非法證據排除規則實證分析

文◎藍向東申文寬

非法證據排除規則實證分析

文◎藍向東*申文寬**

20 12年《刑事訴訟法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）規定了較為完備的非法證據排除規則。為系統了解排除規則的實踐狀況，歸納、總結規則在落實過程中面臨的各種障礙，以便采取科學、有效的措施破解難題，提升排除規則的實施效果，我們采用文獻分析、訪談、問卷調查等方法對北京市東城區人民檢察院2013年度貫徹落實排除規則的情況進行了實證調研。

一、非法證據排除規則的實證調查情況

非法證據排除規則的實施在訴訟流程上體現為非法證據的發現、審查、認定與排除，據此，我們將實證調查的內容分為非法證據的質與量、線索來源、審查機制等幾個方面。

（一）非法證據的質與量

2013年，東城區人民檢察院偵查監督部門共受理審查逮捕案件1335件1783人，審結1337件1784人；涉及非法證據排除的案件5件6人，占審結案件的0.37%和0.34%，均為瑕疵類非法證據。公訴部門共受理審查起訴案件1530件1931人，審結1449件1807人，提起公訴1360件1692人；審查起訴階段涉及非法證據排除的12件14人，占審結案件的0.83%和0.77%，其中“書面證人未經證人核對確認”以及“偵查人員毆打犯罪嫌疑人”等4件為不可補正或解釋的非法證據，剩余8件為瑕疵類非法證據；庭審階段涉及非法證據排除的1件2人，占0.07%和0.12%，系以刑訊逼供手段獲取供述。綜上，東城區人民檢察院審查起訴階段處理的非法證據數量明顯高于審查逮捕階段，偵查機關取證的規范化水平還有待進一步提高。

（二）非法證據的線索來源

非法證據的線索來源有依申請發現和依職權發現兩種，且實踐中以檢察機關依職權主動發現非法證據為主。東城區人民檢察院辦理的案件中僅有李某、劉某詐騙案的犯罪嫌疑人在審查起訴階段曾正式向檢察機關提出過排除非法供述的申請，且能夠說明刑訊逼供的時間、地點、內容以及具體刑訊的民警特征。律師正式提出非法證據排除申請的僅有庭前會議中的2件3人和庭審階段的1件2人。［1］而絕大多數非法證據線索都由檢察機關辦案人員在認真、細致的閱卷過程中發現，這在一定程度上表明檢察人員的業務素質和執法水平較高，排除非法證據的主動性、積極性較強。

（三）非法證據的審查機制

非法證據的審查機制主要涉及檢察機關內部的橫向與縱向職權分配和調查核實證據合法性的方式。當前，偵查、審查起訴、執行和執行完畢后的非法證據審查權分別由偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門和控告申訴部門行使。對于排除后不影響事實認定和法律適用的證據，承辦檢察官可直接作出決定。對于關鍵性的物證、書證以及犯罪嫌疑人供述和辯解、證人證言、被害人陳述等證據，排除后可能影響指控事實成立的，承辦檢察官無權直接作出排除決定，而必須履行報批程序，層報主管檢察長決定，特殊情況下還須提交檢察長或者檢察委員會決定。檢察機關啟動取證合法性的調查核實程序限于自身依職權發現線索，或者犯罪嫌疑人及其辯護人主張排除非法證據并附有相關線索或者材料。調查核實證據取得的合法性分為兩種方式：一是非正式的調查核實，即給偵查人員打電話詢問，待得到對方未予刑訊逼供的答復之后，即認定不存在刑訊逼供行為；二是正式的調查核實，即通過要求偵查機關出具附有偵查人員簽字的說明材料、要求訊問人員出庭說明情況、出具訊問錄音錄像資料等手段來予以證明。

二、非法證據排除規則實施中存在的問題

實證調查表明，東城區人民檢察院較好地貫徹了非法證據排除規則。然而，由于某些觀念、制度因素的掣肘，排除規則在實施過程中仍面臨一些問題。

（一）部分被污染的證據類型得到司法機關認可

實踐中類似“重復供述”［2］和“毒樹之果”等被污染的證據類型往往被司法機關作為提起公訴和定罪的依據，不僅不利于促進偵查機關執法的規范化，也嚴重影響司法公信力。

一是重復供述被作為定案依據。目前東城區人民檢察院辦理的案件中僅有一例的被告人供述被法院排除，且在該案中并不存在其它有罪供述。但是，據我們掌握的資料，有的司法機關在遇到重復供述問題時選擇了排除前三次、保留后兩次的作法，引起了較大爭議。

二是非法證據排除不考慮毒樹之果。司法機關在實踐中為了認定案件事實，基本上都不會考慮排除“毒樹之果”。“毒樹之果的缺失除了在內容上導致非法證據排除規則不完整外，更為嚴重的是必將導致刑事司法實踐中出現規避或架空非法證據排除規則的情況，甚至出現反向激勵非法取證的惡劣后果，最終消解非法證據排除規則的效果。”［3］

（二）犯罪嫌疑人及其辯護人申請排除非法證據頻率低、效果差

申請排除非法證據是犯罪嫌疑人及其辯護人的一項重要訴訟權利。然而，調查顯示，犯罪嫌疑人及其辯護人對該項權利的行使既不充分也不到位。

一是犯罪嫌疑人及其辯護人很少主動申請排除非法證據。鑒于人之趨利避害的本性，這一現狀并不符合正常的制度實施規律，其原因主要在于：首先，《刑事訴訟法》實施后，某些犯罪嫌疑人對非法證據的內涵并不完全了解，喪失了運用排除規則維護自身合法權益的機會；其次，長期以來非法證據排除的“真實性優先”理念造成犯罪嫌疑人及其辯護人心存顧慮，對司法機關堅決執行排除規則缺乏信賴感。

二是犯罪嫌疑人及其辯護人申請排除非法證據的效果不佳。犯罪嫌疑人及其辯護人提出非法證據排除申請時，檢察機關很少啟動取證合法性的調查核實程序。這一方面是由于偵查機關并無非法取證行為，犯罪嫌疑人及其辯護人的申請無客觀依據，目的只是為拖延訴訟；另一方面是因為附帶提供線索或材料的法定標準不明，也影響到檢察機關的判斷與認定。

（三）非法證據調查核實的方式不當，證明取證合法難度較大

檢察機關調查核實取證合法性的非正式手段隨意性過大，基本流于形式，正式調查核實手段看似合法、合理，實際上也存在著較大問題。

一是以出具說明材料來證實取證的合法性違背訴訟證明的基本規律。檢察機關在向偵查人員了解是否有刑訊逼供行為時，對方出具的說明材料普遍寫著“偵查人員在訊問過程中沒有對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供”。形成此種局面的原因在于偵查人員在說明材料中承認非法取證無疑就等同于自證違法，加之工作說明往往缺少實物證據的反駁，縱然違背事實真相，也會查無實據。

二是以播放錄音錄像資料來證明取證的合法性面臨法律依據與人為因素的雙重障礙。盡管“從有利于司法公正、程序正義和犯罪嫌疑人人權保障的角度分析，偵查訊問過程中應當做到全程錄音錄像。”［4］但是，《刑事訴訟法》第121條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。”而且當司法機關要求偵查機關出具訊問錄音錄像資料時，也經常遭遇對方的抵制或者變相抵制。

（四）非法證據的認定與排除程序不夠規范，顯得較為隨意

司法機關認定非法證據說理不足，導致其他專門機關和訴訟參與人難以了解非法證據的認定過程。公安機關、檢察機關和法院等專門機關在實踐中采取隱秘的方式排除非法證據，也未能全面呈現取證過程。

一是認定非法證據的心證不予公開，排除證據的標準模糊不清。《刑事訴訟法》以“確認”或者“不能排除”作為排除非法證據的標準。“確認”或者“不能排除”皆隸屬于司法人員的心證活動，均缺乏客觀的衡量標準，容易造成非法證據排除在適用方面的隨意性。司法人員認定非法證據采用的理由是“不能排除刑訊逼供的合理懷疑”，增加了非法證據認定的神秘性。

二是非法證據以隱蔽的方式被排除，掩蓋了違法取證行為。以不入卷、不摘錄、不出示等方式排除非法證據，導致一些非法證據排除資料丟失，不利于全面、準確地把握排除規則實施的整體狀況。同時，司法機關未能及時將非法證據排除信息反饋于違法取證主體，督促其糾正，循環往復之后，偵查機關的違法取證將會逐步形成慣性。

三、東城區人民檢察院實施非法證據排除規則的經驗

為確保非法證據排除規則的實施效果，東城區人民檢察院在新《刑事訴訟法》生效以前即開始著手建立貫徹排除規則的配套保障措施。后來，經過實踐的不斷檢驗，各項措施已逐漸成為落實非法證據排除規則的寶貴經驗。

（一）建立檢察干警職業培訓機制

東城區人民檢察院以日常培訓與定期培訓相結合、部門培訓與全員培訓相補充的方式，建立了較為完備的培訓機制。一是全面實施《刑事訴訟法》學習活動，引導檢察干警將《刑事訴訟法》的新精神、新規定融入到工作實踐中，做到融會貫通、學以致用，確保《刑事訴訟法》的各項規定特別是非法證據排除規則在檢察工作中得到全面正確實施，力求達到準確適用排除規則的目的。二是開展便攜式錄音錄像設備培訓，幫助檢察干警熟練掌握便攜式同步錄音錄像設備（又稱“執法記錄儀”）使用方法，以便在檢察工作中及時固定證據和應對犯罪嫌疑人提出的非法證據排除申請。

（二）出臺規范執法的指導手冊

東城區人民檢察院反貪污賄賂局編輯《新刑訴法對反貪工作的影響和應對》和《反貪偵查部門工作規范手冊》兩本學習資料，將職務犯罪偵查程序加以模式化梳理，引導偵查人員自覺遵守法律規范，嚴格依照法定程序收集證據。偵查監督部門編輯出版《點矩方圓——偵查監督辦案規程》，系統列舉從收案到審查、結案所需遵守的各項程序性要求，并制作案件辦理流程圖，便于檢察機關及時發現偵查機關的違法取證行為，并采取規范、可行的監督措施。公訴部門推出《東城區人民檢察院公訴部門告知工作規范》，要求檢察人員在訊問犯罪嫌疑人之前，必須向犯罪嫌疑人宣讀權利義務告知書或者由其自行閱讀，訊問筆錄中增設“偵查人員是否有刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者以其他非法方法獲取口供的行為？”力求更好地維護犯罪嫌疑人的合法權益。

（三）檢警會簽訴訟監督文件

東城區人民檢察院先后與區公安分局簽訂了《關于建立監督信息平臺工作方案（試行）》、《法律監督及案件辦理工作聯席會議制度》、《關于開展刑事訴訟法律監督對口聯系工作實施意見》，加強對偵查機關依法履行職權的監督，便于提前預防、及時發現、有效糾正偵查機關的非法取證行為。搭建監督信息平臺，強化了偵查監督部門的監督力度，拓展了監督途徑，實現了時時監督、集中通報、定期反饋。召開聯席會議，確保發現問題及時、解決問題規范，對于保障刑事偵查權的依法行使和刑事訴訟活動的規范開展，實現辦案質量與監督效果的有機統一發揮了重要作用。建立對口聯系機制，確保偵查監督部門依靠辦案審查、定期檢查臺賬、查閱案卷材料等方式，加大對偵查工作的跟蹤監督力度。

（四）創新檢察業務工作機制

東城區人民檢察院立足自身的區位優勢與實踐特點，大膽拓展工作思路，創新工作方式、方法，服務于檢察機關高效、規范行使檢察權的指導目標。一是依托科技手段，搭建遠程提訊平臺。通過遠程提訊，審查逮捕和審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人的比例超過95%，提訊率大幅提升。二是定期召開聯席（約談）會議，鞏固監督平臺。公訴部門主動加強對區公安分局偵查活動的監督，以召開業務部門負責人聯席會議的形式，解決偵查活動中存在的不規范問題。偵查監督部門約談公安法制、預審等部門人員，完善對刑事案件的介入偵查、引導取證工作。三是提高駐所檢察信息化水平，強化刑罰執行和監管活動監督。駐所檢察的獨立監控系統具備實時監控、回放錄像、預覽報警、儲存圖像四大功能，實現了對監管場所無時空縫隙、無方位盲區的監督。四是拓展檢務督查觸角，進一步加強內部監督。本院紀檢監察部門不定期抽查提訊、開庭情況，并實名通報，以此提升檢察人員的履職積極性，督促其嚴格、規范執法，從而強化檢察環節對非法證據的過濾功能。

四、進一步提升非法證據排除規則實施效果的建議

為了更好地提升排除規則的實施效果，促進偵查機關依法行使偵查權，有必要采取切實可行的措施，妥善解決排除規則在實施過程中遭遇的難題。

（一）限制重復供述與毒樹之果的證據資格，從源頭上遏制非法取證行為

加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防是十八屆四中全會《決定》就“人權司法保障”提出的明確要求。為此，檢察機關應當細化重復供述與毒樹之果的可采性標準，指引偵查機關搜集具有可采性的重復供述與毒樹之果。首先，采納重復供述必須綜合考慮違法取證行為的嚴重性、訊問主體的變更、訊問間隔時間的長短等因素，唯有重復供述消除污染后才能作為定案依據。其次，毒樹之果原則上具有證據資格。但是，偵查機關采取刑訊逼供等嚴重違法行為獲取證據線索之后取得的“毒樹之果”，如未滿足“稀釋原則”的要求，不得作為證據使用。

（二）建立非法證據線索發現機制，完善非法證據排除啟動程序

檢察機關應當秉持公正、便民、務實原則，引導犯罪嫌疑人及其辯護人主動行使非法證據排除申請權。提訊犯罪嫌疑人和聽取律師意見時，應增加權利告知事項，確保犯罪嫌疑人知悉非法證據的內涵和外延。犯罪嫌疑人及其辯護人申請排除非法證據時，應填寫統一的制式表格，內容包括非法取證的時間、地點、刑訊方式、人物特征、刑訊后果等，或者由檢察機關作書面記錄，并予以附卷。檢察機關通過對非法證據排除申請表或者所作記錄的初步審查，只要認定內容符合經驗法則，且不違背邏輯規律，即應啟動非法證據的調查核實程序。

（三）優化非法證據調查核實方式，提升檢察機關證明取證合法性的能力和水平

十八屆四中全會《決定》提出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗”，這就要求檢察機關在審查起訴時必須嚴格把握證據關，支持公訴的證據必須均為依法取得。法律賦予檢察機關多種調查核實證據合法性的方式，但是，以獲取并出示訊問筆錄等言詞證據的方式來核實取證的合法性，主觀性、易變性的特點較為突出，故不宜作為調查核實的最佳選擇。因此，為避免非法證據通過審查起訴的篩選而流入庭審程序，我們認為，檢察機關應重點采取調閱、出示實物證據的方式來核實取證的合法性：一是播放完整的訊問錄音、錄像資料，真實再現訊問過程，準確查明是否存在刑訊逼供行為。檢察機關可以試行將案件中附帶完好的錄音或者錄像資料作為審查起訴時收案的必要條件，將收聽或者觀看錄音錄像資料作為審查起訴環節的專項工作。二是調閱、出示犯罪嫌疑人入所體檢表，確認傷情是否為入所之后形成，初步認定傷情與偵查機關行為之間的關聯性。三是出具犯罪嫌疑人傷情檢查或鑒定報告，查明受傷的真實原因和傷情形成時間，最終確認傷情是否與偵查機關的行為存在因果關系。

（四）明確非法證據認定與排除程序，最大限度公開司法人員心證

司法機關認定與排除非法證據應作書面記載并備案存檔，以便作為監督偵查機關違法取證的依據，排除非法證據的結果應告知其它專門機關和利害關系人。目前，非法言詞證據的認定與排除可由辦案人員提交部門負責人審核，最后由主管院領導決定，涉及問題重大、復雜的，還須提交檢察（院）長或者檢察（審判）委員會討論決定；非法實物證據可由辦案人員直接決定排除，但排除后影響定罪量刑時仍需履行審批程序。待主審法官、主任檢察官辦案責任制全面推行以后，非法證據的認定與排除應一律由主審法官、主任檢察官決定。另外，檢察機關或者法院認定與排除非法證據應詳細闡述事實論據。排除非法證據前，必須認定非法取證的自然事實存在，同時將自然事實轉變為法律事實，即實現事實的法律化，并將上述作為心證內容的邏輯推理過程予以公開。

（五）“兩高一部”聯合發布非法證據排除指導性案例

“廣義、寬泛的判例制度對于法官正確理解和適用非法證據排除規則卻有著極其重要的意義。例如，法官通過參考判例可以靈活地把握不同案件情境中‘酷刑’和‘受壓迫’的標準，另外公開判例也可對偵查人員的取證行為進行積極地引導。”［5］因此，建議最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布非法證據排除的指導性案例，爭取在全國范圍內統一適用標準，引導偵查人員依法取證，幫助司法人員更好地實施排除規則。

注釋：

［1］東城區人民檢察院審查起訴、庭前會議和庭審階段涉及非法證據排除的案件均有李某、劉某詐騙案。

［2］關于“重復供述”的內涵，參見謝小劍：《重復供述的排除規則研究》，載《法學論壇》2012年第1期。

［3］林國強：《論毒樹之果在我國刑事訴訟中的適用空間》，載《河北法學》2013年第10期。

［4］楊宇冠：《偵查訊問錄音錄像制度研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期。

［5］陳衛東：《人民檢察院適用非法證據排除規則若干問題的思考》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期。

*北京市東城區人民檢察院檢察長［100007］

**北京市東城區人民檢察院助理檢察員［100007］