)站均借口“避風港原則”e“避風港原則”來自美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），是指發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)糾紛，當ISP（網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商，只提供空間服務(wù)并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容）被告知上傳的內(nèi)容侵權(quán)時則有刪除義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP服務(wù)器上存儲、又未被告知應(yīng)該刪除哪些內(nèi)容，則即使侵權(quán)，ISP也不承擔侵權(quán)責任。來規(guī)避責任。

雖然在2012年以后的幾乎所有行政處罰及法律訴訟中，法院及主管行政機關(guān)均以“紅旗原則 ”認f“紅旗原則”是避風港原則的例外適用，是指如果侵權(quán)的事實是顯而易見的，就像紅旗一樣飄揚， ISP就不能借口不知道侵權(quán)事實或權(quán)利人沒有通知刪除來規(guī)避責任。紅旗原則來自美國《數(shù)字千年版權(quán)法案（修正案）》，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也有類似規(guī)定。定 被 訴 視 頻 網(wǎng) 站深 度 鏈 接 行 為 構(gòu) 成 侵權(quán)，但對其侵權(quán)行為的性質(zhì)多界定為“民事侵權(quán)”，侵權(quán)行為的后果也多是民事賠償與行政處罰。按我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定，當權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得難以計算時，對侵權(quán)行為的法定最高賠償額為人民幣50萬元。按北京市海淀區(qū)人民法院統(tǒng)計，該院判決的網(wǎng)絡(luò)視頻侵權(quán)案件平均賠償額為人民幣3萬元；2013年11月，優(yōu)酷土豆訴百度視頻侵權(quán)案，原告方索賠人民幣1.2億元，法院判決賠償49萬元。雖然索賠數(shù)額與實際判決賠償數(shù)額相差懸殊，但這已接近法院所能判處的法定賠償?shù)纳舷蕖參見徐婷：《侵權(quán)成本過低成網(wǎng)絡(luò)視頻業(yè)盜播橫行主因》，載《華夏時報》2012年5月19日A8版。

與盜鏈侵權(quán)所獲得的巨大利益相比，區(qū)區(qū)數(shù)萬元的賠償額對視頻搜索網(wǎng)站來說根本不值一提。因此，這些年在我國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)出現(xiàn)一個奇怪現(xiàn)象：盜鏈視頻網(wǎng)站一方面不斷被訴侵權(quán)、不斷被判處賠償、被行政處罰；另一方面，這些網(wǎng)站賠償后又繼續(xù)侵權(quán)甚至繼續(xù)擴大侵權(quán)規(guī)模，網(wǎng)站在不斷的侵權(quán)賠償中繼續(xù)“做大做強”。

這一具有諷刺意味的現(xiàn)象足以說明：僅用民事賠償、行政處罰手段已不能阻止此類侵權(quán)行為的愈演愈烈。

對某種具有嚴重社會危害性且愈演愈烈的危害行為，當社會窮盡民事的、行政的一切手段仍不能阻止時，刑法就應(yīng)該介入、也必須介入。

二、視頻網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法定性

我國《刑法》第217條規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品”，情節(jié)嚴重的構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。因此，如果視頻網(wǎng)站的盜鏈侵權(quán)行為屬于“復制發(fā)行”行為，對這種行為就應(yīng)該以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當視為《刑法》第217條規(guī)定的‘復制發(fā)行’行為。”這個解釋非常明確：未經(jīng)權(quán)利人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播視頻作品的行為等同于“復制發(fā)行”行為，應(yīng)該按侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

據(jù)此，對情節(jié)嚴重的深度鏈接行為以“侵犯著作權(quán)罪”定罪處罰，刑法上并無障礙。但近年來，囿于對“提供網(wǎng)絡(luò)鏈接是否屬于向公眾‘傳播’、‘提供’作品”的不同認識，以及受“間接侵權(quán)行為不宜定罪”、“幫助犯的刑事責任一定比實行犯輕”、“設(shè)鏈者侵權(quán)的主觀故意難以認定”等傳統(tǒng)刑法理論的影響，我國刑事司法部門在對網(wǎng)絡(luò)深度鏈接行為如何進行刑法評價方面一直躊躇不前。

事實上，傳統(tǒng)刑法理論的知識背景是物理空間，將物理空間的刑法理論運用于網(wǎng)絡(luò)空間難免捉襟見肘。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)、幫助犯與實行犯、片面共犯與共同犯罪、明知與應(yīng)知等，這些傳統(tǒng)刑法用語的界限正在逐漸模糊，網(wǎng)絡(luò)深度鏈接侵權(quán)行為就呈現(xiàn)出“間接行為直接侵權(quán)”、“幫助行為獨立化”、“片面共犯正犯化”等趨勢。h參見于志剛：《搜索引擎惡意鏈接行為的刑法評價》，載《人民司法》2010年第12期。對根植于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深度鏈接行為必須運用互聯(lián)網(wǎng)思維才能作出恰當評價。

（一）深度鏈接行為的客觀表現(xiàn)：間接行為直接侵權(quán)

雖然從語言分類角度，深度鏈接也是一種“鏈接”，它提供的只是網(wǎng)絡(luò)通道、沒有直接上傳作品置于互聯(lián)網(wǎng)，是一種“間接提供作品”行為。但深度鏈接不是一種正常的鏈接行為，它是對他人視頻網(wǎng)站中影音文件的直接鏈接，用戶點擊后不經(jīng)跳轉(zhuǎn)程序，即可以一鍵式直接打開第三方網(wǎng)站的視頻作品，因而從網(wǎng)絡(luò)用戶角度，這種行為實質(zhì)上就是直接向公眾提供作品的行為。

深度鏈接直接向社會公眾播放他人服務(wù)器上的視頻作品而又不顯示權(quán)利人標志，使公眾誤以為播放的就是設(shè)鏈網(wǎng)站的作品，當然是一種直接侵權(quán)行為。尤其是，對已設(shè)置技術(shù)措施保護作品免遭盜播的正版視頻網(wǎng)站，深度鏈接者仍可通過多種格式解碼技術(shù)在自己的搜索頁面中直接嵌套播放他人受保護的作品。如針對百度視頻等搜索類視頻網(wǎng)站的盜鏈行為，優(yōu)酷土豆已經(jīng)設(shè)置了“robots協(xié)議”i“robots協(xié)議”也稱“爬蟲協(xié)議”、“機器人協(xié)議”，全稱為“網(wǎng)絡(luò)爬蟲排除標準”（Robots Exclusion Protocol），網(wǎng)站通過該協(xié)議告訴搜索引擎哪些頁面可以抓取、哪些頁面不能抓取。阻止視頻“搜索爬蟲”非法抓取，但百度、快播等播放器依然可以通過更新技術(shù)強行抓取。這種直接盜播他人受保護的視頻作品的行為毫無疑問是一種直接侵權(quán)行為。

不僅如此，為吸引更多用戶點擊，設(shè)鏈網(wǎng)站還常常對他人視頻作品進行主動編輯。如www.1000ys.cc網(wǎng)站不僅利用QVOD播放器直接盜播優(yōu)酷視頻網(wǎng)的著名自制節(jié)目“嘻哈三部曲”，還在www.1000ys.cc網(wǎng)站以設(shè)置目錄、索引、內(nèi)容簡介、排行榜等方式對作品內(nèi)容進行編排，并向用戶推薦“嘻哈三部曲”的重點內(nèi)容，致使通過www.1000ys.cc網(wǎng)站觀看“嘻哈三部曲”的用戶比直接通過優(yōu)酷視頻網(wǎng)觀看的用戶還要多。深受其害的優(yōu)酷視頻只得將投資巨大、剛上線兩周的“嘻哈三部曲系列”免費向社會公開播放。

設(shè)鏈網(wǎng)站對被鏈接作品進行主動編輯，表面上看是為了方便用戶點擊觀看，似乎是“為了公眾利益”、“行為動機并不卑劣”，但其真正的內(nèi)在目的是吸引點擊、增加流量，進而獲得更多廣告費收入。這類網(wǎng)站通常的營利模式是：同各類廣告聯(lián)盟進行合作，在廣告聯(lián)盟注冊成為會員后，廣告聯(lián)盟會發(fā)給其廣告編程碼，嫌疑人將廣告編程碼輸入到自己建立的網(wǎng)站上，網(wǎng)頁便會自動生成相應(yīng)的廣告；用戶在瀏覽網(wǎng)頁觀看視頻時，投放的廣告會自動彈出；廣告聯(lián)盟通過與第三方支付平臺合作的方式，按照網(wǎng)站的廣告點擊流量按月將廣告費匯入嫌疑人的銀行賬戶內(nèi)；流量越大、廣告費越多。

這種以營利為目的直接播放權(quán)利人視頻作品并進行主動編輯的行為，絕非如設(shè)鏈者自我辯護的那樣只是通過鏈接服務(wù)通道實施的“間接的”、“被動的”侵權(quán)行為，無論按“服務(wù)器標準”還是“用戶感知標準”，j“服務(wù)器標準”與“用戶感知標準”都是ISP行為是否侵權(quán)的判斷標準。“服務(wù)器標準”以ISP服務(wù)器上是否存儲侵權(quán)作品或是否對他人作品進行編輯來認定侵權(quán)與否，“用戶感知標準”則以用戶直接觀看的是哪個網(wǎng)站域名下呈現(xiàn)的播放行為來判定侵權(quán)與否。它都是一種直接的、主動的、積極的侵權(quán)行為。國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第4條規(guī)定，“為了保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)……”；第18條規(guī)定，“故意避開或者破壞他人技術(shù)措施……，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。雖然該條例未明確應(yīng)該依刑法的什么罪名來追究刑事責任，但從前述可知，這種行為是一種侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，可視為“非法復制發(fā)行”行為，應(yīng)當以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

（二）深度鏈接行為的主體特征：共犯行為正犯化

前面已述及，深度鏈接設(shè)鏈者除在自己搜索頁面中直接嵌套播放他人作品這種直接侵權(quán)模式外，還有一種更為隱蔽的侵權(quán)模式，即設(shè)鏈者通過技術(shù)支持與成千上萬的小型盜版網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器形成共同的盜版產(chǎn)業(yè)鏈。這種共同盜版侵權(quán)行為表現(xiàn)為：設(shè)鏈者通過互聯(lián)網(wǎng)免費提供視頻網(wǎng)站的快速建站軟件，普通人使用此軟件可以快速建成小型視頻網(wǎng)站然后上傳大量盜版作品，設(shè)鏈者對這些盜版網(wǎng)站進行定向鏈接，小型盜版網(wǎng)站默認使用設(shè)鏈者的影音播放器，進而結(jié)成利益聯(lián)盟。

按我國刑法理論，這是一種共同犯罪行為，上傳作品的盜版網(wǎng)站是共同犯罪中的實行犯、提供技術(shù)支持的設(shè)鏈網(wǎng)站是共同犯罪中的幫助犯。但此處的“幫助犯”與我們通常理解的幫助犯又存在極大差異，為敘述方便，本文且稱之為“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”。與傳統(tǒng)“幫助犯”相比，“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”有如下特點：

1.“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”可以不依附于實行犯而獨立存在

按我國刑法理論，在共同犯罪中，幫助犯是對實行行為的幫助，幫助犯依附于實行犯，沒有實行犯就無所謂幫助犯，如果實行犯的行為不構(gòu)成犯罪，那么幫助犯的行為也肯定不構(gòu)成犯罪。但這種認識對“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”并不適用。

首先，我國刑法對犯罪的規(guī)定是既定“性”又定“量”，如果某種行為未達到刑法或司法解釋規(guī)定的“量”的標準，則不能定罪。如按2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號），侵犯他人著作權(quán)必須違法所得數(shù)額達到3萬元以上或非法經(jīng)營數(shù)額達到5萬元以上才能定罪。但我國目前眾多的小型盜版網(wǎng)站多是由個人設(shè)置，通過廣告分成所得的收益往往達不到3萬元的起點標準。

不僅如此，在我國目前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，被設(shè)鏈者鏈接的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”常見的情形是：雖然存儲了大量的侵權(quán)視頻作品，但服務(wù)器上并未建立主頁或網(wǎng)站，可能僅是一臺連接到網(wǎng)絡(luò)上的個人電腦，大量的服務(wù)器沒有自己的域名，也不直接向社會不特定公眾開放，除了通過鏈接地址以外，網(wǎng)民無法通過正常路徑登陸該服務(wù)器，權(quán)利人也無法通過正常渠道獲得服務(wù)器所有人的真實身份信息。

因此，在深度鏈接網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，實行犯是虛擬世界中成千上萬的“點”，這些“點”或因網(wǎng)絡(luò)特點難以查找或因犯罪數(shù)額未達到起刑點而難以定罪，但“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”卻是實實在在的存在。“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”的技術(shù)支持行為不依附于單個的實行犯，相反，實行犯卻對“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”有相當大的依賴性，沒有“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”的技術(shù)提供以及持續(xù)的技術(shù)支持，實行犯的侵權(quán)行為便難以實施。

2.“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”的危害性遠大于實行犯

在物理空間，幫助犯與實行犯的關(guān)系是“一對一”，因而在共同犯罪中的作用小于實行犯；但在網(wǎng)絡(luò)空間，“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”與實行犯的關(guān)系是“一對多”，技術(shù)幫助犯的危害性遠大于單個的實行犯。k參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學》2010年第3期，第120～121頁。

首先，“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”是實行犯的“締造者”和“培育者”。正是由于快速建站工具軟件、超強解碼影音播放器、深度定向鏈接、廣告費自動結(jié)算分成等一系列技術(shù)的免費提供與支持，才快速催生了網(wǎng)絡(luò)世界中成千上萬的侵權(quán)實行行為。其次，“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”對實行行為的危害性起了“串連”、“聚合”和“放大”作用。“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”通過其搜索、鏈接及嵌套式播放技術(shù)，將成千上萬的實行犯串連起來，使得實行犯上傳的侵權(quán)視頻能夠快速大面積傳播，技術(shù)幫助行為成了實行行為的“放大器”，沒有技術(shù)幫助犯，實行行為的危害作用將難以大面積發(fā)揮。

如果按照我國傳統(tǒng)刑法“實行行為不構(gòu)成犯罪，幫助行為也肯定不構(gòu)成犯罪”的理論，在實行犯沒有被抓獲或?qū)嵭蟹傅姆缸飻?shù)額未達到起刑點的情況下，對“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”也無法定罪處罰。這無疑是對“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”的放縱，也是對其行為巨大社會危害性的無視。因此，沿用物理空間中共同犯罪的幫助犯與實行犯理論來評價網(wǎng)絡(luò)空間中的技術(shù)幫助犯與實行犯，并不恰當。從某種意義上說，“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”更類似于我國刑法中的“組織犯”，它對散布于網(wǎng)絡(luò)空間中成千上萬作為“點”而存在的實行犯起到了組織、聚合、串聯(lián)作用。

本文認為，鑒于“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”不依附單個實行犯而獨立存在、其危害作用遠較單個實行犯大等這樣一些事實上的獨立化特點，我國刑法不宜將“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”評價為共同犯罪中的幫助犯，而應(yīng)將其獨立評價為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯”進行獨立評價，并不是本文的一面之詞，近年來我國已有學者提出過類似主張，l詳見于志剛：《搜索引擎惡意鏈接行為的刑法評價》，載《人民司法》2010年第12期；米鐵男：《共犯理論在計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中的困境及其解決方案》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第10期；閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學院學報》2013年第5期。我國的刑事立法與司法解釋也有此發(fā)展趨勢。

2009年《刑法修正案（七）》就將“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”這樣一種事實上的技術(shù)幫助行為規(guī)定為獨立犯罪；m我國《刑法》第285條第3款，具體罪名是“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”。2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息刑事案件若干問題的解釋（二）》也首次將“提供網(wǎng)絡(luò)平臺供他人建立電子群組、網(wǎng)站、存儲空間、網(wǎng)絡(luò)接入”四種類型的為他人傳播淫穢物品提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，規(guī)定為不再作為“傳播淫穢物品罪”的共犯論處，而是以單獨的“傳播淫穢物品罪”或“傳播淫穢物品牟利罪”定罪處罰。

因此，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點及我國刑法的發(fā)展趨勢，將視頻網(wǎng)站深度鏈接行為獨立評價為侵犯著作權(quán)罪，不僅必要，也有相關(guān)刑事立法及司法解釋的支持。

（三）深度鏈接行為的主觀方面：對設(shè)鏈者主觀故意的認定適用刑事推定

侵犯著作權(quán)罪是故意犯罪，犯罪的成立不僅要求行為人客觀上實施了侵權(quán)行為，還要求行為人主觀上有侵權(quán)故意。實踐中，視頻網(wǎng)站設(shè)鏈者被查獲后的通常辯解理由是：深度鏈接播放器只是一款工具軟件，雖然客觀上常被人利用來侵權(quán)盜版，但工具提供者對侵權(quán)行為并不明知，也沒有與侵權(quán)行為人“共謀”實施侵權(quán)的故意。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何認定“技術(shù)幫助犯”的主觀故意的確是一個難題，但這個難題并非不可解決。近年來，我國刑法學界已基本達成共識：對某些“主觀故意”難以認定的特殊類別犯罪，適用“刑事推定”，即根據(jù)已有事實與待證事實的固定聯(lián)系，從已有事實的存在推定待證事實的存在。n相關(guān)研究詳見周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學》2009年第2期；勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期；汪建成：《刑事推定若干基本理論之研究》，載《法學》2008年第6期；宋英輝：《我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建》，載《人民檢察》2009年第5期。

這種“刑事推定”方法已為若干刑事司法解釋所確認。2007年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，當毒品犯罪嫌疑人拒不承認“明知”其所持物品是毒品時，對其“主觀明知”的認定適用“刑事推定”；o該解釋規(guī)定，當出現(xiàn)行為人以虛假身份信息辦理托運、故意繞開檢查站走不正常線路運輸、以明顯違背交易習慣的方式辦理交接、以不尋常的高價為他人攜帶、將物品隱藏體內(nèi)等十種情形時，推定行為人“明知”所持物品是毒品。2010年12月，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，當集資詐騙犯罪嫌疑人拒不承認其有“非法占有目的”時，對其“主觀目的”的認定適用“刑事推定”。p該解釋規(guī)定，當出現(xiàn)行為人肆意揮霍集資款、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動、隱匿、銷毀賬目或搞假破產(chǎn)假倒閉而逃避返還集資款等8種情形時，推定行為人具有“非法占有目的”。

網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪與物理空間中犯罪的重大不同是：網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪表達或“教唆”無須通過語言或文字信息交換，只需通過技術(shù)示范即可；網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)犯罪更多的是依靠技術(shù)手段；網(wǎng)絡(luò)空間的共同犯罪無須各犯罪人之間事前通謀或有意思聯(lián)絡(luò)，只要能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)上的支持與默認即可……這些特點決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于“主觀故意”特別難以證明的一類犯罪，對此類犯罪行為人主觀上“明知或應(yīng)知”的認定應(yīng)該適用刑事推定。

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點以及視頻網(wǎng)站深度鏈接行為的性質(zhì)，本文認為，如果有以下情形之一，即可推定設(shè)鏈者主觀上對侵權(quán)行為“明知或應(yīng)知”。

1.第三方視頻網(wǎng)站已設(shè)置“robots協(xié)議”阻止“搜索爬蟲”抓取，設(shè)鏈者仍然通過技術(shù)更新強行抓取的；

2.設(shè)鏈者對被鏈網(wǎng)站的視頻作品有設(shè)置目錄、索引、排行榜、內(nèi)容簡介等主動編輯行為的；

3.儲存大量侵權(quán)作品的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”無法通過正常途徑登錄，必須通過設(shè)鏈者的鏈接才能登錄的；

4.設(shè)鏈者與被鏈接的盜版網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所有人之間有商業(yè)合作或利益分成關(guān)系的；

5.設(shè)鏈者與被鏈接的盜版網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所有人之間有參股、隸屬、雇傭關(guān)系或有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的；

6.設(shè)鏈者為用戶提供下載服務(wù)或從用戶下載行為中獲得經(jīng)濟利益的；

7.設(shè)鏈者接到權(quán)利人投訴后繼續(xù)實施侵權(quán)行為的；

8.設(shè)鏈者被行政主管部門或人民法院認定侵權(quán)后繼續(xù)實施侵權(quán)行為的。

對具有上述情形之一的、情節(jié)嚴重的深度鏈接侵權(quán)行為不宜再只按民事侵權(quán)處理，而應(yīng)該評價為侵犯著作權(quán)罪。

三、結(jié) 語

2014年7月，工信部電信研究院在其發(fā)布的《2013年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)年度報告》中指出：2013年，網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域的版權(quán)糾紛數(shù)量占到整個侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件數(shù)量的56，排名第一；視頻搜索網(wǎng)站、視頻分享網(wǎng)站已成為重點被訴對象；未來數(shù)年視頻播放器和電子商務(wù)平臺的版權(quán)問題將集中爆發(fā)，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護形勢嚴峻。q胡建輝：《〈2013年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)年度報告〉發(fā)布：網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)糾紛占侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案半數(shù)以上》，中國法院網(wǎng)2014年7月17日發(fā)布，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1340181.shtml。

嚴峻的形勢要求刑法必須介入網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護領(lǐng)域。視頻網(wǎng)站深度鏈接行為具有嚴重的社會危害性，客觀方面可評價為直接侵權(quán)行為，主觀方面可推定其存在侵權(quán)故意，行為主體呈現(xiàn)犯罪獨立化趨向，從構(gòu)成要件分析，完全符合侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該以侵犯著作權(quán)罪予以規(guī)制。

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徐松林，華南理工大學法學院（知識產(chǎn)權(quán)學院）教授