論全國(guó)人大常委會(huì)在與香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式
——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對(duì)象

黃明濤

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

論全國(guó)人大常委會(huì)在與香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式
——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對(duì)象

黃明濤

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

香港特區(qū)終審法院所創(chuàng)立的“莊豐源案規(guī)則”——“1999年人大釋法”僅構(gòu)成對(duì)基本法第22條第4款與第24條第2款第3項(xiàng)的有效解釋——引起諸多批評(píng)，并被認(rèn)為挑戰(zhàn)了全國(guó)人大常委會(huì)的基本法解釋權(quán)。實(shí)際上，這些批評(píng)意見(jiàn)對(duì)“莊豐源案規(guī)則”的效力及其象征意義有所誤讀，也不必要地強(qiáng)化了祖國(guó)大陸的法律傳統(tǒng)與香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)之間的對(duì)立。人大釋法制度作為基本法體制之下兩種法律傳統(tǒng)的連接點(diǎn)，賦予了全國(guó)人大常委會(huì)一種新的法律地位，因而容許并要求其在與香港普通法傳統(tǒng)的互動(dòng)中發(fā)展出獨(dú)特的法律解釋模式，而這種獨(dú)特的釋法模式與“莊豐源案規(guī)則”是相容且相互促進(jìn)的。

莊豐源案規(guī)則；香港終審法院；人大釋法；全國(guó)人大常委會(huì)；解釋方法

在香港特區(qū)引發(fā)廣泛關(guān)注的外傭居港權(quán)案①即Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner of Registration&Registration of Persons Tribunal,HCAL 124/2010.該案一般被稱(chēng)作“外傭居港權(quán)案”或“外傭案”。于2013年3月25日達(dá)成終審判決，②FACV No.19 of 2012.相關(guān)媒體報(bào)道可參見(jiàn)《香港外傭爭(zhēng)取居港權(quán)案終審敗訴，外傭沒(méi)有居港權(quán)》，中國(guó)新聞網(wǎng)，2013年9月29日訪(fǎng)問(wèn)。爭(zhēng)取香港特區(qū)居留權(quán)（Right of Abode）的該案當(dāng)事人Vallejos Evangelin B.及Domingo Daniel L.未能獲得終審法院的支持。該案各審級(jí)法院解釋與適用基本法的論證理路非常微妙。回歸之前針對(duì)在港大批外傭的法律地位問(wèn)題本已有諒解，其表現(xiàn)在《全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)關(guān)于實(shí)施〈中

華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“籌委會(huì)意見(jiàn)”）中，③同前注⑩，秦前紅、黃明濤文。而這份意見(jiàn)又作為引證文件被著名的1999年人大釋法案所援引，④參見(jiàn)姚國(guó)建：《論1999年〈人大解釋〉對(duì)香港法院的拘束力——以“入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴庒豐源案”為例的考察》，《法商研究》2013年第4期。乍看起來(lái)該案應(yīng)無(wú)懸念。港府曾經(jīng)在終審法院提出，被1999年人大釋法案所援引的籌委會(huì)意見(jiàn)已經(jīng)反映了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：基本法）的立法原意，即外傭居港期間不構(gòu)成“通常居住”⑤基本法第24條第2款第4項(xiàng)規(guī)定，在香港的非中國(guó)籍人持有效證件進(jìn)入香港，通常居住滿(mǎn)七年且以香港為永久居住地，則可成為永久性居民。外傭案的法律爭(zhēng)議為，外傭在港居留從事家庭傭工工作的期間是否構(gòu)成基本法所稱(chēng)的“通常居住”。按照“籌委會(huì)意見(jiàn)”第二條第（5）項(xiàng)的表述，外傭?qū)儆谝勒障愀壅畬?zhuān)項(xiàng)政策而獲準(zhǔn)留在香港，這種居留期間不被視作“通常居住”。在莊豐源案判決之后，時(shí)任全國(guó)人大法工委副主任的喬曉陽(yáng)曾公開(kāi)表示，該判決與全國(guó)人大常委會(huì)的釋法有不盡一致之處。但全國(guó)人大常委會(huì)并沒(méi)有采取其他正式行動(dòng)，“莊豐源案規(guī)則”得以確立。有關(guān)報(bào)道參見(jiàn)《港不會(huì)就莊豐源案判決提請(qǐng)全國(guó)人大常委釋法》，中華新聞網(wǎng)，2013年9月29日訪(fǎng)問(wèn)；《港澳辦副主任：莊豐源案判決與基本法精神不一致》，鳳凰網(wǎng)，2013年9月29日訪(fǎng)問(wèn)；《立法原意：父母至少一方需是港人》，文匯報(bào)網(wǎng)，2013年9月22日訪(fǎng)問(wèn)。，因此法庭據(jù)此即可駁回外傭的請(qǐng)求。⑥FACV No.19 of 2012，第95段、96段。但是，終審法院根據(jù)2001年莊豐源案所確立的規(guī)則，⑦FACV No.26 of 2000.決定排除1999年人大釋法案作為“對(duì)本案有拘束力之解釋”的地位，令籌委會(huì)意見(jiàn)退而成為某種“參考性材料”，僅供法庭綜合考量之用。⑧同前注⑥，第98段。盡管外傭最終仍然敗訴，但籌委會(huì)意見(jiàn)基本上未起作用。那么，為何終審法院置1999年人大釋法案不顧，反而繞一大圈去作出一個(gè)結(jié)果上無(wú)差別的判決呢？⑨如果終審法院接受港府的立場(chǎng)，將1999年人大釋法視作對(duì)外傭案有拘束力的有效解釋?zhuān)⑶医邮芑I委會(huì)意見(jiàn)中的相關(guān)表述，則不但外傭案可以了結(jié)，甚至還能夠附帶解決困擾香港政府已久的“雙非孕婦赴港產(chǎn)子”問(wèn)題。這就必須回到“莊豐源案規(guī)則”上來(lái)——作為一項(xiàng)普通法規(guī)則，其源于莊豐源案所創(chuàng)設(shè)的先例，后又被香港各級(jí)法院所確認(rèn)及遵循。⑩參見(jiàn)秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見(jiàn)規(guī)則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，《法商研究》2012年第1期。正是這一規(guī)則在很大程度上影響了香港特區(qū)三級(jí)法院在外傭居港權(quán)案中的法律論證路徑，①外傭案屬于司法復(fù)核案件，第一審為高等法院原訟法庭審理，第二審為高等法院上訴法庭，終審為終審法院。同時(shí)也對(duì)人大釋法制度的完善提出了重要課題。

“莊豐源案規(guī)則”是指，1999年人大釋法案僅僅針對(duì)基本法第22條第4款與第24條第2款第3項(xiàng)構(gòu)成有效解釋?zhuān)忉屛闹性渌晌募奈淖謨H構(gòu)成論理文字（說(shuō)理文字），不具有拘束力。筆者曾經(jīng)提出，運(yùn)用普通法上的規(guī)則與方法，是香港法院的常態(tài)，這既不意外，也為基本法所確認(rèn)。②基本法第8條、第19條、第80條至第85條確定了對(duì)香港原有法律制度——尤其是普通法——的總體保留，僅僅以明顯違反基本法的部分為例外。Ribeiro大法官在Stock Exchange of Hong Kong Ltd v.New World Development Co Ltd[(2006)9 HKCFAR 234]一案中也指出，基本法的目的之一就是保證原有法律制度的延續(xù)性并保證司法獨(dú)立。至于對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的文件從文本結(jié)構(gòu)上作出“區(qū)分”，則屬于祖國(guó)大陸的法律傳統(tǒng)與香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)之間在基本法實(shí)施過(guò)程中不可避免的不適應(yīng)。因此，“莊豐源案規(guī)則”并未損害全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)，而是“在個(gè)案適用的狹窄空間內(nèi)”對(duì)作為基本法規(guī)范的人大解釋案的適用方式作出裁定。③同前注⑩，秦前紅、黃明濤文。

然而，有學(xué)者提出不同意見(jiàn)，認(rèn)為香港終審法院在莊豐源案中錯(cuò)誤運(yùn)用普通法上的規(guī)則來(lái)處理1999年人大釋法的效力，損害了全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威。④參見(jiàn)姚國(guó)建：《論1999年〈人大解釋〉對(duì)香港法院的拘束力——以“入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴庒豐源案”為例的考察》，《法商研究》2013年第4期。確實(shí)，“莊豐源案規(guī)則”在表面上“凍結(jié)了”1999年人大釋法案的部分文字，這讓全國(guó)人大常委會(huì)始料未及。⑤基本法第24條第2款第4項(xiàng)規(guī)定，在香港的非中國(guó)籍人持有效證件進(jìn)入香港，通常居住滿(mǎn)七年且以香港為永久居住地，則可成為永久性居民。外傭案的法律爭(zhēng)議為，外傭在港居留從事家庭傭工工作的期間是否構(gòu)成基本法所稱(chēng)的“通常居住”。按照“籌委會(huì)意見(jiàn)”第二條第（5）項(xiàng)的表述，外傭?qū)儆谝勒障愀壅畬?zhuān)項(xiàng)政策而獲準(zhǔn)留在香港，這種居留期間不被視作“通常居住”。在莊豐源案判決之后，時(shí)任全國(guó)人大法工委副主任的喬曉陽(yáng)曾公開(kāi)表示，該判決與全國(guó)人大常委會(huì)的釋法有不盡一致之處。但全國(guó)人大常委會(huì)并沒(méi)有采取其他正式行動(dòng)，“莊豐源案規(guī)則”得以確立。有關(guān)報(bào)道參見(jiàn)《港不會(huì)就莊豐源案判決提請(qǐng)全國(guó)人大常委釋法》，中華新聞網(wǎng)，2013年9月29日訪(fǎng)問(wèn)；《港澳辦副主任：莊豐源案判決與基本法精神不一致》，鳳凰網(wǎng)，2013年9月29日訪(fǎng)問(wèn)；《立法原意：父母至少一方需是港人》，文匯報(bào)網(wǎng)，2013年9月22日訪(fǎng)問(wèn)。因此，有必要從理論上反思：第一，以“莊豐源案規(guī)則”這種普通法規(guī)則來(lái)確定人大釋法的效力，是否被基本法所允許？是否構(gòu)成對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)之解釋權(quán)的挑戰(zhàn)？第二，從“一國(guó)兩制”方針出發(fā)，人大釋法制度是否需要適應(yīng)——既非

順從亦非壓制——香港特區(qū)已然成熟的普通法傳統(tǒng)？又應(yīng)如何適應(yīng)？以下筆者將試圖解答。

一、“莊豐源案規(guī)則”再審視

外傭案再次遵循并發(fā)展了“莊豐源案規(guī)則”，加強(qiáng)了該規(guī)則的穩(wěn)定性與確定性。但由于終審法院最終避開(kāi)了何為“解釋”的討論，因此從法理上講，這一規(guī)則仍缺乏牢固根基。“援引文字”或籌委會(huì)意見(jiàn)確實(shí)涉及了大量關(guān)系到香港社會(huì)政策與居民基本權(quán)利的事宜，所以對(duì)莊豐源案規(guī)則的挑戰(zhàn)將不會(huì)停止（如“雙非嬰兒”問(wèn)題）。

（一）祖國(guó)大陸學(xué)者對(duì)“莊豐源案規(guī)則”的質(zhì)疑

“莊豐源案規(guī)則”實(shí)質(zhì)上將1999年人大釋法案“切割”為兩部分——有效解釋部分與副論部分，這讓祖國(guó)大陸法律界很意外。很難想象祖國(guó)大陸的司法機(jī)關(guān)或其他執(zhí)法者會(huì)質(zhì)疑或否定某個(gè)抽象解釋文件中部分文字的效力。

姚國(guó)建上揭論文開(kāi)宗明義地指出，香港特區(qū)法院錯(cuò)誤地運(yùn)用普通法中的判決理由與附隨意見(jiàn)的區(qū)分規(guī)則來(lái)解讀1999年人大釋法，導(dǎo)致其中的“援引文字”失去對(duì)香港法院的拘束力，這是香港社會(huì)面臨“外傭居港權(quán)案”及“雙非兒童”法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因。⑥同前注④，姚國(guó)建文。他認(rèn)為，法院在解釋和適用基本法時(shí)，對(duì)于立法原意的探求應(yīng)該被放在首要位置。他援引莊豐源案終審判詞第6段說(shuō)，香港終審法院亦強(qiáng)調(diào)，根據(jù)普通法解釋基本法時(shí)的任務(wù)是詮釋法律文本所使用的字句，以確定這些字句所表達(dá)的立法原意。因此，既然1999年人大釋法案說(shuō)籌委會(huì)意見(jiàn)反映了相關(guān)條款的“立法原意”，其仍被終審法院無(wú)視，就顯得不合理了。也就是說(shuō)，姚國(guó)建認(rèn)為終審法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持解釋方法的一貫性。

除了“基于解釋方法的批判”，姚國(guó)建的這篇文章還認(rèn)為終審法院不能依照普通法傳統(tǒng)來(lái)確定人大釋法的效力：（1）香港雖然保留了普通法，但香港法院不得要求全國(guó)人大常委會(huì)也遵循普通法方法來(lái)解釋基本法；（2）香港法院作為接受全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)而解釋基本法的主體，不得質(zhì)疑人大釋法的程序；（3）人大釋法一旦作出，香港法院不得以普通法方法對(duì)“解釋”進(jìn)行“再解釋”，這不符合香港法院在國(guó)家憲法體制中的地位。姚國(guó)建提出了“主權(quán)性權(quán)力”和“獲授權(quán)的權(quán)力”這一區(qū)分，他認(rèn)為香港法院解釋基本法的權(quán)力屬于“獲授權(quán)的權(quán)力”，全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的權(quán)力屬于“主權(quán)性的權(quán)力”，后者高于前者，因此不應(yīng)受到前者的任何挑戰(zhàn)。在他看來(lái)，不管是質(zhì)疑1999年人大釋法程序上的瑕疵，還是運(yùn)用普通法方法對(duì)人大釋法案進(jìn)行“再解釋”，以至于由此“迫使”全國(guó)人大常委會(huì)向普通法傳統(tǒng)“妥協(xié)”，都有挑戰(zhàn)主權(quán)權(quán)威的嫌疑。本文將后面一種批評(píng)稱(chēng)之為“基于主權(quán)權(quán)威的批判”，以區(qū)別于“基于解釋方法的批判”。

（二）基于解釋方法的批判

“莊豐源案規(guī)則”在解釋方法上的爭(zhēng)議其實(shí)是“文義解釋”與“立法原意解釋”之爭(zhēng)。基本法仍是一部年輕的法律，不少參與起草的人士仍健在且活躍在社會(huì)各界，因此反映基本法之立法目的與背景的“立法原意”天然地具有較強(qiáng)的說(shuō)服力。1999年人大釋法案雖然并非刻意針對(duì)基本法第24條第2款“其他各項(xiàng)”表態(tài)，但“立法原意已經(jīng)反映在……”這樣的語(yǔ)句應(yīng)該不是隨意寫(xiě)下的，可見(jiàn)探求“立法原意”是全國(guó)人大常委會(huì)頗為看重的理解基本法的路徑。所以當(dāng)莊豐源案遵循文義解釋方法來(lái)處理基本法第24條第2款第1項(xiàng)的文字時(shí)，就形成了“立法原意解釋”與“文義解釋”的對(duì)壘。其實(shí)，終審法院并未排除“立法原意”的作用，但這與將“立法原意解釋”看做第一順位解釋方法的立場(chǎng)有差異。在1999年人大釋法被法庭認(rèn)作不構(gòu)成對(duì)莊豐源案之有效解釋的前提下，“援引文字”雖提示了獲知“立法原意”的可能路徑，但這段文字本身只能是一種“外圍材料”，這類(lèi)外圍材料雖然也可納入

“語(yǔ)境解釋”的考量范圍，但其重要性比較低。⑦參見(jiàn)FACV No.26 of 2000，at Sec.6.3.實(shí)際上，立法原意解釋并非終審法院的基本法解釋方法序列中的首選，就莊豐源案而言，文義解釋才是關(guān)鍵，并且本案所涉條款在語(yǔ)言上十分“清楚明白”，這也加強(qiáng)了文義解釋方法的合理性。

至于姚國(guó)建所說(shuō)“終審法院已然宣示了其任務(wù)是詮釋基本法文字以求得該字句所表達(dá)的立法原意”，這其實(shí)是對(duì)終審法院的誤解。⑧相關(guān)判詞原文如下:“The courts’role under the common law in interpreting the Basic Law is to construe the language used in the text of the instrument in order to ascertainthe legislative intent as expressed in the language.Their task is not to ascertain the intent of the lawmaker on its own.Their duty is to ascertain what was meant by the language used and to give effect to the legislative intent as expressed in the language.It is the text of the enactment which is the law and it is regarded as important both that the law should be certain and that it should be ascertainable by the citizen.”香港終審法院莊豐源案判詞第一句表明，法庭認(rèn)為其任務(wù)是理解“文本中所使用的語(yǔ)言”，從而獲知“表達(dá)在這些語(yǔ)言之中的立法原意”。“the legislative intent as expressed in the language”這幾個(gè)詞采用斜體寫(xiě)出，顯示法庭有意斟酌了措辭，即所欲探求的“立法原意”是文本所采用的語(yǔ)句所傳達(dá)的立法原意，且立法原意是不可以?huà)侀_(kāi)文本之措詞去隨意理解的。該判詞第二句馬上補(bǔ)充說(shuō)，法律解釋不是去探求“立法者”的意圖，而是弄清他們所使用的法律語(yǔ)言的意思，從而對(duì)“表達(dá)在這些語(yǔ)言之中的立法原意”予以確認(rèn)。這就很明顯了，法律文本所采用的語(yǔ)言并不只是解釋者用以達(dá)至“立法原意”的跳板，更不是在阻礙了通往“立法原意”的道路之時(shí)可以隨時(shí)被甩開(kāi)的路障。如果立法者要表達(dá)自己在立法時(shí)的意圖，則應(yīng)當(dāng)對(duì)文本字斟句酌，最終通過(guò)文本來(lái)展現(xiàn)其思想，畢竟普通公民所能接觸、理解并遵守的只是文本。如果以立法原意、甚至是立法者原意作為理解基本法文本的圭臬，則準(zhǔn)確地表述應(yīng)該是ascertain the legislative intent via the language，而不是as expressed in the language。公允地講，立法原意解釋是有可能被濫用的，如果但凡法律文本的字面意思——無(wú)論多么清楚明白——與所探知的“立法原意”有差距，就將該“立法原意”視為正解，那么法律的穩(wěn)定性與公開(kāi)性必然受損。這也是為什么文義解釋始終都是最基本的解釋方法，只是在該方法不能獲得唯一答案或答案顯然荒謬的情況下才會(huì)由其他解釋方法予以補(bǔ)充。

另有學(xué)者認(rèn)為，香港終審法院在吳嘉玲案中采用了寬松的目的解釋方法，卻在莊豐源案中改弦易轍，拒絕有關(guān)立法目的的考量。這一正一反的處理手法，顯示了“一種掙脫情緒”，即盡量排除人大釋法對(duì)他們的束縛。⑨參見(jiàn)曹旭東：《博弈、掙脫與民意——從“雙非”風(fēng)波回望“莊豐源案”》，《政治與法律》2012年第6期。筆者認(rèn)為，不宜追問(wèn)終審法院的動(dòng)機(jī)。實(shí)際上，終審法院在劉港榕案中已經(jīng)明確表態(tài)接受全國(guó)人大常委會(huì)不受限制的解釋權(quán)，且承認(rèn)人大釋法對(duì)香港法院的拘束力。作為一個(gè)法律問(wèn)題，此處的重點(diǎn)是，莊豐源案對(duì)于文義解釋的倚重是否背離了其解釋方法的連貫性及遵循先例原則。必須指出，吳嘉玲案中，終審法院談及基本法解釋方法的選擇時(shí)，其所指的目的解釋方法不同于立法原意解釋?zhuān)饫顕?guó)能大法官指出，所謂目的，既可以指基本法作為一個(gè)整體的目的——即被期待去達(dá)成怎樣的任務(wù)，也可以指特定條款的目的——此處的目的可通過(guò)條款的性質(zhì)、與其他條款的上下文關(guān)系以及有關(guān)外部材料來(lái)判斷。參見(jiàn)秦前紅、黃明濤：《文本、目的和語(yǔ)境——香港終審法院解釋方法的連貫性與靈活性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。也不能簡(jiǎn)單化為立法者的意思，更不能將其直接等同于被人大釋法案所援引的籌委會(huì)意見(jiàn)的文字。不可否認(rèn)，文義解釋在吳嘉玲案中的作用不如莊豐源案，因?yàn)槌鲇诮o予基本權(quán)利更多保護(hù)的“目的”，法庭在吳嘉玲案中著意避免了“文義的、技術(shù)性的、狹隘的或僵化的”解釋。但從盡量保護(hù)基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)看，莊豐源案與吳嘉玲案的邏輯仍然是一致的，無(wú)所謂背離。至于莊豐源案中有關(guān)立法原意之探求的拗口文字，我們毋寧將其視為終審法院為保持其法理連貫性而作的努力，所以我們看到判詞一方面延續(xù)了吳嘉玲案中對(duì)“文義的、技術(shù)性的、狹隘的或僵化的解釋”的否定，另一方面又強(qiáng)調(diào)“也不能背離清楚的文義，賦予法律文本中的語(yǔ)句以某種其無(wú)法承受的含

義”，①參見(jiàn)前注⑧。這就為后面的“表達(dá)在語(yǔ)言中的立法原意”這一表述埋下了伏筆。終審法院并非刻意規(guī)避人大釋法，只是遵循了普通法傳統(tǒng)中對(duì)于解釋方法的使用方式。

那么接下來(lái)的一個(gè)有趣的假設(shè)就是，如果1999年人大釋法采取了不同的表達(dá)方式，是否就能夠改變那段“援引文字”的地位呢？強(qiáng)世功認(rèn)為，那次人大釋法的文字僅僅依賴(lài)全國(guó)人大曾經(jīng)以“決議”的形式確認(rèn)“籌委會(huì)意見(jiàn)”這一事實(shí)作為該意見(jiàn)反映了立法原意之理?yè)?jù)，乃是陷入了“形式主義”審查或“法律程序主義”審查的模式，即單純從形式上的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷用以證明立法原意的各種材料或證據(jù)的可接受性。香港終審法院恰恰根據(jù)這種“形式標(biāo)準(zhǔn)”將籌委會(huì)意見(jiàn)認(rèn)作“外圍材料”，進(jìn)而大大降低了其證明力度。強(qiáng)世功認(rèn)為，對(duì)于立法原意的探知還可以遵循一種“實(shí)質(zhì)主義”的方法，即就算從形式上看，某些證據(jù)不能符合證明立法原意所要求的標(biāo)準(zhǔn)（如材料必須形成于立法之前或不晚于立法之時(shí)），但從整部法律的立法目的或總體精神來(lái)看，仍然可推知該證據(jù)反映了立法原意。②參見(jiàn)強(qiáng)世功：《文本、結(jié)果與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第5期。

此處值得存疑的是，強(qiáng)世功所提的立法原意的形式主義論證路徑與實(shí)質(zhì)主義論證路徑之間的區(qū)分在多大程度上是真實(shí)的、可欲的區(qū)分？質(zhì)言之，實(shí)質(zhì)主義路徑意味著，盡管證明立法原意的材料與立法原意之間無(wú)法建構(gòu)形式上的因果關(guān)系，但前者所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容恰與后者相符，因此可以作為對(duì)后者的恰當(dāng)反映。問(wèn)題是，立法意圖本身是不可見(jiàn)的，③前美國(guó)聯(lián)邦上訴法院法官Kenneth Starr指出，某種意義上講，“立法意圖”是一個(gè)虛構(gòu)的概念，絕大多數(shù)的案件中法官們并未就立法歷史材料所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容或主旨達(dá)成一致，因?yàn)樽鳛橐环N輔助性的解釋方法，立法歷史材料的使用從來(lái)都不是完備的（non-inclusive）。另外，從立法程序來(lái)看，立法意圖往往是個(gè)別委員會(huì)或個(gè)別議員的意圖，而立法機(jī)關(guān)在整體上對(duì)議案進(jìn)行投票的時(shí)候，并非所有人都真正審查過(guò)之前程序中的各種意見(jiàn)、材料或草案，因此立法意圖作為法律解釋的方法的可靠性不應(yīng)該被過(guò)度拔高。參見(jiàn)Kenneth W.Starr,Observations About the Use of Legislative History,1987 Duke L.J.371。支持斯塔爾觀(guān)點(diǎn)的文章可參見(jiàn)Patricia M.Wald,Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court’s Term,68 Iowa L. Rev.195；對(duì)斯塔爾觀(guān)點(diǎn)的回應(yīng)，可參見(jiàn)Abner J.Mikva,A Reply to Judge Starr’s Observations,1987 Duke L.J.380.是需要被探知的，因此形式主義路徑的好處在于，從一個(gè)可靠的證據(jù)開(kāi)始，經(jīng)由無(wú)縫的形式邏輯論證，盡可能地接近證據(jù)背后所體現(xiàn)的立法原意；而實(shí)質(zhì)主義路徑的特點(diǎn)是，事先分別確定立法意圖的內(nèi)容與當(dāng)前證據(jù)的內(nèi)容，進(jìn)而判斷兩者是否相符，但立法意圖如何被確定？這實(shí)際上是讓解釋者來(lái)決定什么是立法意圖，或者說(shuō)，本來(lái)是不可見(jiàn)的、被推知的立法意圖，在此處卻直接成為先予確定之物，這無(wú)疑增加了解釋者注入其主觀(guān)見(jiàn)解的機(jī)會(huì)，無(wú)論這個(gè)解釋者是誰(shuí)。因此，所謂形式主義與實(shí)質(zhì)主義的分歧，毋寧是解釋者遵循克制主義還是能動(dòng)主義的問(wèn)題，或采行基于論證的判斷還是先驗(yàn)判斷的問(wèn)題。實(shí)質(zhì)主義路徑的風(fēng)險(xiǎn)是，擁有最終話(huà)語(yǔ)權(quán)的人決定了“什么是實(shí)質(zhì)上的立法意圖，以及當(dāng)前證據(jù)是否恰當(dāng)反映了此意圖”。

當(dāng)然，這并不是說(shuō)實(shí)質(zhì)主義的立法原意論證模式是無(wú)用的。實(shí)際上，筆者同意強(qiáng)世功所提出的人大釋法應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律論證這一觀(guān)點(diǎn)。但是，對(duì)立法原意的探求乃至實(shí)質(zhì)主義的探求方式，究竟增加了還是減少了基本法適用的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，不無(wú)疑問(wèn)。僅從香港法院的司法適用層面來(lái)看，強(qiáng)調(diào)對(duì)外圍材料的形式審查的做法至少限縮了法院的裁量空間，與司法克制主義是相符的。其實(shí)，人大釋法的權(quán)威性不見(jiàn)得必須建立在立法原意解釋之上，基本法與香港終審法院的若干重要判例也沒(méi)有將立法原意作為解釋基本法的首要方法。立法原意解釋是非常重要的解釋方法，但不是唯一的、壓倒性的。1999年的人大釋法所引發(fā)的爭(zhēng)議及其后來(lái)的“莊豐源案規(guī)則”，顯然也不是因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)釋法陷入了所謂“形式主義”窠臼。這次釋法所引發(fā)的爭(zhēng)議是具有極強(qiáng)的個(gè)別性的，難以一般性地代表人大釋法制度的實(shí)踐狀況。應(yīng)該說(shuō)，“立法原意解釋”在基本法解釋學(xué)理中的作用被拔高了，在一定程度上遮蔽了研究基本法解釋問(wèn)題的視野，我們對(duì)此應(yīng)有所反思。

（三）基于主權(quán)權(quán)威的批判

姚國(guó)建在他的文章中提出了“主權(quán)性的解釋權(quán)”與“獲授權(quán)的解釋權(quán)”這一區(qū)分，盡管并沒(méi)有進(jìn)一步提供這一區(qū)分的依據(jù)。不過(guò)，姚國(guó)建也沒(méi)有過(guò)多使用“主權(quán)”、“主權(quán)性”或“主權(quán)權(quán)威”這些詞，而是針對(duì)“莊豐源案規(guī)則”提出了若干具體疑問(wèn)。筆者相信，這是因?yàn)椤爸鳈?quán)”確實(shí)是一個(gè)不易把握的概念。當(dāng)然，“一國(guó)兩制”方針毫無(wú)疑問(wèn)是以主權(quán)統(tǒng)一為前提的，人大釋法相對(duì)于香港法院的優(yōu)越地位也體現(xiàn)了保持主權(quán)統(tǒng)一的“目的”，或者說(shuō)人大釋法制度是主權(quán)在法律上的一種實(shí)現(xiàn)形式，因此有必要分別回應(yīng)姚國(guó)建的上述疑問(wèn)，以確定是否存在對(duì)“中央主權(quán)權(quán)威”的挑戰(zhàn)。④“中央主權(quán)”不是指中央政府（國(guó)務(wù)院）所擁有的主權(quán)，而是指中央與特區(qū)之關(guān)系意義上，“中央”作為一個(gè)整體——也就是“國(guó)家”——所擁有的主權(quán)，國(guó)家主權(quán)已經(jīng)通過(guò)基本法的具體規(guī)定得以體現(xiàn)，因此“主權(quán)”概念的政治屬性已經(jīng)隱退，剩下的主要是法律問(wèn)題。

第一，“莊豐源案規(guī)則”作為普通法上的判決意見(jiàn)規(guī)則的一種“本土化運(yùn)用”，是否在實(shí)際效果上迫使全國(guó)人大常委會(huì)也采用普通法方法進(jìn)行基本法解釋?zhuān)窟@是否構(gòu)成對(duì)主權(quán)權(quán)威的挑戰(zhàn)？筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)在1997年之后的四次釋法實(shí)踐，都遵循了自身的固有傳統(tǒng)，并沒(méi)有因?yàn)?999年釋法案被香港法院以普通法傳統(tǒng)作處理而導(dǎo)致自身也接納普通法方法。全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有采用對(duì)抗式的聽(tīng)審模式、沒(méi)有解決個(gè)案爭(zhēng)訟、沒(méi)有尋求和遵循某個(gè)先例判決。因此，全國(guó)人大常委會(huì)事實(shí)上并沒(méi)有“被迫”接納普通法方法。正如全國(guó)人大常委會(huì)作為基本法框架內(nèi)的法律主體的地位并未改變香港司法機(jī)關(guān)所處的普通法傳統(tǒng)一樣，普通法傳統(tǒng)也并未經(jīng)由“莊豐源案規(guī)則”而改變祖國(guó)大陸的法律制度。基本法作為香港的憲制性法律文件，本身就是一個(gè)在普通法傳統(tǒng)中被適用的“人大立法”，而基本法的制定過(guò)程顯然也了解這樣的前景，但我們不會(huì)因此說(shuō)全國(guó)人大被迫采用了普通法方法來(lái)指導(dǎo)其立法工作。而且，基本法在香港特區(qū)實(shí)施的過(guò)程中，大量的普通法判例、法律概念、解釋方法乃至公法原則都參與了對(duì)其具體條款的理解與適用，這顯然也不能被評(píng)價(jià)為中央權(quán)威受到了挑戰(zhàn)。值得注意的是，“莊豐源案規(guī)則”的效力范圍是狹窄的，只針對(duì)1999年人大釋法這一個(gè)特定的釋法才有效，并沒(méi)有被適用于其他三次人大釋法，也沒(méi)有被法院宣布為處理人大釋法的通常模式。因此，那種對(duì)普通法方法向內(nèi)地法律傳統(tǒng)“大舉入侵”的擔(dān)心是不必要的。

第二，人大釋法是否有可能因?yàn)槠涑绦蛏系蔫Υ枚绊懙浇忉尠傅男ЯΓ肯愀鄯ㄔ涸谶m用解釋案的過(guò)程中對(duì)于該程序瑕疵的質(zhì)疑是否構(gòu)成對(duì)主權(quán)權(quán)威的挑戰(zhàn)？對(duì)前一個(gè)問(wèn)題可以作一個(gè)類(lèi)比。《立法法》第23條規(guī)定，全國(guó)人大通過(guò)的法律由國(guó)家主席簽署主席令予以公布，方可成為正式的法律。如果某部立法尚未經(jīng)國(guó)家主席簽署而被全國(guó)人大徑自公布，那么這部法律算不算正式有效的法律呢？從形式法治的要求來(lái)看，這份法律文件肯定存在瑕疵，即便是全國(guó)人大享有的崇高憲法地位，也不能違反立法程序。在“移民與歸化署訴查達(dá)”案中，⑤Immigration and Naturalization Service v.Chadha,462 U.S.919(1983).美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，國(guó)會(huì)繞開(kāi)憲法所規(guī)定的“兩院通過(guò)原則”（Bicameralism Principle）和“總統(tǒng)簽署條款”（Presentment Clause）⑥指美國(guó)憲法中有關(guān)一部法律議案須經(jīng)參眾兩院通過(guò)、再交由總統(tǒng)簽署同意的程序方可成為有效法律的相關(guān)規(guī)定和法律原則。而通過(guò)的法律是無(wú)效的、不可執(zhí)行的和無(wú)拘束力的。可見(jiàn)，形式法治的要求是普遍性的，是不區(qū)分大陸法系國(guó)家和普通法系國(guó)家的。程序上存在瑕疵的人大法律案不能成為正式法律，這個(gè)結(jié)論根本不用一個(gè)普通法法院得出，因?yàn)榧幢阍谧鎳?guó)大陸的法律制度中，這個(gè)結(jié)論也是成立的。如果說(shuō)一部適用于祖國(guó)大陸的人大立法需要遵守法定程序，適用于香港特區(qū)的立法或釋法案卻不需要遵守了，豈不荒謬？

當(dāng)然，后一個(gè)問(wèn)題的麻煩之處在于，什么叫做“質(zhì)疑”全國(guó)人大常委會(huì)的釋法程序。就莊豐源案而言，1999年人大釋法案中“援引文字”的作出缺少法定咨詢(xún)程序，因而被認(rèn)為不構(gòu)成“解釋”，這恰恰是嚴(yán)格遵循基本法第158條第4款的程序性規(guī)定的表現(xiàn)。其實(shí)，是否存疑，并不取決于法律地位的高下，因?yàn)槿魏稳私钥芍赋鋈舜筢尫ǖ某绦蛐澡Υ谩珖?guó)人大可以，學(xué)者可以，法院也可以。與法律地位之高下相關(guān)聯(lián)的僅僅是，存疑的主體是否擁有法定權(quán)利（權(quán)力）作出相應(yīng)處分。就全國(guó)人大

而言，其可以根據(jù)憲法改變或撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)所作出的不適當(dāng)?shù)臎Q定，因此我們說(shuō)全國(guó)人大的憲法地位高于全國(guó)人大常委會(huì)；就學(xué)者而言，其僅能在學(xué)理上予以探討；就香港法院而言，當(dāng)其根據(jù)基本法認(rèn)定“形式上”不存在“有效解釋”時(shí)，其有權(quán)依照普通法方法以及自身的合法管轄權(quán)對(duì)案件進(jìn)行處理，因此是在合法范圍內(nèi)行動(dòng)，并未挑戰(zhàn)全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威。基于法治原則，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)基本法所享有的權(quán)力并不會(huì)允許其超越基本法本身而行動(dòng)；反過(guò)來(lái)講，香港終審法院的行動(dòng)如果符合基本法的規(guī)定，就沒(méi)有挑戰(zhàn)全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威。

第三，香港終審法院用普通法方法對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)做出的解釋進(jìn)行“再解釋”，是否構(gòu)成對(duì)主權(quán)權(quán)威的挑戰(zhàn)？這個(gè)問(wèn)題在某種意義上是一個(gè)假命題，因?yàn)閷?duì)于解釋案的適用和對(duì)法律文本的適用都包含有“再解釋”的成分，這一點(diǎn)并不因普通法國(guó)家和大陸法國(guó)家而有任何區(qū)別。所謂“再解釋”中的“解釋”，是指規(guī)則在個(gè)案適用中不可避免的被理解、被建構(gòu)的過(guò)程，這是司法過(guò)程的本質(zhì)屬性。已有不少學(xué)者注意到，司法適用中對(duì)法律規(guī)范的解釋是不可避免的，經(jīng)由這種解釋而形成的真正指導(dǎo)判決的、與個(gè)案事實(shí)緊密結(jié)合的“規(guī)則”被他們稱(chēng)之為“司法規(guī)則”⑦參見(jiàn)趙鋼、王杏飛：《論民事司法權(quán)中的司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第3期。或“適用性規(guī)則”⑧參見(jiàn)朱芒：《行政訴訟中判例的客觀(guān)作用——以?xún)蓚€(gè)案件的判決為例的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。。這種現(xiàn)象具有超越“法系”的普遍意義。就人大釋法而言，我們須認(rèn)識(shí)到，其在外觀(guān)上與立法行為并不存在本質(zhì)區(qū)別，所以其在司法過(guò)程中被理解與適用的方式與制定法是無(wú)異的。換句話(huà)說(shuō)，對(duì)解釋案的再度司法解釋?zhuān)c對(duì)基本法文本的司法解釋一樣，都是香港法院的司法解釋權(quán)所允許的。由此可知，“再解釋”是否構(gòu)成對(duì)主權(quán)權(quán)威的挑戰(zhàn)這一問(wèn)題是不存在的。

（四）一點(diǎn)反思

必須承認(rèn)，“莊豐源案規(guī)則”在法理上的基礎(chǔ)是薄弱的，否則香港終審法院不會(huì)至今仍給不出一套完整的論述來(lái)支撐這一規(guī)則。但是，上述批評(píng)意見(jiàn)未能對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行合理解讀，恐怕難以真正影響到終審法院日后的處理思路。無(wú)論是基于解釋方法的批判，還是基于主權(quán)權(quán)威的批判，都缺少對(duì)終審法院在相關(guān)案件中的法律論辯的準(zhǔn)確理解，同時(shí)還夸大了祖國(guó)大陸法律制度與香港地區(qū)法律制度之間的對(duì)立。上述批評(píng)隱含了一種讓人憂(yōu)慮的邏輯，即似乎越是強(qiáng)調(diào)兩者間的差異與對(duì)立，就越能凸顯終審法院對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的“背離”，從而越能迫使前者“就范”。這一思路的證據(jù)就是，諸如“主權(quán)性”、“中央權(quán)威”這類(lèi)詞匯被不加定義地頻繁使用。實(shí)際上，以?xún)煞N法律傳統(tǒng)的差異作為論據(jù)可能是有問(wèn)題的：（1）祖國(guó)大陸與香港地區(qū)的法律傳統(tǒng)之間的沖突不能被簡(jiǎn)單等同于大陸法系與普通法系之間的沖突，因?yàn)橐詺W陸國(guó)家為代表的大陸法系在諸多方面與祖國(guó)大陸的法律制度是不同的；（2）有些法律概念或法律原則是超越“大陸法v.普通法”之區(qū)分的（如形式法治），將某些祖國(guó)大陸本應(yīng)遵循的法律原則視作被香港普通法傳統(tǒng)所強(qiáng)加，因此予以堅(jiān)決拒絕，是荒謬的；（3）“一國(guó)兩制”方針和基本法的意圖是確保祖國(guó)大陸與香港地區(qū)各自的法律制度及其發(fā)展能夠被包容在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)，而不是鼓勵(lì)一種制度“吃掉”另一種制度。香港特區(qū)有法律義務(wù)服從于中央權(quán)威，但這并非要求香港地區(qū)的普通法傳統(tǒng)被吸納進(jìn)祖國(guó)大陸法律制度中去或者接受祖國(guó)大陸法律制度的改造。不過(guò)，關(guān)于如何從“一國(guó)兩制”方針的層面來(lái)看待兩種法律傳統(tǒng)之間的差異，是一個(gè)更具理論性的話(huà)題。

二、“莊豐源案規(guī)則”之爭(zhēng)的理論癥結(jié)：人大釋法在基本法框架內(nèi)的地位與功能

基本法最重要的理論基礎(chǔ)就是“一國(guó)兩制”方針——在主權(quán)統(tǒng)一的前提下使得兩套迥然不同的制度能夠和諧相處。“一國(guó)兩制”不能被理解為令“兩制”各自原地踏步，不接納任何改變，否則這一方針將無(wú)法實(shí)施。換句話(huà)說(shuō)，基本法一方面在香港地區(qū)原有法律制度不變的承諾中包含了容許一定

程度的發(fā)展與改變的空間，⑨香港特區(qū)法律體系繼續(xù)發(fā)展的途徑有很多，如基本法第18條規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)可增減基本法附件三的全國(guó)性法律，而此類(lèi)法律經(jīng)由特區(qū)本地的立法程序或公布程序即成為香港法律體系的一部分；又如基本法第8條規(guī)定保留普通法，而基本法第84條允許法院參考其他普通法地區(qū)的司法判例，這意味著其他普通法地區(qū)的判例法的發(fā)展可以被持續(xù)性地引入香港地區(qū)的法律體系；再如基本法第160條規(guī)定，回歸后有發(fā)現(xiàn)本地法律與基本法相抵觸，可依照基本法規(guī)定的程序予以修改或停止生效，這意味著本地原有法律與基本法之間的彼此調(diào)適將長(zhǎng)期進(jìn)行。另一方面也要求祖國(guó)大陸法律制度與法律思維與時(shí)俱進(jìn)，以滿(mǎn)足“一國(guó)兩制”的需要。從第一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，最典型的例子是2011年的剛果金案。盡管該案的判決引發(fā)諸多討論，但這一次對(duì)“原有法律制度”的改變是依照基本法而實(shí)現(xiàn)的，也是為“一國(guó)兩制”方針?biāo)A(yù)見(jiàn)和容許的。就第二個(gè)方面而言，值得觀(guān)察的就是1999年至今的四次人大釋法之實(shí)踐所反映出的全國(guó)人大常委會(huì)在行事風(fēng)格上的些許調(diào)整：人大釋法所展現(xiàn)的趨勢(shì)是，這一“立法解釋”不同于一般的立法解釋或內(nèi)地法律制度中其他的抽象解釋?zhuān)悠鹾掀渌幍南愀鄣貐^(qū)法律傳統(tǒng)。

相對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)在內(nèi)地法律制度中所進(jìn)行的立法解釋而言，基本法解釋有如下幾個(gè)特點(diǎn)。其一，基于具體案件或爭(zhēng)議而啟動(dòng)釋法，不論是依提請(qǐng)而解釋或是主動(dòng)解釋?zhuān)淠康脑谟诮鉀Q具體爭(zhēng)議，而不是面向未來(lái)創(chuàng)設(shè)普遍性規(guī)則。其二，采用了一定的說(shuō)理文字來(lái)佐證其欲宣示的法條之“含義”或解決方案。1999年釋法案的“援引文字”不能被理解為全國(guó)人大常委會(huì)偏偏要在此時(shí)把當(dāng)年籌委會(huì)意見(jiàn)全盤(pán)“背書(shū)”出來(lái)，而是想暗示中央對(duì)有關(guān)政策之立場(chǎng)的一貫性，從而加強(qiáng)其解釋立場(chǎng)的說(shuō)服力。也就是說(shuō)，這一段話(huà)其實(shí)具有說(shuō)理性，所以這次釋法也被認(rèn)為具有一定的“司法屬性”。⑩Johannes Chan,Basic Law and Constitutional Review:The First Decade,37 Hong Kong L.J.407.作者指出，1999年人大釋法案的形式更像一份判決，而不像一個(gè)法律條款。2005年的人大釋法也有說(shuō)理，有學(xué)者將其中的說(shuō)理論證稱(chēng)之為“結(jié)構(gòu)解釋”，并認(rèn)為體現(xiàn)了“高超的法律技藝”。①同前注②，強(qiáng)世功文。其三，釋法所作出的“實(shí)質(zhì)決定”的涵蓋面是狹窄的，不超過(guò)解決當(dāng)前爭(zhēng)議之必要范圍。還是以2005年人大釋法為例：在確定了繼任特首曾蔭權(quán)的任期為前任余下之任期之后，全國(guó)人大常委會(huì)接著指出，剩余任期規(guī)則被限定于僅解決曾蔭權(quán)的任期這一個(gè)問(wèn)題，而不會(huì)適用于以后的類(lèi)似情況或者說(shuō)現(xiàn)在暫時(shí)不決定如何在2007年以后處理類(lèi)似情況。②全國(guó)人大常委會(huì)在解釋文中如是說(shuō)：“二00七年以后，如對(duì)上述行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法作出修改，屆時(shí)出現(xiàn)行政長(zhǎng)官缺位的情況，新的行政長(zhǎng)官的任期應(yīng)根據(jù)修改后的行政長(zhǎng)官具體產(chǎn)生辦法確定。”參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第五十三條第二款的解釋》。釋法者意在表明其專(zhuān)注于解決具體爭(zhēng)議、且對(duì)解釋案的效力予以嚴(yán)格限定的意圖。考慮到這次釋法是在引發(fā)大量爭(zhēng)議的1999年釋法之后作出的，可以認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)汲取了一定的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高了釋法的水平。

由此可見(jiàn)，人大釋法實(shí)際上發(fā)展出了自己的特點(diǎn)與模式，其雖不是司法解釋?zhuān)膊皇堑湫偷摹㈩A(yù)想中的立法解釋。全國(guó)人大常委會(huì)在解釋基本法時(shí)，展現(xiàn)了某種司法屬性，運(yùn)用了一定的司法技術(shù)，作出了具有判決式特征的“解釋”。或許，正是這種“準(zhǔn)司法性”引發(fā)了“人大釋法的性質(zhì)”這一疑問(wèn)，即全國(guó)人大常委會(huì)是否被迫接納或受困于香港地區(qū)的普通法傳統(tǒng)？

筆者認(rèn)為，基本法是蘊(yùn)含了容許人大釋法這種獨(dú)特性的。全國(guó)人大常委會(huì)并非被普通法傳統(tǒng)所改造，而是因應(yīng)“一國(guó)兩制”和基本法的需要，發(fā)展出一種有別于其傳統(tǒng)憲法地位的新地位。質(zhì)言之，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)以解釋基本法的方式介入基本法實(shí)施中的具體爭(zhēng)議時(shí)，其并非以祖國(guó)大陸法律體制中的“那一個(gè)”全國(guó)人大常委會(huì)的身份在行動(dòng)。全國(guó)人大常委會(huì)作為在基本法框架內(nèi)銜接兩制的連接點(diǎn)，盡管機(jī)構(gòu)上并未實(shí)現(xiàn)分離，但所擔(dān)負(fù)的法律任務(wù)卻出現(xiàn)了分離。在法律體制中，全國(guó)人大常委會(huì)有明確的職權(quán)，如立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、人事權(quán)、重大事項(xiàng)決定權(quán)。其中，立法權(quán)又可以細(xì)分為法律制定權(quán)、修改權(quán)和解釋權(quán)。在由憲法第31條授權(quán)并由基本法具體搭建的法律框架即基本法體制內(nèi)，全

國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)力主要表現(xiàn)為接受香港特區(qū)立法備案（基本法第17條）、接受有關(guān)人事任免備案（第90條）、宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)（第18條第4款）、決定列入基本法附件三之全國(guó)性法律（第18條第3款）、解釋基本法（第158條）、提出基本法修正案（第159條）等。在基本法體制中，全國(guó)人大常委會(huì)的任務(wù)主要是確保國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一，因此基本法的授權(quán)原則是，盡量不會(huì)將特區(qū)內(nèi)部無(wú)關(guān)主權(quán)意義的事務(wù)性的權(quán)力授予全國(guó)人大常委會(huì)，而在體現(xiàn)主權(quán)性質(zhì)的事務(wù)上必須對(duì)其委以角色。此處列舉的授權(quán)條款都印證了這樣一個(gè)授權(quán)原則。所以可以說(shuō)，在法律體制中，全國(guó)人大常委會(huì)是全面參與的，其職權(quán)是廣泛的、細(xì)致的，并且通常也不被認(rèn)為是在“行使主權(quán)”；而在基本法體制中，全國(guó)人大常委會(huì)是有限參與的，其職權(quán)雖然極重要，卻是范圍有限的、明示的，且通常被認(rèn)為僅在體現(xiàn)國(guó)家主權(quán)的情形下才出場(chǎng)。尤其值得注意的是，基本法類(lèi)似于一個(gè)閘門(mén)，對(duì)已然是國(guó)家重要憲法機(jī)關(guān)的全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行“重新授權(quán)”，而沒(méi)有被授權(quán)的部分則相當(dāng)于未通過(guò)“閘門(mén)”，從而不得進(jìn)入到“基本法體制內(nèi)的全國(guó)人大常委會(huì)權(quán)力序列”之中。比如，憲法第67條規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)，這個(gè)授權(quán)是一般性的，理論上并未將基本法排除在外。但是，基本法仍然通過(guò)第158條對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行重新的、全面的授權(quán)。盡管有人可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，即便沒(méi)有基本法的再次授權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)仍然有憲法上的授權(quán)去解釋作為一般法律的基本法。但是，這種說(shuō)法顯然不符合“一國(guó)兩制”的要求，因?yàn)檫@將導(dǎo)致無(wú)法在“八二憲法體制”內(nèi)區(qū)分“兩制”。由是觀(guān)之，基本法建立了一個(gè)相對(duì)封閉的系統(tǒng)，使得香港地區(qū)法律體制區(qū)別于祖國(guó)大陸的法律體制。但凡未經(jīng)基本法授權(quán)，即便是全國(guó)人大常委會(huì)也不能僅僅依據(jù)憲法的規(guī)定而享有不受限制的或不明確的權(quán)力。這實(shí)際上是符合憲法第31條和“一國(guó)兩制”方針的初衷的，也恰恰印證了基本法是硬法（Hard Law）。所以，香港著名公法學(xué)者佳日思教授才說(shuō)，基本法是一個(gè)自足的法律文件（a self-contained instrument），其目的在于使香港主權(quán)回歸之后仍然能在一個(gè)社會(huì)主義憲法體制內(nèi)保持其相對(duì)區(qū)隔和獨(dú)立的制度。③參見(jiàn)Johannes MM Chan/H L Fu/Yash Ghai,edit,Hong Kong's Constitutional Debate:Conflict over Interpretation,Hong Kong University Press,2000,p44-46.;也可參見(jiàn)Yash Ghai,Hong Kong's New Constitutional Order,the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law,second edition,Hong Kong University Press,1999,Chapter 4.雖然理論上講，基本法或憲法第31條可以另外創(chuàng)建一個(gè)或數(shù)個(gè)代表中央行使主權(quán)的機(jī)構(gòu)來(lái)專(zhuān)責(zé)處理與香港特區(qū)有關(guān)的事宜，但顯然，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行授權(quán)是更為方便的選項(xiàng)。但這絕不只是為全國(guó)人大常委會(huì)增添了若干項(xiàng)權(quán)力，而是賦予其一種不同的法律地位和法律任務(wù)，以至于要求“一種新的法治觀(guān)和新的思維方式”。④喬曉陽(yáng)：《就法論法，以法會(huì)友》（在與香港法律界人士座談會(huì)上的講話(huà)），《香港文匯報(bào)》2005年4月13日。因此，全國(guó)人大常委會(huì)至少有兩重身份：一是其固有身份，即內(nèi)地法律體制中的全國(guó)人大常委會(huì)；二是新身份，即基本法體制中代表國(guó)家行使主權(quán)性權(quán)力的全國(guó)人大常委會(huì)，而人大釋法就是這一新身份所擔(dān)負(fù)的任務(wù)之一。

如果上述論斷是合理的，那么人大釋法所展現(xiàn)出的與香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)的互動(dòng)與協(xié)調(diào)就顯得更容易被接受。第一，人大釋法是對(duì)基本法的補(bǔ)充，解釋案作出之后，將成為香港地區(qū)法律體系的一部分。正如基本法必然在一個(gè)普通法環(huán)境中被理解與適用一樣，人大釋法案也會(huì)進(jìn)入一個(gè)普通法的“海洋”，這是沒(méi)有疑問(wèn)的，也與終審法院的相關(guān)立場(chǎng)一致。因此，如果說(shuō)基本法的制定考慮到了香港的實(shí)際情況，以確保平穩(wěn)過(guò)渡，那么人大釋法想要發(fā)揮出應(yīng)有作用，必然也需要充分考慮香港的具體情況，如相關(guān)爭(zhēng)議的背景，香港法院、政府及法律界的看法，解釋案被法院所適用的可能方式，對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)則乃至后續(xù)法律問(wèn)題的影響等。將所有這些相關(guān)情況簡(jiǎn)稱(chēng)為“普通法傳統(tǒng)”，其實(shí)有點(diǎn)詞不達(dá)意。⑤一般而言，在普通法適用國(guó)家或地區(qū)，“普通法”一詞可以有兩重意義，一是指那種由法官在司法適用中所發(fā)展起來(lái)的法律規(guī)范及其集合體，這與“制定法”相對(duì)照，二是指包含了狹義上的法律規(guī)范與更廣泛的法律原則、價(jià)值在內(nèi)的法律制度之整體，可稱(chēng)之為普通法傳統(tǒng)或普通法體制，與“大陸法傳統(tǒng)”或其他法律傳統(tǒng)相對(duì)照。參見(jiàn)陳弘毅：《香港的“憲法”及法律制度》，載Joseph Yu-shek Cheng編：《香港政制及政治》，天地圖書(shū)有限公司（香港）1987年版，第44頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，人大釋法應(yīng)當(dāng)作出這樣的考量，這將決定性地影響釋法的法律效果以及更寬泛

意義上的社會(huì)評(píng)價(jià)。第二，可以在一定程度上將人大釋法與香港法院的關(guān)系類(lèi)比于英國(guó)國(guó)會(huì)與法院的關(guān)系。根據(jù)議會(huì)至上原則，⑥在當(dāng)代英國(guó)，公法學(xué)者一般傾向于區(qū)分“議會(huì)主權(quán)”和“議會(huì)至上”這兩種表述，并且在純粹討論法律規(guī)則的語(yǔ)境下，使用后一種表述，以避免含義上的混亂。參見(jiàn)[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》，程潔譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第105頁(yè)。議會(huì)通過(guò)的法案即為法律，必須得到法院的遵循，且法院判決所創(chuàng)設(shè)的先例規(guī)則可以被后續(xù)的議會(huì)立法所推翻或修正。這樣的憲制結(jié)構(gòu)并不會(huì)與法治原則相沖突，因?yàn)榉ㄔ喝阅塥?dú)立行使司法權(quán)，即法律一旦被制定（制定法，這里類(lèi)似于具有立法性質(zhì)的人大釋法），如何適用是法院的事情。與此類(lèi)似，發(fā)布人大釋法案這一行為不會(huì)讓全國(guó)人大常委會(huì)成為個(gè)案審判者，因?yàn)檫@份“法律文件”的適用不屬于其職權(quán)范圍。但全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威體現(xiàn)為，如果其確實(shí)認(rèn)為終審法院的判決偏離了基本法的正確含義，就可以通過(guò)釋法來(lái)改變相關(guān)判例和規(guī)則（如吳嘉玲案）。質(zhì)言之，既然議會(huì)至上原則能夠與法治原則在英國(guó)相容，那么人大釋法制度的最終權(quán)威就可以與香港法院的司法獨(dú)立相容。第三，人大釋法采用更具司法論理性質(zhì)的模式并不會(huì)影響全國(guó)人大常委會(huì)在祖國(guó)大陸法律體制中的原有角色。從實(shí)際情況來(lái)看，不存在釋法提請(qǐng)或釋法需求過(guò)多而導(dǎo)致人大常委會(huì)難以顧及的問(wèn)題。就第158條第3款之釋法而言，吳嘉玲案所創(chuàng)立的提請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)已充當(dāng)了篩選機(jī)制；⑦當(dāng)然，是否依據(jù)基本法第158條第3款之規(guī)定提請(qǐng)人大釋法，已有比較穩(wěn)固的規(guī)則在指引和約束著終審法院，這就是吳嘉玲案所創(chuàng)設(shè)的類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)（classification test）與必要性標(biāo)準(zhǔn)（necessity test）。類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)是指提請(qǐng)人大解釋的基本法條款必須是有關(guān)中央政府職權(quán)范圍的條款或有關(guān)中央與特區(qū)關(guān)系的條款；必要性標(biāo)準(zhǔn)是指有關(guān)條款的解釋將影響到判決的作出。參見(jiàn)Johannes Chan/C.L. Lim,Law of the Hong Kong Constitution,Thomson Reuters(Hong Kong),2011,pp61-64.由于未能滿(mǎn)足“必要性標(biāo)準(zhǔn)”——不必求助于厘清“援引文字”的性質(zhì)即可做出判決且不會(huì)影響判決結(jié)果，外傭案中終審法院最終決定不提出釋法請(qǐng)求。第158條第1款之釋法，則主要依賴(lài)全國(guó)人大常委會(huì)的審慎、務(wù)實(shí)的立場(chǎng)來(lái)保證這一權(quán)力不被濫用。沒(méi)有任何證據(jù)顯示，因?yàn)槿舜筢尫ㄖ贫鹊陌l(fā)展，全國(guó)人大常委會(huì)作為一個(gè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)偏離了其原本承擔(dān)的憲法職能。香港地區(qū)的普通法傳統(tǒng)對(duì)于祖國(guó)大陸法律傳統(tǒng)的“沖擊”并不存在。

三、人大釋法的技藝

誠(chéng)如有學(xué)者所言，簡(jiǎn)單地將祖國(guó)大陸法律傳統(tǒng)與香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)對(duì)立起來(lái)，實(shí)際上遮蔽了人大釋法中包含的復(fù)雜、豐富的法律解釋技藝。回歸以來(lái)人大釋法的論理模式經(jīng)歷了“從政治辯護(hù)向法律辯護(hù)的轉(zhuǎn)型”，恰恰說(shuō)明了兩種法律傳統(tǒng)有可能在一種“政治問(wèn)題法律化”、“法律問(wèn)題技術(shù)化”的軌道上構(gòu)架共識(shí)。⑧同前注②，強(qiáng)世功文。人大釋法的技藝即法律論證的程序、方法、技巧、結(jié)構(gòu)與修辭的不斷純熟，實(shí)際上是一種內(nèi)生性地重新證立人大釋法制度的路徑，使我們有可能在很大程度上告別對(duì)“主權(quán)話(huà)語(yǔ)”的依賴(lài)，同時(shí)降低未來(lái)再出現(xiàn)類(lèi)似“莊豐源案規(guī)則”所引發(fā)之法律爭(zhēng)議的可能性。

（一）基于基本法第158條第3款的解釋

迄今為止，僅有2011年8月發(fā)布的人大釋法⑨《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第十三條第一款和第十九條的解釋》，2011年8月26日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)。是接受香港終審法院根據(jù)基本法第158條第3款的程序提出之釋法請(qǐng)求而作出的解釋?zhuān)煞Q(chēng)之為“基于第158條第3款的解釋”或“依提請(qǐng)之釋法”。引發(fā)該次提請(qǐng)的是剛果金案，而需要請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)予以解釋的核心的問(wèn)題是，香港是否仍可保留原有普通法規(guī)則中的有限豁免規(guī)則，抑或因?yàn)榛痉ǖ?3條第1款與第19條的規(guī)定而必須在回歸后轉(zhuǎn)而追隨中央人民政府所采行的絕對(duì)豁免規(guī)則。

全國(guó)人大常委會(huì)作出的釋法案在文本結(jié)構(gòu)上非常清晰：首先對(duì)相關(guān)提請(qǐng)程序和委員長(zhǎng)會(huì)議接受提請(qǐng)轉(zhuǎn)而向常委會(huì)提出議案的程序合法性予以認(rèn)可；其次對(duì)終審法院所提出的四個(gè)法律問(wèn)題予

以重述，并再次肯認(rèn)終審法院此次做法符合基本法第158條第3款的規(guī)定；最后依序?qū)γ恳粋€(gè)問(wèn)題給出正式的、明確的解釋。

同樣是與司法個(gè)案相關(guān)，該次釋法在細(xì)節(jié)上比1999年釋法案進(jìn)步許多。其一，形式上凸顯“解釋文字”。全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上接受了釋法案文本在文字上可區(qū)分為正式解釋部分與其他部分（如論理性文字、技術(shù)性事項(xiàng)、程序性事項(xiàng)等），在針對(duì)四個(gè)核心法律問(wèn)題給出真正的“解釋”之前，特地用“作如下解釋?zhuān)骸边@一表述作為提示、并另起一行開(kāi)始逐項(xiàng)解答，以此暗示以下文字為“真正的解釋意見(jiàn)”。不僅如此，分段回答提請(qǐng)之問(wèn)題時(shí)，每段文字仍作出了論理性文字與解釋文的區(qū)分，例如針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，就先援引憲法第89條第9項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)國(guó)務(wù)院決定國(guó)家豁免規(guī)則這一外事職權(quán)作出說(shuō)明，然后說(shuō)，“基于上述，根據(jù)……的規(guī)定，管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)屬于中央人民政府的權(quán)力，中央人民政府有權(quán)決定在香港特別行政區(qū)適用的國(guó)家豁免規(guī)則或政策”。可見(jiàn)，直到最后這一句，才是真正結(jié)論性地回答了第一個(gè)問(wèn)題的“解釋文”。其他幾段解釋文字也都遵循了這樣的行文結(jié)構(gòu)，可見(jiàn)是有意為之。其二，略微加強(qiáng)了說(shuō)理，總體上保持行文的簡(jiǎn)潔性。如上所述，回答每一個(gè)提問(wèn)的段落中，在給出最終的“解釋”之前，都會(huì)有若干句論理性的文字。盡管論述很簡(jiǎn)單，并未援引任何學(xué)理或一般理論，但大致形成了“三段論”結(jié)構(gòu)，避免了直接給出結(jié)論的突兀感。其三，強(qiáng)調(diào)個(gè)案背景。作為依提請(qǐng)而進(jìn)行的解釋?zhuān)谛形闹刑氐孛鞔_提及“終審法院在審理一起與剛果民主共和國(guó)有關(guān)的案件時(shí)”這樣的背景，于是把本次釋法與個(gè)案更加明確地聯(lián)系在了一起，彰顯了對(duì)終審法院司法權(quán)與終審權(quán)的尊重，也彰顯了對(duì)基本法釋法程序的尊重。其四，拒絕過(guò)度表態(tài)，嚴(yán)守釋法范圍。1999年釋法的“援引文字”的本意或許是想“未雨綢繆”地解決某些特定人群的居港權(quán)問(wèn)題，卻引發(fā)意想不到的麻煩。該次剛果金案釋法也并非沒(méi)有這類(lèi)的風(fēng)險(xiǎn)。第四個(gè)問(wèn)題所涉及的香港原有法律中與基本法不一致之處如何處理的問(wèn)題，實(shí)際上引出了全國(guó)人大常委會(huì)于1997年作出的一次重要的決定，⑩《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于根據(jù)〈香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)。而該決定的第4條所規(guī)定的“作出必要的變更、適應(yīng)、限制或例外”實(shí)際上是一個(gè)寬泛、概括的表述，希望能夠在未來(lái)被援引來(lái)解決不斷出現(xiàn)的“需要改變?cè)蟹梢?guī)則的情形”。這一次，全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有“多此一舉地”暗示香港法院全盤(pán)參照這份文件的規(guī)定——其涉及面遠(yuǎn)超過(guò)解決剛果金案之必要，而只是在結(jié)論部分指出，依照該“決定”被采用為香港特區(qū)法律的香港原有法律中有關(guān)國(guó)家豁免的規(guī)則，須作出必要的變更、適應(yīng)、限制或例外。也就是說(shuō)，本次解釋只解決一個(gè)問(wèn)題，至于其他在未來(lái)可能也需改變的法律規(guī)則，本次釋法不予考慮。

上述幾個(gè)方面的釋法技藝的進(jìn)步，實(shí)際上展現(xiàn)了依提請(qǐng)而釋法的固有優(yōu)勢(shì)。第一，既然是由終審法院提請(qǐng)，那么就有個(gè)案背景，且被提出的法律問(wèn)題在形成之前已經(jīng)經(jīng)歷了很長(zhǎng)時(shí)間的辯論，因此相關(guān)問(wèn)題必定是清晰的、具體的、必要的，這實(shí)際上為全國(guó)人大常委會(huì)的解釋工作作了足夠的鋪陳。第二，終審法院在考慮是否提請(qǐng)的時(shí)候，會(huì)遵循既定的標(biāo)準(zhǔn)，①審查標(biāo)準(zhǔn)肯定包含必要性標(biāo)準(zhǔn)與類(lèi)別標(biāo)準(zhǔn)，至于吳嘉玲案提出的“主要條款標(biāo)準(zhǔn)”是否構(gòu)成審查標(biāo)準(zhǔn)的一部分，尚存在疑問(wèn)。該標(biāo)準(zhǔn)并未被人大釋法推翻，而終審法院又一直表示會(huì)在一個(gè)合適的新案件中重新考查此標(biāo)準(zhǔn)的合理性，因此該標(biāo)準(zhǔn)的命運(yùn)尚不得而知。參見(jiàn)Johannes Chan SC(Hon)&C.L.Lim,The Law of Hong Kong Constitution,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011.p65.并獨(dú)立作出提請(qǐng)決定。通過(guò)法庭考量而提出的釋法請(qǐng)求，在法理上幾乎已經(jīng)幫助全國(guó)人大常委會(huì)完成釋法正當(dāng)性的論證了，這與人大主動(dòng)釋法所面對(duì)的“自證”難題不可同日而語(yǔ)。因此，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)而言，依提請(qǐng)而解釋基本法，本身就是兩種釋法中更簡(jiǎn)便易行也更容易避免爭(zhēng)議的釋法。

（二）基于基本法第158條第1款的解釋

基于基本法第158條第1款而作出的人大釋法有時(shí)被稱(chēng)之為“主動(dòng)解釋”。但這一表述未必準(zhǔn)

確，因?yàn)殡m無(wú)終審法院之提請(qǐng)，相關(guān)釋法仍然是經(jīng)由其他主體提出請(qǐng)求或要求的。②王磊：《論人大釋法與香港司法釋法的關(guān)系——紀(jì)念香港基本法實(shí)施十周年》，《法學(xué)家》2007年第3期。這類(lèi)釋法也無(wú)一不是用于解決具體問(wèn)題的。除2004年釋法涉及香港政制發(fā)展，屬于明顯難以司法化的“政治問(wèn)題”之外，1999年釋法直接推翻了司法判決，2005年釋法則排除了以司法途徑解決爭(zhēng)議的機(jī)會(huì)。③實(shí)際上，在香港特區(qū)政府向國(guó)務(wù)院提出代為向全國(guó)人大常委會(huì)提出釋法請(qǐng)求的報(bào)告之時(shí)，已經(jīng)有司法復(fù)核申請(qǐng)被提交至香港的法院。如果這一次釋法未能在較短時(shí)間內(nèi)作出，那么關(guān)于“剩余任期”的爭(zhēng)議有可能依照司法程序來(lái)解決。

基本法解釋制度之所以被有些學(xué)者稱(chēng)之為雙軌制或二元解釋體制，④參見(jiàn)程潔：《論雙軌政治下的香港司法權(quán)——憲政維度下的再思考》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期；朱國(guó)斌：《香港基本法第158條與立法解釋》，《法學(xué)研究》2008年第2期。鄒平學(xué)教授認(rèn)為二元體制或雙軌制的提法未能表明香港法院的解釋權(quán)來(lái)自全國(guó)人大常委會(huì)之授權(quán)這一事實(shí)，因此認(rèn)為宜稱(chēng)之為“一元雙重解釋制”或“一元兩極主從解釋制”，參見(jiàn)鄒平學(xué)：《香港基本法解釋機(jī)制是“雙軌制”或“二元制”嗎》，《港澳研究》2009年夏季號(hào)。恰恰是因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)與香港特區(qū)法院都能夠解釋任何條款，只是終局性不同。盡管有關(guān)中央政府管轄事務(wù)或中央與香港特區(qū)關(guān)系的條款（香港法院稱(chēng)其為“除外條款”，excluded provisions）之終局解釋必須由人大釋法來(lái)完成，但這并不排除相關(guān)爭(zhēng)議可以先期進(jìn)入香港本地的司法程序?qū)で蠼鉀Q，一旦出現(xiàn)吳嘉玲案之類(lèi)的案件，即混合了除外條款與非除外條款的解釋?zhuān)ㄔ河譀Q定不作出釋法之提請(qǐng)，就會(huì)把全國(guó)人大常委會(huì)置于一個(gè)比較尷尬的地位。吳嘉玲案及1999年釋法一并形成了“終審判決被后續(xù)人大釋法推翻”的外觀(guān)，這顯然與基本法在規(guī)定香港特區(qū)擁有終審權(quán)時(shí)所預(yù)想的情形不太一致。莊豐源案其實(shí)包含了更大的釋法風(fēng)險(xiǎn)，該案系爭(zhēng)條款純屬“非除外條款”（即自治范圍內(nèi)條款），而敗訴的港府也曾經(jīng)有過(guò)循吳嘉玲案之路徑（即由港府向國(guó)務(wù)院提出請(qǐng)求，再由國(guó)務(wù)院依照立法法的授權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出解釋基本法的要求）提請(qǐng)釋法的沖動(dòng)。假設(shè)該案判決也被人大釋法所推翻，則引發(fā)的爭(zhēng)議與輿論反彈必將超過(guò)吳嘉玲案。根據(jù)基本法第158條的規(guī)定，香港法院無(wú)權(quán)就“非除外條款”提請(qǐng)人大釋法，而必須“自行解釋”。在這種情況下，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)第158條第1款而作出的解釋的權(quán)力就有可能變成案件敗訴方尋求“再審”或“超級(jí)上訴審”的管道，而一旦這條管道被常規(guī)性地或過(guò)度地使用（港府不止一次在案件訴訟過(guò)程中“暗示”使用這條管道的愿望或計(jì)劃，因而被媒體指責(zé)為干擾法庭判決），那么基本法第158條所奠定的基本法解釋制度則面臨被肢解的危險(xiǎn)。

基于基本法第158條第1款的解釋類(lèi)型可參看下表1。

表1

如表1所示，主動(dòng)釋法依照是否針對(duì)除外條款和是否在司法終審判決出臺(tái)之后作出，可以分列為四種情形。情形1的典型案例就是吳嘉玲案之后的1999年釋法；情形2的典型是2004年有關(guān)政改的釋法；如果莊豐源案之后有人大釋法出臺(tái)，那就屬于情形3的典型；就情形4而言，之前外傭案引發(fā)廣泛關(guān)注時(shí)，理論上可以認(rèn)為存在出臺(tái)這種釋法的可能性。盡管人大釋法的權(quán)力是沒(méi)有疑問(wèn)，但是從釋法可能引發(fā)的爭(zhēng)議以及其客觀(guān)上對(duì)于香港特區(qū)的司法獨(dú)立的影響來(lái)看，上述四種情形之間是存在一種位序的：情形4會(huì)引發(fā)最大的爭(zhēng)議并對(duì)司法獨(dú)立造成最大的影響，之后依次為情形3、情形1和情形2。

原則上講，全國(guó)人大常委會(huì)作為憲法與基本法的法律體制連接點(diǎn)，是對(duì)香港特區(qū)整體承擔(dān)起公法職能的，而不是專(zhuān)門(mén)與特區(qū)行政機(jī)關(guān)或其他某個(gè)特定公權(quán)力機(jī)關(guān)建立特殊的“聯(lián)盟”。香港特區(qū)政府需要對(duì)廣泛的社會(huì)政策負(fù)責(zé)，因此其盡可能地使用基本法所賦予的制度管道去實(shí)現(xiàn)其施政目標(biāo)是無(wú)可厚非的。但是，全國(guó)人大常委會(huì)不是港府的“備胎”。如果在訴訟程序中，港府有意識(shí)地利用人大

釋法可事后推翻終審判決的權(quán)力來(lái)影響正常的庭審，那么港府不但有違法治精神，更將全國(guó)人大常委會(huì)推入“管治風(fēng)險(xiǎn)”和“政治風(fēng)險(xiǎn)”中——這一點(diǎn)在不涉及除外條款的案件中會(huì)尤其突出。⑤在涉及除外條款的案件（比如剛果金案）中，當(dāng)事人一方可以在陳詞中請(qǐng)求法庭考慮是否應(yīng)當(dāng)提起釋法申請(qǐng)，這是當(dāng)事人的應(yīng)有權(quán)利。在不涉及除外條款的案件中，法庭事實(shí)上不可能提出釋法申請(qǐng)，因此當(dāng)事人若非正式地（包括在庭外或面對(duì)媒體時(shí)）提出人大釋法，實(shí)際上隱含了不尊重法庭最終判決的意思，違背法治原則且有可能涉嫌藐視法庭。因此，針對(duì)基本法中“非除外條款”的香港終審判決而作出的后續(xù)人大釋法必須慎之又慎，只能在非常罕見(jiàn)、極端并且為了解決根本性地特區(qū)憲制危機(jī)的情形中才可以使用。⑥這實(shí)際上也是香港特區(qū)政府的觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)《基本法簡(jiǎn)訊》第2期，第28頁(yè)。筆者認(rèn)為，至少以下這幾種情形不在此列：（1）終審判決判處政府?dāng)≡V，只是導(dǎo)致相關(guān)政策或措施須予以廢止、調(diào)整，而類(lèi)似情形在其他承認(rèn)司法獨(dú)立或分權(quán)的國(guó)家或地區(qū)亦不罕見(jiàn)；（2）終審判決引發(fā)社會(huì)爭(zhēng)議，甚至導(dǎo)致對(duì)司法機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)下降，但并未引發(fā)一般性地不執(zhí)行判決的行為（如布朗案判決之后美國(guó)南方各州抵制執(zhí)行判決的危機(jī)）；（3）終審判決有可能在日后被偏離、懸置或自行推翻。

當(dāng)相關(guān)爭(zhēng)議有可能最終進(jìn)入司法程序?qū)で蠼鉀Q（即不屬于明顯的不可司法化的“政治問(wèn)題”），但尚處于發(fā)展之中，全國(guó)人大常委會(huì)又該當(dāng)如何？筆者認(rèn)為，此處可以借鑒“成熟原則”（the Doctrine of Ripeness），⑦成熟原則是指當(dāng)法律爭(zhēng)議尚未發(fā)展至足夠成熟、以至于不能被認(rèn)為構(gòu)成一宗“案件”時(shí)，法院不會(huì)予以受理。這項(xiàng)原則既是法院管轄權(quán)理論的一部分，也被認(rèn)為是分權(quán)制衡框架內(nèi)司法權(quán)所接受的憲法約束，在美國(guó)憲法上直接呼應(yīng)“Case and Controversy”條款。即一個(gè)法律爭(zhēng)議必須發(fā)展至成熟的階段，才能進(jìn)入到司法管轄的范圍內(nèi)，否則不予受理。就人大釋法而言，法律爭(zhēng)議的不成熟意味著：（1）尚未達(dá)至不進(jìn)行人大釋法就無(wú)法解決一個(gè)緊迫的法律問(wèn)題的地步；（2）有可能在后續(xù)階段進(jìn)入到司法程序?qū)で蠼鉀Q，而法院是否會(huì)在實(shí)質(zhì)上給出判決（decide on the merits or dismiss）尚不可知。總之，全國(guó)人大常委會(huì)寧可晚一點(diǎn)介入，也不要急于介入并表態(tài)。實(shí)際上，當(dāng)法院聲明對(duì)相關(guān)問(wèn)題不具有管轄權(quán)之后或者依照基本法第158條第3款提出釋法申請(qǐng)之后，人大釋法作為一種解決重大爭(zhēng)議的終局手段，其社會(huì)認(rèn)可性會(huì)高得多。

（三）立法原意解釋的地位與作用

立法原意解釋在四次人大釋法中的地位并不穩(wěn)定。1999年釋法案在援引籌委會(huì)意見(jiàn)時(shí)指出，該意見(jiàn)反映了“立法原意”；2004年釋法案正文未提及立法原意，只是在關(guān)于解釋案草案的說(shuō)明中，表明了根據(jù)立法原意來(lái)決定某個(gè)問(wèn)題的思路，但并未給出論證；2005年釋法案正文也未提及立法原意，但是在基本法委員會(huì)關(guān)于解釋案草案的意見(jiàn)中有所提及，且給出了比較有力的論證，算是一次比較成功的立法原意解釋之操作；2011年釋法案則未提及立法原意。

從上述釋法實(shí)踐來(lái)看，立法原意解釋的運(yùn)用依賴(lài)于一定的條件。全國(guó)人大常委會(huì)明顯遵循了形式主義的立法原意解釋?zhuān)磸目陀^(guān)上建構(gòu)歷史材料與立法意圖之間的關(guān)系，因此相關(guān)證據(jù)的可得性就顯得尤為重要。在缺少必要的歷史材料予以支持的情況下，立法原意解釋不大可能會(huì)被采用。

立法原意解釋的優(yōu)勢(shì)在于：（1）對(duì)于制定年代尚不久遠(yuǎn)的法律而言，社會(huì)變遷的程度以及法律規(guī)范的語(yǔ)義流變的程度都不顯著，因此法律文本與立法意圖之間的差距不大，立法原意解釋具有更大的正當(dāng)性；（2）基本法起草委員會(huì)、咨詢(xún)委員會(huì)的成員有許多仍健在或活躍于法律界，他們所闡釋的“立法原意”當(dāng)然比較有權(quán)威性；（3）相比于寬松解釋?zhuān)╨iberal interpretation）而言，“形式主義立法原意解釋”降低了解釋者輸入個(gè)人價(jià)值判斷的機(jī)會(huì)；（4）該解釋方法與香港法院常用的目的解釋?zhuān)╬urposive interpretation）和語(yǔ)境解釋?zhuān)╟ontextual interpretation）在一定程度上是相容的。當(dāng)然，優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)之間的轉(zhuǎn)化有可能只在一瞬間，這也被歷次釋法實(shí)踐所證明。成功的立法原意解釋有賴(lài)于對(duì)其優(yōu)勢(shì)的恰當(dāng)把握以及說(shuō)服力強(qiáng)的論證文字。

（四）香港基本法委員會(huì)的作用

香港基本法委員會(huì)在人大釋法制度中的地位已經(jīng)被基本法第158條第4款所確定，即全國(guó)人大常委會(huì)在作出解釋之前，必須征詢(xún)基本法委員會(huì)的意見(jiàn)。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的議事程序與已有幾次釋法的實(shí)際操作，基本法委員會(huì)一般會(huì)召開(kāi)全體會(huì)議，以已有的解釋案草案為腳本進(jìn)行討論，并形成關(guān)于討論意見(jiàn)的報(bào)告，提交給常委會(huì)。基本法委員會(huì)在釋法制度的程序方面有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：（1）不參與提出解釋案草案；（2）以基本法委員會(huì)整體的名義向全國(guó)人大常委會(huì)提出報(bào)告；（3）不會(huì)在常委會(huì)全體會(huì)議上作正式報(bào)告。基本法委員會(huì)的意見(jiàn)報(bào)告不會(huì)在常委會(huì)全體會(huì)議上進(jìn)入議程，但是會(huì)成為會(huì)議材料的一部分。

從釋法制度的實(shí)體方面來(lái)看，基本法委員會(huì)的優(yōu)勢(shì)在于以下幾方面。其一，機(jī)構(gòu)的專(zhuān)門(mén)性。香港基本法委員會(huì)是為了順利實(shí)施香港基本法而附設(shè)于全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是明確的、專(zhuān)門(mén)的，即對(duì)基本法相關(guān)條款實(shí)施中的問(wèn)題進(jìn)行研究并提供意見(jiàn)給全國(guó)人大常委會(huì)。基本法委員會(huì)的工作不是直接解決爭(zhēng)議，而是研究性的、咨詢(xún)性的。其二，機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)性與代表性。基本法委員會(huì)的組成人員遵循祖國(guó)大陸與香港地區(qū)“1:1”的比例，且委員個(gè)人或者為重要機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，或者為法律專(zhuān)家，或者為具有一定社會(huì)影響力的人士（香港），這樣的人員構(gòu)成使得基本法委員會(huì)能夠以專(zhuān)業(yè)視角來(lái)理解與審視有關(guān)法律爭(zhēng)議。其三，工作的日常性。作為設(shè)于全國(guó)人大常委會(huì)之下的工作機(jī)構(gòu)而不是全國(guó)人大的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，基本法委員會(huì)可以與全國(guó)人大常委會(huì)形成更緊密的聯(lián)系，這使得其工作與功能具有更多的日常性。

由此可知，在人大釋法制度中，基本法委員會(huì)是全國(guó)人大常委會(huì)所能獲得和信任的最具知識(shí)優(yōu)勢(shì)、獨(dú)立性與代表性的“法律智囊”，其所能給予的意見(jiàn)是全面的。人大釋法的效力需要在香港地區(qū)法律體制中實(shí)現(xiàn)，因此從香港地區(qū)法律傳統(tǒng)的視角對(duì)解釋案的理解與看法就是釋法時(shí)必須考量的關(guān)鍵點(diǎn)，而這是基本法委員會(huì)——尤其是來(lái)自香港法律界的委員——應(yīng)予貢獻(xiàn)的。理想的情況是，在參考或接納了基本法委員會(huì)的意見(jiàn)之后，解釋案會(huì)具有更多的可理解性和可操作性，在香港地區(qū)法律界眼中不那么“生疏”。這樣的解釋案顯然會(huì)更好地融入基本法體制中。

（五）基于法律論證的人大釋法

法律論證在人大釋法中的重要性從根本上取決于人大釋法制度的定位。值得強(qiáng)調(diào)的是，人大釋法不同于修改基本法，其主要功能是解決具體問(wèn)題，⑧提請(qǐng)釋法制度顯然是用于解決具體法律爭(zhēng)議。至于全國(guó)人大常委會(huì)的主動(dòng)釋法，雖表面上可以脫離司法個(gè)案，但事實(shí)上從來(lái)都是由具體爭(zhēng)議所引發(fā)，再由具體機(jī)關(guān)遵循某種法律機(jī)制所提請(qǐng)，所以到目前為止仍然是一個(gè)解決具體爭(zhēng)議的制度。而非創(chuàng)設(shè)一般性的規(guī)則或進(jìn)行政策與愿景的宣示——盡管釋法會(huì)帶來(lái)規(guī)則的創(chuàng)建或修改。在這個(gè)意義上，人大釋法雖不是司法解釋?zhuān)c司法解釋的功能一樣，即在一種個(gè)案爭(zhēng)議的背景中進(jìn)行說(shuō)理論證，以便最終證成其“解決方案”的正當(dāng)性。

當(dāng)人大釋法被稱(chēng)為“立法解釋”時(shí)，這種表述隱含著一種將解釋行為直接等同于立法行為的“概念誤用”。盡管人大釋法在基本法規(guī)范體系中的效力等級(jí)與基本法條款是一樣的，但這一點(diǎn)不能推論出人大釋法具有如同制定或修改基本法一樣的權(quán)威性基礎(chǔ)或正當(dāng)性建構(gòu)方式。換句話(huà)說(shuō)，從香港法院的視角出發(fā)，基本法條款和基本法解釋都是必須予以遵循的法，但它們之間絕非沒(méi)有區(qū)別。質(zhì)言之，立法的權(quán)威性?xún)H憑立法者擁有立法權(quán)這一事實(shí)即可建構(gòu)，所以立法語(yǔ)言是簡(jiǎn)練的、普遍性的、無(wú)須說(shuō)理論證的；但全國(guó)人大常委會(huì)在基本法體制中的獨(dú)特地位，使得其雖以“同一身體”行使基本法解釋權(quán)，卻不能依憑其作為祖國(guó)大陸法律體制中的立法者地位來(lái)直接證成其基本法解釋文的“立法屬性”（legislative nature）乃至由此推論出的抽象性、一般性，遑論基本法的制定主體是全國(guó)人大而非全國(guó)人大常委會(huì)。更直白一點(diǎn)說(shuō)，在基本法體制內(nèi)，全國(guó)人大常委會(huì)不是立法機(jī)關(guān)。基本法第158條授予其釋法權(quán)，那么她就應(yīng)當(dāng)以“釋法者”的方式來(lái)行使這一權(quán)力。授權(quán)僅僅解決了人大釋法的形式合法性的問(wèn)題，此處的正當(dāng)性證明所強(qiáng)調(diào)的恰恰是人大釋法如何能夠在“實(shí)質(zhì)上”被吸納進(jìn)

基本法規(guī)范體系中。一言以蔽之，如何釋法才是更關(guān)鍵的問(wèn)題。

人大釋法中的法律論證必然是結(jié)合具體爭(zhēng)議的。“爭(zhēng)議”不一定是已經(jīng)進(jìn)入司法程序或從性質(zhì)上可以進(jìn)入司法程序的“案件”。解決爭(zhēng)議與創(chuàng)建規(guī)則都是人大釋法的客觀(guān)效果，但之所以我們不把通過(guò)釋法而創(chuàng)建或修改規(guī)則這一事實(shí)視作“立法”或“修法”，是因?yàn)樵谌鄙倬唧w爭(zhēng)議的情境下，既有的基本法條文并非模糊，因此相關(guān)規(guī)則也無(wú)需被“澄清”、“說(shuō)明”、“闡述”和“修改”。質(zhì)言之，爭(zhēng)議的出現(xiàn)與解決，推動(dòng)了規(guī)范的不斷明晰化和系統(tǒng)化，且兩者實(shí)際上是相輔相成的關(guān)系。在這個(gè)意義上講，沒(méi)有具體爭(zhēng)議，也就沒(méi)有釋法的必要；反過(guò)來(lái)講，沒(méi)有爭(zhēng)議的情況下所作的釋法，很可能偏離釋法制度的初衷，偏離全國(guó)人大常委會(huì)的應(yīng)有角色。

概言之，在具體爭(zhēng)議的背景下，人大釋法中的法律論證的必要性表現(xiàn)為以下幾方面。其一，結(jié)合個(gè)案事實(shí)（或爭(zhēng)議中的具體要素）建構(gòu)對(duì)于規(guī)范的正確理解。在爭(zhēng)議出現(xiàn)以前，規(guī)范的明確性并未遭遇挑戰(zhàn)，因此在具體問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，理解法律文本的“背景”已經(jīng)發(fā)生了變化，即轉(zhuǎn)化為一個(gè)“適用場(chǎng)景”，此時(shí)對(duì)規(guī)范的含義予以建構(gòu)或探知就是必需的。其二，呈現(xiàn)解釋者的思辨過(guò)程。任何一個(gè)理性的決定都需要有理由，但在外觀(guān)上，一個(gè)不附帶理由的決定與根本沒(méi)有理由的決定是沒(méi)有區(qū)別的。因此，一個(gè)決定如果能以其合理性而獲得接受，就必須將思辨過(guò)程展現(xiàn)出來(lái)，這確保了一個(gè)決定的背后確有理由，決定的作出不是武斷和草率的。其三，限定解釋文被適用的方式。人大釋法仍然無(wú)法避免一定的模糊性。通過(guò)充分的論證文字，可以給解釋文的適用者以必要的提示與限定，因而增強(qiáng)了解釋案作為法律規(guī)范的明確性。盡管這樣做在客觀(guān)上限縮了一份解釋案本來(lái)可以涵攝的范圍，但人大釋法本來(lái)就不需要函攝太多，且相對(duì)“狹窄”的釋法也避免了全國(guó)人大常委會(huì)“做無(wú)用功”。其四，溝通祖國(guó)大陸和香港地區(qū)的法律話(huà)語(yǔ)與法律思維。每一次的人大釋法都是一次在祖國(guó)大陸法律傳統(tǒng)與香港地區(qū)法律傳統(tǒng)之間進(jìn)行對(duì)話(huà)的機(jī)會(huì)，有助于香港法律界了解祖國(guó)大陸法律體制中相關(guān)的法律概念、法律思想和法律方法，但是這一切的前提是解釋案中有論證性的文字，而不是僅限于法律條文式的語(yǔ)句或只有結(jié)論沒(méi)有說(shuō)理。

四、結(jié)語(yǔ)

作為祖國(guó)大陸法律傳統(tǒng)與香港地區(qū)法律傳統(tǒng)之間在互動(dòng)初期所產(chǎn)生的摩擦，“莊豐源案規(guī)則”的出現(xiàn)具有必然性。不管基本法的制定者對(duì)香港地區(qū)的普通法傳統(tǒng)的理解是如何，這一法律傳統(tǒng)始終是現(xiàn)實(shí)存在的。從“一國(guó)兩制”方針的長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)來(lái)看，“莊豐源案規(guī)則”其實(shí)是推動(dòng)基本法法理不斷發(fā)展與成熟的契機(jī)，而絕不是實(shí)施基本法的阻礙。“莊豐源案規(guī)則”所能覆蓋的范圍是有限的，且具有繼續(xù)發(fā)展或被修正的可能性。其雖然引發(fā)了意想不到的法律后果，但也沒(méi)有對(duì)人大釋法制度造成多大沖擊。全國(guó)人大常委會(huì)在基本法體制中所扮演的角色是不同于其在祖國(guó)大陸法律體制中的角色的，這種特殊的角色使其能夠也應(yīng)當(dāng)在考量到香港特區(qū)原有的、比較成熟的法律傳統(tǒng)的前提下，以某種不同于其以往角色的方式，發(fā)展出適應(yīng)于“一國(guó)兩制”方針的釋法制度。在這樣的背景下，諸如普通法傳統(tǒng)是否挑戰(zhàn)了全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)乃至是否挑戰(zhàn)了中央權(quán)威的問(wèn)題，會(huì)有不一樣的答案。

1999年釋法之后，全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)逐步展現(xiàn)出更為從容、穩(wěn)健的文風(fēng)，和更為純熟的法律技藝，這恰恰是基本法的強(qiáng)大生命力的證明，也是全國(guó)人大常委會(huì)的適應(yīng)力的證明。將人大釋法的這些發(fā)展演變視作香港地區(qū)法律傳統(tǒng)對(duì)祖國(guó)大陸法律傳統(tǒng)的“擠壓”的觀(guān)點(diǎn)是沒(méi)有必要的。其實(shí)，這毋寧說(shuō)是“一國(guó)兩制”與基本法對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的貢獻(xiàn)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）12-0071-15

黃明濤，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員、講師，法學(xué)博士。

*本文系全國(guó)人大常委會(huì)港澳基本法委員會(huì)委托研究項(xiàng)目“普通法傳統(tǒng)對(duì)‘一國(guó)兩制’及香港基本法實(shí)施的影響研究”（項(xiàng)目編號(hào)：JBF201317號(hào)）和教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目（規(guī)劃基金項(xiàng)目）“香港基本法解釋問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11Y JA 820057）的研究成果。