論人大監督規范性文件之審查基準*

李云霖

（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）

論人大監督規范性文件之審查基準*

李云霖

（湖南科技大學法學院，湖南湘潭411201）

憲法、立法法與監督法等確立的人大監督規范性文件的審查基準存在合法性標準簡單化、合理性標準抽象化以及操作性標準漏洞化等問題，成為制約規范性文件備案審查健康發展的瓶頸之一。在借鑒作為憲法原則的比例原則內涵的三重審查基準基礎上，人大監督規范性文件應建立“二領域三階層”的審查基準，從而更好地適應新時代的法制統一和完善全國人大及其常委會憲法監督制度的要求。

比例原則；審查基準；規范性文件；指導案例

成文法律、司法解釋與指導案例并行時代的到來、“重大改革須于法有據”背景下授權立法的增多，以及立法法修改后282個設區的市將可能獲得立法權等因素的疊加，法律體系內部的協調統一工作不僅提上了議事日程，而且成為推進法治中國建設不可回避的關鍵環節。人大對規范性文件的備案審查雖然是我國最有權威的法制統一機制，但我們不得不面對的是，該制度在理論與實踐中依然存在許多不足，審查基準缺失就是關鍵問題之一。備案審查實務工作部門雖然結合審查實踐對審查基準加以充實或填補，但也難以掩飾該工作的困境。如2010年至2013年，公民、社會團體、企業事業組織提出審查建議的情形不為外界所知；2009年和2010年，全國人大常委會對報送備案以及申請審查的行政法規、地方性法規和司法解釋的結果未作公布；自2011年起，對報送備案以及申請審查的行政法規、地方性法規和司法解釋的數目加以公開，但審查的詳細結果依然沒有透露。①上述統計結果來自中國法學會發布的2009年至2013年《中國法治建設年度報告》。審查基準是規范性文件審查制度中最為重要與核心的內容，建構與我國實際相契合的規范性文件審查基準對我國法律監督制度的發展具有非常重要的意義。

一、人大監督規范性文件的審查基準之現狀

（一）人大監督規范性文件審查基準之發展

人大監督規范性文件的審查基準建立在憲法、立法法、監督法的基礎上，它是指全國人大對其常委會發布的規范性文件，全國人大及其常委會對國務院、最高人民法院、最高人民檢察院發布的規范性文件，地方各級人大及其常委會對其產生的政府、法院、檢察院和下一級人大及其常委會發布的規范性文件進行監督時所秉持的標準。在我國規范性文件審查制度的發展歷程中，通過建國至今不同的憲法與法律法規規定，可以依稀找到規范性文件審查基準發展的軌跡。我國1954年憲法中規定的“全國人大常委會撤銷國務院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”以及“改變或者撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議”分別采用了合法性與合理性標準。我國1975年憲法則沒有類似規定。我國1978年憲法規定，全國人民代表大會常務委員會有權“改變或者撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關的不適當的決議”。可見，該憲法僅規定了合理性標準，而且監督對象僅限于省級國家權力機關的決議。我國1982年憲法規定了合法性標準與合理性標準，分別體現在其第62條、第67條、第89條、第99條、第104條、第108條中的“不抵觸”或“不適當”等用詞上，監督對象包括各級國家權力機關和各級國家行政機關的規范性文件。

憲法上的監督標準為法律作出細化規定奠定了基礎，立法法、人大常委會監督法、地方組織法對合法性標準與合理性標準分別加以了完善，并將各種應當改變或撤銷規范性文件的情形加以具體化。這主要體現在立法法第87條與人大常委會監督法第30條上。需要指出的是，法律在具體化過程中將人大監督范圍不斷擴大，即將“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”和“下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令”納入監督之轂。同時，根據人大常委會監督法第29條“省級人大常委會對審查、撤銷地方人大及其常委會以及政府制定的規范性文件的程序作出規定”的授權，地方權力機關制定的有關規范性文件備案審查的地方性法規或內部工作程序中也都包含了審查基準。除省級人大常委會制定了有關地方性法規以外，一些有立法權的較大的市人大常委會制定的相關地方性法規也有審查基準的規定。

（二）人大審查基準適用的規范性文件范圍

規范性文件是一個在不同的語境中有不同含義的詞匯。②關于規范性文件的不同含義，可參見楊景宇：《監督法輔導講座》，中國民主法制出版社2006年版，第43頁；王鍇：《論規范性文件的備案審查》，《浙江社會科學》2010年第11期；馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第208頁；黃金榮：《“規范性文件”的法律界定及其效力》，《法學》2014年第7期等。縱觀各論著中的闡述，規范性文件內涵有的立基于一部法律之上，如監督法、行政訴訟法等，有的立基于立法、行政、司法三權的劃分之上，有的立基于是否具有法律效力之上，但大都只是窺見到規范性文件的部分內涵，與我國的制定法聯系不大，由此陷入了“一個概念，各自表述”的僵局。觀察我國制定法用語中的“規范性文件”有助于厘清其豐富的含義。在全國人大的法律法規數據庫輸入關鍵詞“規范性文件”，在現行的法律及有關問題的決定中7件有“規范性文件”的用語，中共中央、國務院法規及文件中6件有“規范性文件”的用語，司法解釋及文件中62件有“規范性文件”的用語，部委規章及文件中285件有“規范性文件”的用語。③http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs，2012年5月8日訪問。“規范性文件”根據其法律效力可以分為兩大類，即法源類規范性文件與非法源類規范性文件。法源類規范性文件是指法律④行政訴訟法第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，此處的“規范性文件”必然包含法律；立法法第88條第1項規定，全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，由此可證明“法律”也在審查基準的適用之列。、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例和政府規章以及最高人民法院和最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋、全國人大及其常委會的決議、決定等。該類規范性文件具有法源地位和法的效力，是中國特色社會主義法律體系的組成部分和延伸部分。非法源類規范性文件是指縣級以上地方各級人大常委會作出的決議和決定、各級

政府作出的決定和命令、黨內規范性文件以及其他與法有關的文件。該類規范性文件雖不具有法的地位和法的效力，但因可以普遍、反復適用且具有對外的實踐效力，在實踐中不同程度影響國家權力的運行與公民基本權利的實現，指導案例就是如此。自《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》實施以來，在中國裁判文書網公布的裁判文書中，截至2014年9月就有52份裁判文書中引用了指導案例及其裁判要點。⑤http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，2014年9月12日訪問。指導案例及其裁判要點在實體與程序方面都影響了公民、法人和其他組織的法定權利。

（三）人大監督規范性文件審查基準之不足

綜觀我國憲法、法律、法規或人大內部工作程序中關于監督規范性文件的審查基準，具有一定的科學性，但也存在許多不足。

第一，是合法性標準的簡單化。首先，立法法和監督法用“超越權限”、“違反上位法規定”、“違反法定程序”、“增加公民義務和限制公民權利”等幾種情況囊括了所有規范性文件的合法性審查標準，這樣的標準過于簡單。例如，審查者應該怎樣理解“超越權限”，要以什么樣的標準來判定規范性文件是否超越權限？對此，立法法和監督法都沒有詳細闡釋。其次，立法法第87條第3項、第4項所規定的情形即“規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的”以及“規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的”并不是一般性審查標準，而只是一種應當處理的情形，即規章相對于法律、行政法規等規范性文件的特別處理情形。再次，相關法律與憲法的規定不一致。憲法規定全國人大撤銷行政法規、地方性法規的原因是與法律相抵觸，而立法法規定的“超越法定權限”、“違背法定程序”也是全國人大撤銷行政法規、地方性法規的原因。事實上，憲法中“相抵觸”難以涵括立法法中的“超越法定權限”與“違背法定程序”等情形。⑥參見李云霖：《人大監督權優效運行機制研究》，山東人民出版社2012年版，第240頁。

第二，是合理性標準的抽象化。對于合理性標準，立法法和人大常委會監督法僅用“不適當”一詞從反面加以詮釋，此外再無其他明文規定。首先，“不適當”的權威解釋不一。全國人大常委會法工委在對規章的闡述中解釋了適當性的含義：“制定規章同時要遵循……合理性的原則。……合理性也就是適當性，即要符合客觀規律。規章……不適當的，應當改變或者撤銷。”⑦全國人大常委會法工委：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2006年版，第172-173頁。而時任全國人大法工委主任委員楊景宇等則認為，除越權和違法外，不適當一般是指明顯不恰當、不合理、不公平。也就是說，這些規范性文件未必越權和違法，但從一般常理看，或脫離實際，或顯失公平，有損人民的利益和國家機關宗旨。⑧楊景宇：《監督法輔導講座》，中國民主法制出版社2007年版，第148-149頁。如再追根溯源，《選舉法與地方組織法釋義與解答》一書對“不適當”以列舉方式也做了解釋，即“要求公民、法人和其他組織執行的標準或遵守的措施明顯脫離實際的；要求履行的義務與其所享有的權利明顯不平衡的；賦予國家機關的權力與要求其承擔的義務明顯不平衡的；對某種行為的處罰與該行為所應承擔的責任明顯不平衡的”。⑨喬曉陽、張春生：《選舉法與地方組織法釋義與解答》，法律出版社1997年版，第95頁。上述對于“不適當”的解讀雖然不是具有法律效力的解釋，但它們基本上是親歷上述法律制定過程人士的解讀，應具有一定的權威性，但各自表述之間并沒有太多交集。其次，“不適當”的情形規定不一。合理性基準包括違法的不合理與單純的不合理標準，但“違法的不適當”與“不合理的不適當”如何區分并不清晰，也沒有可資遵循的規則。明確規定的尚且如此，還有哪些沒有明確規定的情形屬于違法的不合理與單純的不合理情形更無法把握。再次，合理性標準與合法性標準交錯適用。對比立法法第87條第4項與該條第1項、第2項和第5項會發現，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例只能因違法的原因而撤銷，

而規章既可以違法原因也可以不合理原因而改變或撤銷。如果將監督法第30條第3項的情形考慮進來，情形則更為復雜。縣級以上地方各級人大常委會對下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發布的決定、命令既可以明確規定的違法原因撤銷，也可以其他違法的不適當原因撤銷，還可以違法以外的不適當即不合理的原因撤銷。

第三，是操作性標準的漏洞化。首先，法律、行政法規中關于審查標準存在的上述缺陷在地方性法規中雖然部分地得到了彌補，但大部分還是原樣承繼了下來，操作性標準的細化并沒有實現。例如，有些地方人大在制定地方性法規時，關于監督基準大都規定了與監督法同樣的內容，甚至簡單規定為超越法定職權或者超越立法權。其次，合法、合理性標準的模糊致使實務操作中難以掌握。從事備案審查的工作人員的體會是，合理性與合法性的界限區分的把握很不容易，一般不合理與明顯不合理更難以掌握。⑩規范性文件備案審查制度理論與實務編寫組：《規范性文件備案審查制度理論與實務》，中國民主法制出版社2011年版，第125-126頁。因不同的主體對“不適當”的理解不一，很容易出現同一規范性文件由不同的人進行審查出現不同結果的現象，進而造成規范性文件審查結果的公信力缺失。再次，即使適用者能準確適用上述合法、合理標準，但是僅用合法、合理基準來裁量豐富的事實，這種一刀切式的審查基準顯然具有不周延的缺陷，此空缺結構在具體的實踐操作中會遇到很多問題。例如，面對“限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利”標準，我國一般采用法定權利理論，天賦人權理論不被認可，假設上位法沒有規定該權利，該依據什么來判斷規范性文件的合法性與合理性？這是實務中難以解決的問題。

二、作為人大監督規范性文件審查基準之基礎的比例原則

上述狀況顯然不利于我國規范性文件審查制度的發展，探尋更為明確與更具操作性的審查基準是實務界與理論界需要共同努力的方向。筆者認為，基于憲法層面的違憲審查的比例原則基準可借鑒用于人大監督規范性文件的審查基準。

比例原則最初只是行政法上的原則，系指行政機關不得采取失衡方法以達成目的之原則，并不具有憲法位階的效力。比例原則由十九世紀德國的警察法學發展而來，適用于包括行政處罰、行政強制執行與行政強制措施等在內的警察法領域，而后逐漸發展成行政法領域的普遍適用原則。①參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論》，《政大法學評論》第62期。在司法領域，比例原則開始于普魯士高等行政法院的裁判中，其目的在于由行政法院審查行政機關是否選擇了適合目的必要的手段并且基于保護相稱法益所需而享有裁量空間的行政行為。②Schlink,Berhard,Die Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit,in:Peter Badura/Horst Dreier(Hrsg.),Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht,Bd.Ⅱ,2001,S.445(448).這反映了法治國觀念在國家領域的確立與擴張。

法治國觀念的演進為比例原則由行政法層面發展到憲法層面提供了動力：其一是由自由法治國變成社會法治國；③自由法治國時期，國家的任務主要是維持社會治安，國家沒有義務去照顧人民基本生計。工業革命促進生產力大發展的同時，也造成人民貧富懸殊導致社會動蕩不安。各國于是改變看法和做法，認為國家也要介入社會生活領域，負責處理有關社會正義與安全問題，這逐漸形塑出社會法治國。其二是由形式法治國變成實質法治國。④在形式法治國思維下，認為國家必須完全依照法律來治理，同時國家統治人民只需法律的依據，至于法的實質內容如何并不重要。在經歷納粹極權武力統治以及制定法的不法侵害以后，人們認識到國家也會披著法律的外衣侵害公民的基本權利，甚至剝奪人民的生命權。法律的制定不僅需具備法定的形式，而且也要具備符合正義的實質內容，這便催生了實質法治國思想。社會法治國擴張了國家權力的作用領域

而影響到公民權利的實現并使基本權利由單一的防御功能變為防御功能與實現功能并重；實質法治國提升了法治質量促使人們思考基本權利實現的程度。無論是防御功能與實現功能并重還是基本權利的實現程度，從基本權利中抽繹出的客觀價值決定，放射至所有法律領域進而成為立法者、行政機關及司法機關行使職權時所必須遵循的準繩。⑤參見宋智敏：《論政府社會管理創新的法治化路徑》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》第2012年第1期。這種制度上的變革，導致立法者形成自由內涵發生質變，比例原則亦從對行政機關的控制，轉變為對立法形成空間上的限制，促成比例原則在憲法層次上的適用。德國最高法院在1958年藥房案的判決中將該思想宣示為：“比例原則系淵源于憲法上法治國家思想之一般原則，具憲法層次效力而拘束行政、立法及司法行為。”⑥李惠宗：《論比例原則作為刑事立法的界限》，《臺灣本土法學》2001年18期。

德國文獻與法律實務關于憲法意義上的比例原則的基本含義是：國家公共權力機關在限制公民基本權利和自由時，必須具有合法的目的、恰當的手段以及在目的與手段之間保持一種合理性，它包括適當性原則、必要性原則和比例性原則。⑦Vgl.Degener,a.a.O.,S.31-32.比例原則作為實質合憲要件的判斷具體如何進行呢？為提升解釋的可預見性與階段性，筆者試從適當性具體化、必要性具體化與比例性的具體化三方面加以說明。

適當性原則是指某項立法或政府行為的手段能夠達到預期立法目的，即手段與目的相協調，手段具有實現目的的功能。如果經由某措施之協助，所欲追求的成果或目的較容易達成，那么該措施或手段對于該目的是合適的。適當性可以由消極面和積極面進行觀察。⑧參見許宗力：《比例原則之操作試論》，《法與國家權力（二）》，臺北元照出版社2007年版，第123頁。消極面是指公權力措施無助于目的達成，或根本不能達成立法目的，即不具備適合性，自不符合適合性原則的要求，如實施族群隔離或是特定族群清洗。⑨Vgl.Degener,a.a.O.(Fn.67),S.27.積極面則是要求立法者所追求的目的必須合乎憲法規定，即立法者限制基本權利的手段與所追求的目的需與憲法所設定的目的相同。在審查時，對適當性原則主要采取相當寬松的標準，如果沒有法定主體根據憲法針對適當性提出挑戰，審查時一般推定為合憲，但這不代表適當性的合憲判斷完全可以忽略。⑩參見許宗力：《基本權利的保障與限制（上）》，《月旦法學教室》2003年第11期。

必要性原則也稱“最小侵害原則”，指在確定適當性原則的前提下，在所有能夠達到立法目的的手段中，應選擇對公民權利損害最小的手段。必要性原則需考慮相同有效性與最少侵害性兩個要素。相同有效性所討論的并不是單一手段有效性的概念，而是藉由諸多手段的相互比較來決定，即首先要確定的是有哪些手段需要進行比較。①盛子龍：《比例原則作為規范違憲審查之準則》，臺北國立臺灣大學法律學研究所2000年碩士論文，第61頁。最小侵害要素，即要求在數個相同有效性的手段之中，必需選擇限制程度較小者。最小侵害程度的判斷參數主要為：所涉及基本權的種種相關狀態，手段對基本權侵犯的強度以及所侵犯相對人的數量等。②同前注⑧，許宗力書，第129頁。總的來說，必要性原則的判斷是由相同有效性以及最小限制兩者共同組成，要求采用限制基本權利程度最低的手段，其所依據的參數涉及基本權利狀態、基本權利限制的程度以及所涉及的相對人數量，明顯性審查、可支持性審查與強烈內容審查這三個審查標準均可適用。

比例性原則是指公權力機關應該在其采取的限制與裁量手段所帶來的利益與采取該手段所損害的利益之間進行比較，二者之間應該保持一種恰當的關系。比例性原則的實質是在政府合法利益與公民受損利益之間進行利益衡量，它在原理上是一種利益衡量方式或價值評估方式。比例性原則是比例原則的最后一道關卡，也是手段與目的之間實際進行衡量調和取舍的階段，其作用在于防堵

極端荒謬的限制措施發生：有些明顯逸脫常理的手段，在比例原則上可能通過適合性原則以及必要性原則加以判斷；而且，限制越強烈的手段在效果上也越明顯而有效，如此一來在強調特別有效的情況下，便難以找到一個相同有效前提下具有較輕微限制的手段。在德國，主要采用“越是……則越……”的說理公式來進行判斷，也就是法律規范所涉及的基本權利越重要，則憲法法院的審查密度也將越嚴格。③Gunnar Folke Schuppert,aa O.(Fn.193),S.91.

基于比例原則的審查基準可以適用于立法機關的規范性文件審查。基于比例原則的審查基準是德國司法機關違憲審查中逐步摸索出來的經驗總結，但并不表示我國的立法機關的審查基準就不可以加以借鑒。首先，它們在宏觀上的功能相同，都是以確定規則與規則之間的統一性為對象的。德國違憲審查的功能是審查法律的合憲性，其功能是確定規則與規則之間的統一性，具體化為法律應該合乎憲法。我國人大監督中雖然審查的規范性文件在我國法律位階體系中的地位較低，要求規范性文件合乎憲法與法律，但從根本上來說，其功能也是審查規則與規則之間的統一性。以全國人大及其常委會為例，其對“一府兩院”與下級人大及其常委會制定的法規與規范性文件是否違反憲法、法律或違反全國人大之決議進行監督，其目的在于保持一般法律與憲法、基本法的一致，保持有關法規與法律的一致，保證各種規范性文件與人大的決定、決議相符合，從而維護國家法制的統一性。④蔡定劍：《中國人民代表大會制度》（第4版），社會科學文獻出版社2003年版，第321頁。其次，立法權與司法權對規則沖突審查也并非絕對對立。司法權的根本特征可以歸納為被動性、中立性、終局性、獨立性與拘束性等。但在違憲審查中，司法權與立法權的區分就不是非常明顯。許多反對司法審查的學者就認為違憲審查中的許多判決是立法而不是判斷，因為法官對憲法解釋所強調的許多東西并沒有明確地規定在憲法中，法院行使司法審查是在扮演立法者的角色。再次，立基于憲法層面比例原則與具體實踐的關于規范性文件之間如何統一的經驗，可以為不同的國家機關所借鑒與參考。人大及其常委會吸收法制統一的文明成果以實現監督規范性文件工作的更精密化與更具操作性，既是該工作改進的急迫需要，也是對公眾期許的回應。⑤實踐中有人大工作者已經提出利用行政法學上的司法審查標準將立法審查的適當性標準分解為合法性與合理性兩個具體操作指標的建議。參見盧群星：《論規范性文件的審查標準:適當性原則的展開與應用》，《浙江社會科學》2010年第2期。

三、人大監督規范性文件的審查基準之構建

比例原則躍升為憲法原則所內涵的權力運行規范化與權利保障精致化功能具體表現為三個層面：將比例原則視為一種憲法委托，立法者制定限制公民基本權利的法律時，必須有所節制以拘束立法；作為法律規定執行標準，以制止國家權力可能濫用而侵犯行政相對人的權利；作為司法審查標準，這成為法院彌合法律沖突時的指引。這對于人大監督規范性文件的審查基準的建構具有很重要的啟發：由國家制定或認可的法對基本權利設立了框架，但法同時須本于該基本權利在民主國家具有的價值決定其意義；法在限制基本權利時，也應受基本權利的反制。⑥參見李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，臺北學林文化實業有限公司1999年版，第91頁。無論是規范性文件限制基本權利，還是基本權利反制規范性文件，都與憲法原則中的比例原則緊密聯系。下面將從規范性文件審查基準的內容以及審查權基準的操作加以論述。⑦該規范性文件審查基準主要適用于違憲審查，在違法審查時主要針對不同的領域適用不同的標準以確定是否合乎合法性標準或合理性標準。因為，根據“依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件”的表述，違憲與違法是做了區分的。

（一）人大監督規范性文件審查基準的內容

從憲法層面的比例原則出發的審查基準內容包括由一般審查標準、中度審查標準、嚴格審查標準組成的三重審查標準、區分國家權力與基本權利領域以及審查標準與區分領域結合的有機整體。

第一，人大監督規范性文件的三重審查標準是指一般審查標準、中度審查標準和嚴格審查標準。首先，是一般審查標準。這是三項標準中最為寬松的一種，是指人大在進行審查時，只有明白地確認措施不適合時才能加以否認。即，如果規范性文件的預測決定沒有顯而易見、毫無疑義的錯誤，所爭議的規范性文件在憲法上也就無從指責，其范圍如經濟政策立法、企業經營者基本權利僅受到輕微影響等。其次，是中度審查標準。其在審查強度上介于一般審查基準和嚴格審查基準之間。中度審查基準強調的是規范性文件必須是出自“合乎事理并可以支持的判斷”，即規范性文件依其所能接觸得到的信息而做出的評價，必須達到能使人大具體理解而加以支持的合理性程度。這允許人大對規范性文件進行實質性審查，而不僅僅止于明顯錯誤的指摘，其范圍如經濟上的基本權利。再次，是嚴格審查標準。嚴格審查標準構成對基本權利限制措施的嚴格控制，要求規范性文件制定者就規范性文件形成進行細致入微地調查，向人大證明規范性文件確實具有合目的性并進行過周詳嚴密的論證。它要求規范性文件必須具有“充分的真實性”或“相當的可靠性”的事實論證或者預測決定，其范圍如生命、人身自由、訴訟權、公平審判權、針對言論內容的政府管制措施等基本權利的重大限制。⑧參見李云霖：《指導性案例的人大監督：義釋、疑釋與解釋》，《政治與法律》2013年第7期。

第二，在區分國家權力領域與基本權利領域方面，將國家事務區分為外交政策、經濟政策以及基本權政策都是從國家權力的單一視角來觀察，對保障基本權利以及決定基本權利的客觀價值還是有一定的負面影響，且有墜入學界所探討的基本國策一般無拘束力的風險。從憲法的主要內容國家權力與基本權利的角度來區分應更為科學。首先，在國家權力領域，許宗力教授將國家權力領域區分經濟規制與稅法事項、統治裁量事項、外交與國防事項，⑨參見許宗力：《憲法與政治》，載《憲法與法治國行政》，臺北元照出版社1999年版，第49頁。這可以作為借鑒。鑒于人大對經濟規制與宏觀調控領域事項并不比行政部門權威，而且人大的信息處理也不比行政程序能作出更正確的實質判斷，該領域事務適用較寬的中度審查標準；政治部門常須面對變動不厲的局勢做出靈活反應，這顯然非人大所能干預，因此統治裁量事項特別是外交與國防領域事項適用更寬的一般審查標準；而國家機構組織事項，則采用嚴格審查標準。其次，在基本權利領域，基本權利不僅是一種權利，而且是一種客觀的價值秩序或價值標準——為國家公權力乃至于全體人類所應共同追求的目標。⑩客觀規范之功能面向認為基本權利除主觀面向即防御權外尚有客觀功能，就是從基本權利中抽繹出客觀價值決定放射至所有法律領域，進而成為行政、立法、司法機關行使職權時所需遵循的準繩。參見李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，學林文化實業有限公司1999年版，第14-15頁。當法律規范對所涉基本權利的干預強度越高時，人大的審查基準也將會變得越嚴格。即從保障人民基本權利的憲法規范理念而言，對人民基本權利干預程度越深的法，必須要以越充分的理由作為其合法性基礎。對于基本權利干預強度，主要考慮以下因素：干預所造成損害程度；干預持續時間的長短；有無對于干預手段采取緩和措施；干預措施觸及基本權保護領域的核心還是外圍。即，如果越接近基本權保護領域核心表示限制越大、越多或越強；如果越趨外圍表示限制越小、越少或越弱。①許宗力：《基本權的保障與限制（下）》，《月旦法學教室》2003年第12期。

第三，在二領域三階層的審查基準有機整體方面。將上述三重審查標準與國家權力領域和基本權利領域結合，就可以得到人大監督規范性文件的審查基準整體輪廓。先以法源類規范性文件加以說明。根據立法法第8條和第9條的規定，立法事項包括國家權力與公民基本權利兩個領域。國家權力領域包括國家主權的事項，各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權，民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度、民事基本制度、基本經濟制度以及財

政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度、訴訟和仲裁制度等。公民基本權利領域包括犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產的征收等。國家權力領域的國家主權事項采用寬松審查基準，②行政訴訟法中國家主權事項等不屬于受案范圍可以從側面證明。其包括各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權，民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度、民事基本制度等。訴訟和仲裁制度的核心權力采用嚴格審查基準，其外圍權力采用寬松審查基準。③例如，時效制度不僅與人民權利義務有重大關系，且其目的在于尊重既存事實狀態及維持法律秩序安定。如果不涉及民事基本制度以及訴訟和仲裁制度的核心部分，則采用中度基準，例如調解制度的內部微調。基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度采用中度審查基準。公民基本權利領域中的犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰采用嚴格審查基準。對非國有財產的征收采用寬松審查基準。對公民其他權利如受教育權采用寬松審查基準。④雖然立法法第8條和第9條是絕對法律保留與相對法律保留事項，但規范性文件對上述事項進行補充或填充卻經常進行。再以非法源類規范性文件中的指導案例為例加以說明。總體上來看，刑事指導案例裁判要點應采用嚴格審查標準，民事指導案例裁判要點采用寬松基準進行審查，而行政指導案例裁判要點審查基準居于前兩者中間。因為，刑法秉持謙抑原則與最后手段性原則，如果違法行為尚有其他手段可有效達到目的，即應避免對人民處以刑罰，否則立法干預人民基本權利，有違憲之虞。就各類指導案例內部而言，刑事指導案例裁判要點中，因應刑罰主刑體系中管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑逐漸上升的刑罰體系配置原理，包含管制、拘役的刑事指導案例裁判要點應采用寬松基準進行審查，包含有期徒刑、無期徒刑的刑事指導案例裁判要點應采用中度基準進行審查，包含死刑的刑事指導案例裁判要點應采用嚴格基準進行審查。行政指導案例審查基準應區分干預行政與給付行政，對包含干預行政裁判要點的指導案例采用中度基準進行審查，包含給付行政裁判要點的指導案例采用寬松基準進行審查。民事指導案例一般采用寬松基準進行審查，但如果涉及審判機關與檢察機關的權限配置則應采用中度審查標準。

（二）人大監督規范性文件審查基準的實際操作

1.人大監督行政法規的操作——以《賣淫嫖娼收容教育辦法》為例

行政行為的構成要件須借助概括條款規定，這是各國立法均無法避免的現象。⑤胡正昌：《社會管理創新中政府權力的定位及其法律規制》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2012年6期。因此，規范性文件在總結實踐的基礎上加以完善自在情理之中。不過，區分干預行政與給付行政的審查基準則更顯精確，這來源于法律保留學說的時代發展。法律保留說有全部保留說、干預保留說、公權力保留說、社會權保留說、重要事項保留說等不同的觀點。⑥吳庚：《政法之理論與實用》，臺北三民書局2000年版，第135-137頁。現在的通說是重要事項保留說，凡是重要的國家事項皆應由立法者以法律規定，至于不重要的事項無須以法律規定。也就是說，國家行政任務是否適用法律保留原則，應以該行為是否具有原則上的重要性為判斷。重要事項保留說是在干預行政與給付行政理論基礎上發展而來，因此采用不同的審查基準也符合重要事項保留說的精髓。⑦王小飛：《兩型社會試驗區法治建設的法哲學思考》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2012年3期。具體來說，若涉及對人民基本權利的干預，如稅收增加規定的填補，應適用較嚴格審查標準；反之，解釋事項若對人民有利，如免稅與減稅的規定，或涉及迅速適應經濟情勢變遷的事情，則審查可以從寬。

重在調節目的與手段適當關系的比例原則，也是行政機關執法時所應嚴格遵守的基本原則。國務院1993年發布、2011年修正的《賣淫嫖娼收容教育辦法》規定，對賣淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰法》第66條的規定處罰外，對尚不夠實行勞動教養的，可以由公安機關決定收容教育。首先，合目的性方面，該文件制定的目的是為教育、挽救賣淫、嫖娼人員，制止性病蔓延，是基于極其重要的政府和公眾利益的干預行政，符合嚴格審查基準。在干預行政中，加大行政法規對行政行為的約束，

有助于保護相對人權益和行政目的的達成。其次，在必要性方面，如果存在一種措施既達成公益目的而符合適合性原則，同時也對公民基本權利只作最小限制，但國家舍棄該措施而采取對人民基本權利限制更大的措施，這便違反必要性原則。⑧陳勝強：《權力結構、文化基因與行政訴訟制度變遷》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2012年6期。對于賣淫、嫖娼人員的處置，雖然賣淫嫖娼收容教育辦法所規定的收容教育既不是法律上的行政處罰，也不是行政強制，但是事實上卻可以限制公民人身自由達6個月至2年。因此，這違反了對公民基本權利只作最小限制的必要性原則。再次，在比例性原則方面，賣淫、嫖娼與限制公民人身自由達6個月至2年的干預行政決定相聯系是明顯不對稱的。根據《治安管理處罰法》第66條的規定，賣淫、嫖娼行為可處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。在此基礎上，根據《賣淫嫖娼收容教育辦法》第7條的規定，可以再給予6個月至2年的收容教育，這比因犯罪而判處的某些刑罰還要嚴厲，不符合比例性原則。行政機關選擇達成行政目的之手段時，除該行政處分須最有利于行政目的實現并不得逾越必要范圍外，尚須與所欲達成的行政目的保持一定比例。⑨吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北三民書局2000年版，第59頁。因此，《賣淫嫖娼收容教育辦法》難以通過人大監督的嚴格審查基準。⑩當然，該行政法規也違反了法律保留原則：憲法第37條規定，公民的人身自由不受侵犯；2000年頒布的立法法第8條規定，對公民限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律且不屬于該法授權國務院制定行政法規的絕對法律保留事項；1996年出臺、2009年修正的行政處罰法第9條規定，限制人身自由的行政處罰只能由法律規定；2011年頒布的行政強制法第10條規定，行政強制措施由法律設定。

2.人大監督司法解釋的操作——以《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號，以下簡稱：《解釋》）為例

如何在有效刑事司法與人權保障間求得均衡是刑法的重要課題。立法者對于刑法事項，須衡量事實特性、侵害法益以及所欲達成效果等因素選擇合適的刑罰方式制裁該行為。相應的，在司法機關選擇針對犯罪行為的制裁手段時，其所考量的效果預測或衡量決定，必須合乎比例原則的規范要求以確保“罪”與“罰”之間取得平衡。因為，法律解釋續造時司法機關必須表達對法治的信仰，司法機關必須比立法者更加顧忌既有法律體系的實質內容和邏輯關系，必須證成其選擇的立場足以為既有的刑法規則體系提供融貫的解說，從而使得法律解釋續造能精準地嵌入該規則體系。

在將《解釋》界定為屬于對基本權利限制的基礎上，人大監督該規范性文件時可以按照如下三步驟進行。首先，在合目的性方面。基于“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序”的目標，有助于保護公民合法權益、明確法律依據有效打擊犯罪、維護社會公共秩序、促進信息網絡健康發展，《解釋》具有合目的性。其次，在必要性方面。對于具備刑罰應罰性的判斷，須刑罰性考量事項對應不法的必要性。《解釋》第1條至第3條規定了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式、入罪標準、公訴條件等問題，第5條對“利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰”。打擊網絡謠言，可以追究民事責任、行政責任與刑事責任。司法解釋對上述情形徑直采用追究刑事責任的方式而根本不考慮民事責任、行政責任甚至網絡自治領域中的罰則，難以符合必要性原則。再次，在比例性方面。人大針對刑罰制裁性規范的監督時，應依據最后手段原則、罪罰相當原則以及一般預防目的及保護法益的重要性，檢驗刑罰手段的必要性與有效性以及刑罰種類與刑罰高度的適當性。《解釋》將“同一誹謗信息被實際點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上”解釋為“情節嚴重”的情形之一，由此入罪顯失合理；《解釋》第5條將虛擬空間的“公共秩序混亂”等同于現實生活中“公共秩序混亂”，輕率地擴大了“尋釁滋事罪”的適用范圍。《解釋》雖可使網民發布消息時更加審慎，但也會使一些有益言論被扼殺在襁褓中，這與言論自由的基本權利背道而馳，其對言論自由造成的限制已遠超該手段所追求的目標，更超出了一般

國民“預測可能性”，難以符合比例性原則。綜上，罪刑法定是法治國家的基本原則，也是憲法層次比例原則要求的價值決定之一，應解釋為封閉性的構成要件，而非開放性的構成要件，不得以司法解釋方式任意擴大。因此，根據憲法、立法法與刑法規定，該司法解釋的合法性很值得懷疑，難以通過人大監督的嚴格審查。

3.人大監督指導案例的操作——以“指導案例7號”為例

權力分立制約是現代國家治理的基本方式。我國采人民代表大會制，實行代議機關至上的人民憲政模式，“國家審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督”。即國家權力的根源在于人民，權力的分工合作最后仍統合于人民主權，從而以“民主”實現人民的自由與人權保障。就審判機關與檢察機關關系而言，主要規定于我國憲法第126條、第129條、第131條、第135條，并通過法律與其他規范性文件加以具體化。在刑事案件中，人民法院和人民檢察院分工負責、互相配合、互相制約關系主要通過刑事訴訟法及其相關的司法解釋加以規范，以保證法院、檢察院準確有效地執行法律。在民事案件中，人民檢察院對民事訴訟實行法律監督主要規定于我國《民事訴訟法》第14條、第208條至第213條以及第235條。在行政案件中，人民檢察院對行政訴訟實行法律監督主要規定于我國《行政訴訟法》第10條與第64條。上述憲法、法律條文確立了我國國家機關權力分立制約基本框架，也是各權力的核心內容。現代憲法理論認為，每個權力均有其核心領域，如權力行使足以造成其他機關功能喪失，或脫離本身所承擔的責任，均侵入了該權力的核心領域，違反了權力分立制約原則。

指導案例在填充法律漏洞時，應遵守權力分立制約的憲法義務，其裁判要點如果違背各權力的核心內容，也會因破壞法制統一而遭致人大的否決。現以指導案例7號牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案為例加以說明。首先，在合目的性方面，該案屬于國家權力分配事項，但是并不屬于權力核心事項，因此采用中度審查基準。裁判要點旨在解決民事訴訟法規定的當事人申請再審、檢察院抗訴與法院啟動再審三種再審啟動渠道間沒有序位排列也不存在排斥關系的模糊狀態，應具有目的正當性。其次，在必要性方面，裁判要點區分審查階段和已經裁定再審階段，分別適用對抗訴案作出終結審查或終結再審訴訟的裁定。也就是說，裁判要點選擇裁定，而不是判決或決定等方式，這與民事訴訟法的規定相吻合。再次，在比例性方面，“經審查發現案件糾紛已經解決，當事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應當依法作出對抗訴案終結審查的裁定；如果已裁定再審，應當依法作出終結再審訴訟的裁定”屬于“法律內的法續造”，①拉倫茨將法的續造分為“法律內的法續造”和“超越法律的法續造”。參見［德］卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第246頁。采用中度審查基準可以勉強通過審查。為什么說可以勉強通過審查呢？因為該裁判要點雖然是對2012年修改民事訴訟法時確立的“當事人申請再審在先原則”的明晰與確認，但在處理法院和檢察院權力分配關系上并沒有與檢察院取得一致意見，“最髙人民檢察院不同意撤回抗訴”便是明證。②關于指導案例7號的案情，詳見《指導案例7號》，《人民法院報》2012年4月14日第4版。

4.人大監督政府決定命令性文件的操作——以A市人民政府辦公室《關于做好助殘基金募集工作的通知》（以下簡稱：《通知》）為例。

基本權利客觀價值秩序所具有的公益價值，雖然沒有水平的、直接的在自然人、法人及其他組織的私法交往當中起作用，但基本權利卻是政府文件制定主體在解釋民法概括條款與不確定法律概念時必須依據的精神。基本權利通過這些橋梁，間接地在自然人、法人及其他組織的交往中發生效力。因此，憲法上基本權利規范得以進入私法領域，主要是通過概括條款、不確定法律概念的解釋必須符

合憲法的價值秩序判斷來進行。德國Lüth案所彰顯的除了是基本權利擴張適用外，同時也做出一個宣示：沒有尊重相關基本權利的客觀價值秩序，則不但在客觀上違背憲法規定，在主觀上也違背遵守保障基本權利的憲法義務。

同樣，政府決定命令性文件在填充相關制度時，應遵守保障基本權利的憲法義務，其條文如果違背基本權利的客觀價值秩序，也會因破壞法制統一而遭致人大的否決。現以A市（縣級市）人民政府辦公室《通知》為例加以說明。首先，在合目的性方面，該案屬于處置公民財產權利事項，應采用中度標準。《通知》關注殘疾人群體，鼓勵國家機關、人民團體、企事業單位的干部職工和社會各界愛心人士為殘疾人捐款捐物。立基于殘疾人在基本生活、醫療衛生、康復、教育、就業、社會參與等方面實際存在的困難，倡導公民、法人和其他組織捐款，具有目的正當性。其次，在必要性方面，《通知》第2條規定，國家機關、人民團體、事業單位財政撥款的在崗干部職工每人每年捐贈人民幣10元作為社會助殘基金，由市財政局統一代募代扣。《中華人民共和國公益事業捐贈法》第4條規定，捐贈應當是自愿和無償的，禁止強行攤派或者變相攤派。干部職工捐贈有各種各樣的方式，但各種捐贈手段的核心是自愿原則。基于實質、空間、時間及個人層面考慮，手段不能被視為必要時則有違必要性原則。③Vgl.H?fling,a.a.O.(Fn.45),S.172.對干部職工等公民的工資收入由“市財政局統一代募代扣”不符合自愿捐贈條件下的相同有效性與最少侵害性要素。再次，在比例性方面，該《通知》放棄了自愿捐贈手段，而采用“由市財政局統一代募代扣”方式。我國憲法第13條規定，公民的合法的私有財產不受侵犯，國家依照法律規定保護公民的私有財產權。因此，在崗干部職工的工資是個人合法收入，應受法律保護。雖然代募代扣數目不大，但“統一代募代扣”的手段因與捐贈自愿原則以及公民合法的私有財產不受侵犯原則相沖突而嚴重違反比例性原則，無法通過人大監督的中度標準審查。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）12-0060-11

李云霖，湖南科技大學法學院副教授、法治發展與權利保障研究所副所長。

*本文系司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“原理與路徑：案例指導的人大監督研究”（項目編號：13SFB2011）與教育部重大攻關課題“推進人民代表大會制度理論和實踐創新研究”（項目編號：14JZD 003）的階段性成果。