無主公益的特殊訴訟*
——我國民事公益訴訟的本質探析及規則建構

許尚豪

（中國人民大學法學院，北京100872）

無主公益的特殊訴訟*
——我國民事公益訴訟的本質探析及規則建構

許尚豪

（中國人民大學法學院，北京100872）

我國民事公益訴訟本質上是一種為無主公益而特別設定的擔當人訴訟。只有在實體法上無主的公益，法律才可在訴訟中賦予特定機關和有關組織以單純的程序當事人地位，而那些具有明確主體的公益，不屬于我國民事公益訴訟的調整范圍。作為一種與普通訴訟相異的特殊程序形態，民事公益訴訟需要與之相適的規則，才能發揮作用。

民事公益訴訟；無主公益；擔當人

當存在著應當通過民事訴訟予以解決糾紛時，會面臨著如下問題：為了對此做出解決，將何人與何人作為當事人才是必要、有效且妥當的？將實際成為當事人之人作為判決承受人來做出本案判決，未必能使糾紛獲得必要、有效且妥當的解決，在成為當事人之人中，有必要按此標準擇選出最合適的人選，這就屬于當事人適格的判斷。①[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。因此，民事訴訟程序不但要解決“在程序中何人為當事人”之問題，更要解決“何人應當成為當事人”之問題。我國《民事訴訟法》第55條對公益訴訟的規定是：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”此規定回避了傳統的當事人適格理論，未考慮實體利益主體與正當當事人之間應有的內在關聯，以法定訴訟擔當的形式強行為受損的社會公共利益（公益）設定了訴訟保護的當事人。可以說，它只是解決了在保護社會公共利益的訴訟中“何者為當事人”之問題，而沒有解決“何者應當成為當事人”之問題，也就是說沒有給出“法律規定的機關和有關組織”何以成為正當當事人的理由。因而，此項規定一出臺，即引發了巨大的爭議。筆者認為，正當的當事人應當與系爭利益具有實體法上的某種關聯性，如果在實體法的層面，系爭利益具有明確的歸屬或實施主體，那么在訴訟法的層面，就應當賦予這些主體以當事人資格，法律沒有必要拋棄實體法上的主體而另行尋找其他主體作為單純的程序當事人進行訴訟，否則，在造成實體與程序的沖突的同時，亦

會帶來單純的程序當事人的正當性難題；如果在實體法的層面，系爭利益沒有歸屬或實施主體即屬于無主利益，而此種利益又有通過訴訟進行保護的必要，那么，在訴訟法的層面為其設定適當的程序當事人，才不失為一種正當性的考量。因此，以公益為系爭利益的我國民事公益訴訟，只有在該公益無主的情況下，法律賦予特定機關和有關組織以單純的程序當事人資格才具有正當性，那些具有明確主體而又同時被劃入公益范圍的實體利益，則不屬于我國民事公益訴訟的調整范圍。從這個意義上講，我國的民事公益訴訟本質上是一種為保護無主公益而設定的特殊的新型程序形態。

一、與公益有關的訴訟形態：公益訴訟與普通訴訟

在理論上，對涉及公益的訴訟存在著不同的認識視角，而在不同的視角下，訴訟程序的內涵及外延又各不相同，直接影響了何者應為訴訟當事人的認識。當前對涉及公益的訴訟主要有兩種理解視角。一種觀點是泛化的公益訴訟，認為只要與公共利益有關的民事訴訟，都是公益訴訟，既包括沒有直接利害關系的社會組織提起的保護公共利益的訴訟，也包括有直接利害關系自然人或者法人提起的保護公共利益的訴訟。②全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中國人民共和國民事訴訟法——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第81頁。另一種觀點則將公益訴訟界定為訴訟法上的特定公益訴訟形態，即普通訴訟形態之外的一種新的程序類型，主要是指當事人并非由于自己的利益受到某種直接的侵害，而是為了保護與己無直接關系的公共利益提起訴訟。此種新類型是從訴訟法的技術層面，特別是從當事人與案件之間的利益關系層面出發而指稱的、與普通程序不同的新的訴訟類型。在這類案件中，原告與案件利益關系的特殊性（主要是因為缺乏足夠的利益關系之聯結），導致原告起訴資格之障礙，并進而產生一些訴訟法技術上的問題，如訴訟中的處分權、法院裁判之拘束力等問題。作為一種新型訴訟，這類公益訴訟的形成，需要立法對相關問題予以規定和明確，尤其是要賦予某些主體對并未直接侵犯自己權益的行為提起訴訟的權利。在這個意義上,如果案件沒有起訴資格之障礙而可以利用現有的制度加以解決，則不被認為是公益訴訟，③林莉紅：《公益訴訟的含義與范圍》，《法學研究》2006年第6期。也就是說，與當事人有直接利害關系的訴訟是普通民事訴訟，只有與當事人沒有直接利害關系的民事主體，為維護公共利益提起的民事訴訟才是民事公益訴訟。④同前注②，全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第81頁。實際上，這兩種觀點對于公益訴訟的觀察視角并不具有對應性，前者是基于訴訟所涉及的實體利益的公益性而得出的結論，并不關注具體的訴訟形態以及何者為訴訟當事人的問題，其實體意義大于程序意義；后者則不然，它的關注重點在于訴訟形態方面，主要是指訴訟的當事人為法律規定的擔當人，在突破普通訴訟的當事人適格性要求的同時，亦給程序帶來了有別于普通訴訟的新規則，從而使公益訴訟與普通訴訟在訴訟形態上區分開來。我國《民事訴訟法》中規定的公益訴訟即特指以擔當人為當事人的公益訴訟形態，而在此之外、以普通訴訟形態進行的與公益有關的訴訟，則不能納入我國法定的公益訴訟體系之中。由于我國的公益訴訟已從一個單純的理論概念變為一個現實的法定程序形態，與公益有關的訴訟在法定的程序形態上可被區分為兩種類型：公益訴訟與普通訴訟。

（一）擔當人訴訟:民事訴訟法上的公益訴訟形態

隨著公共利益(公益)在現代法治國家的角色日益得到強調，公益的概念已不僅成為政府行為背后的合法性理由，而且也演化為民眾借以證明自身要求的正當性依據，它也已不僅僅是一個屬于倫理學、社會學乃至政治學領域的問題，而且進入法律哲學領域，成為備受爭議的一個法律概念。事實

上，人們對公益概念的爭論一直未曾停息，長期難有定論。⑤朱曉飛：《公益訴訟語境下的“公益”涵義解析》，《環球法律評論》2008年第3期。公益概念的內涵與外延所具有復雜性、混亂性以及不確定性，決定了其難以成為確定公益訴訟的可操作性標準。因此，雖然我國立法將公益訴訟的標的界定為社會公共利益，但此規定僅具有理論意義，其在司法實踐中的現實意義被抽象為“法律規定的機關和有關組織提起訴訟”的目的，法律未將作為訴訟標的的公益與法律規定機關和有關組織之間的是否具備實體關系作為考量內容，而是強行將維護公益的訴訟實施權賦予特定的機關和組織。所以，從當事人的角度來講，我國法律所規定的擔當人式的公益訴訟，與傳統意義上的由實體利益歸屬或實施主體進行的訴訟具有本質的區別。

正是由于我國的公益訴訟中的當事人為法定的訴訟擔當人，而非傳統意義上的利害關系人，我國公益訴訟在司法實踐中的核心問題就轉化為“何者有資格”代表公益進行訴訟的當事人資格問題。當然，通過法律作出的強行規定，實際上為擔當人作為當事人提供了法律上的依據，可以說從法律層面解決了公益訴訟當事人的合法性問題。但合法僅僅意味著具備法律上的根據，并不必然正當。法律規則應當具備正當性，唯有合乎正當性要求的法律才可稱為“良法”，才具有實施的社會基礎，沒有正當性支持的法律規定實際上就是一種蠻橫的“惡法”，其實施過程中必然產生問題，并終究會被摒棄。從這個意義上講，我國的公益訴訟不能簡單地局限于為受損害的公益提供一個擔當當事人進行訴訟，還必須考慮公益訴訟“為什么需要擔當人”及“何者應為擔當人”。在公益與與其訴訟擔當人之間的關系上，應當始終堅持公益決定主體，而不能主體決定公益，⑥呂霞：《環境公益訴訟的性質與種類》，《中國人口·資源與環境》2009年第3期。更不能為了某種主體的需要而強行賦予其擁有與其沒有直接利害關系的公益的訴訟權，否則公益訴訟就異化為特定主體的特權訴訟，甚至成為剝奪正當當事人訴權、滿足特權主體需求的程序工具。因此，法律究竟規定何種機關和有關組織為公益的訴訟擔當人，并不是一個簡單的程序問題，還涉及公益在實體法上的主體歸屬問題。所以，在考量何者為公益訴訟的適格當事人時，必須與公益及相關主體的關系結合起來，尋找出與公益有關且有能力保護公益的適當主體作為訴訟當事人。

（二）普通訴訟：可為公益而進行的傳統訴訟

通過普通訴訟對公益進行保護的情形主要有兩種，一種是訴訟的系爭利益具有公益性；另一種則是個案的系爭利益雖然不具有公益性，但案件的結果或案件本身涉及公益性，如景區內的如廁費訴訟、火車上的餐飲發票訴訟等。無論哪一種情形，就作為訴訟標的的系爭利益而言，其在實體法上均具有明確的歸屬或實施主體，訴訟的當事人則為系爭利益的歸屬或實施主體，并不需要另行尋找其他主體作為訴訟的當事人。因此，涉及公益的普通訴訟，雖然被有些觀點稱為公益訴訟，但這是一種泛化的公益訴訟概念，其之所以被稱為公益訴訟，是基于訴訟所涉及的實體利益的公益性而得出的結論，其核心在于訴訟所涉及的實體利益是否具有公益性，并不關注具體的訴訟形態以及何者為訴訟當事人的問題，其實體意義大于程序意義。因而，通過普通程序進行的與公益有關的訴訟，并不具有訴訟法上的特殊性，在當事人方面，既可以表現為個體訴訟，亦可以表現為共同訴訟及群體訴訟，但無論哪一種形式，均沒有脫離普通訴訟的當事人范疇。雖然說，作為訴訟對象的公益與一般的民事私益存在著重大差別，但這種差別主體表現在實體法的層面，在訴訟法上的表現并不明顯，尚不足支撐泛公益訴訟脫離普通訴訟而成為一種獨立的訴訟形態。所以，泛公益訴訟雖然可以被籠統地稱作公益訴訟，但此種意義上的公益訴訟概念，與合同訴訟、侵權訴訟、房屋訴訟等以實體利益為識別標準的訴訟分類概念，并無實質差別，均不具有訴訟形態上的分類價值。

二、“國”益與“眾”益的訴訟當事人：實體法上的權利人

雖然對何為公益，存在著諸多爭論，但論及公益及與其有關的訴訟時，歸屬于國家的“國”益與涉及多數人私益的“眾”益是兩個無法回避的利益形態。筆者在此無意討論這兩種利益是否屬于公益，而是認為實體法已經為“國”益與“眾”益設定了歸屬或實施主體，無論是否將他們劃入公共利益的范圍，涉及這兩種利益的訴訟，均應由其實體法上的歸屬主體或實施主體作為當事人進行訴訟，而不必按照我國民事訴訟法上關于公益訴訟的要求，另行尋找主體作為擔當人代為訴訟。

民事實體法上的主體主要分為國家、公民、法人或其他組織等，這些主體市場地位平等，自主地參與民事活動，獨立享有民事權利并獨立承擔民事責任。雖然國家、公民、法人或其他組織構成的背景及方式有所不同，但就民事主體地位而言，在法律上并無實質性差別，都是獨立存在的民事個體。因此，歸屬于國家、公民、法人或其他組織的民事利益均為各個主體的本體利益，各個主體享有獨立的支配權。當這些個體利益受到侵害時，各個主體均有權尋求法律救濟，進行訴訟時，各自的身份均自然地從民事權利主體轉化為訴訟當事人。如果否定這些主體向訴訟當事人的轉化，無疑就否定了他們的法律救濟權，“無救濟即無權利”，無權利的主體就不是真正意義上的獨立民事主體。因此，否定這些主體的訴訟權，實際上就等于否定了他們的民事主體地位。

當然，亦有觀點從“公”與“私”的角度來觀察不同類型的民事主體，從而劃分出所謂的“公”主體與“私”主體，認為“公”是與“私”相對的，個人和可以在法律上擬制為人的單位，都可以叫做“私”，這種人的利益為私益，而與“私”相對的則為“公”，與私益相對的則為公益。國家、集體、社會、不特定的多數人應為“公”，與他們相聯系的利益應當屬于公益。⑦同前注⑥，呂霞文。此種觀點的邏輯錯誤在于，將處于不同法律層次的主體混為一談。首先，構成人類社會的基本主體就是個人，在此層次上，只存在“人”一種主體，不存在其他類型的主體，國家、法人或其他組織均不具備民事主體資格。其次，國家、法人或其他組織是由多個個人集合而成，社會需要這些集合體作為一個獨立的個體進行民事活動，因而將其擬制為“人”，賦予其類似于“人”民事主體地位，因而，雖然國家、法人或其他組織均由“人”組成，但這些“人”一旦成為國家、法人或其他組織的構成單位，其就失去了獨立的主體地位，在法律層面上代表這些“人”存在的只能是國家、法人或其他組織，不能既強調國家、法人或其他組織的獨立主體地位，又強調作為其構成單位的“人”的獨立主體地位，否則，必然產生民事主體的法律地位不明及相互關系混亂的局面。以法人為例，法人雖然由多個“人”組合而成，但是這些“人”只是法人的股東，在法律層面上，代表這些“人”的，只能是法人這樣一個獨立主體，而不能是作為股東的“人”，否則，法人這個組織體就會失去其獨立地位，法人也就自然失去了其存在價值。因此，此種所謂的“公”與“私”指的是組織體與其組成部分之間的內部關系，股東為“私”、法人為“公”，公民為“私”、國家為“公”，但就法律上的主體地位而言，這些相對應的關系中，只能存在一個獨立的個體，所謂的“公”、“私”在法律地位上不可能并存。當然，作為組織體的國家、法人或其他組織可以與構成單位之外的主體進行民事活動，在此意義上，他們均是獨立存在的平等的民事主體，并不存在權利義務上的實質差別。總而言之，所謂的“公”主體與“私”主體，以及“公”主體利益與“私”主體利益，均非民事實體法上的嚴謹的概念，不能因此而形成民事主體地位上的實質性差別。

國家這個主體涉及全體民眾，所以它與其他幾種民事主體相比，具有一定的特殊性，這主要體現在國家的表現形式方面，即國家以何種面目出現在民事法律關系中。對此，其主要分為兩種方式，第一種方式直接以國家為民事主體，由特定的公民或組織作為代表人代表國家為相關民事活動，此種方式類似于法人及其法定代表人，涉及訴訟時，國家即為當事人，比如在美國，涉及國家的的訴訟均以合眾國為訴訟當事人；第二種方式以特定的組織為國家利益持有人，甚至在不同的領域由不同組織代表國家持有相關利益，在民事活動中，國家就轉化為相應的組織，在訴訟中，這些組織就是訴訟

的當事人，比如在我國，國有資產即由國有資管理部門代表國家持有，國有土地及資源等由政府或其下屬部門持有。因此，雖然涉及“國”益的訴訟應由國家為當事人，但由于在實體法的層面，國家具體化身為現實中的某一種機關、事業單位甚至企業法人等，這些具體的組織即成為涉及“國”益的訴訟當事人。

雖然有觀點認為涉及多數人的利益即為公益，但有一個難題無法解決，那就是“多”到何種程度即可稱為公益。同時，多個人利益集合而成的“眾”益，如果多個人并沒有形成一個新的民事主體，那么多個主體還是多個主體，并不是一個單一體，“眾”益亦僅僅是各個獨立個體利益的簡單疊加，各個主體與各自利益之間的關系并沒有發生變化。因此，“眾”益并不是一個獨立的利益體，沒有改變利益的主體歸屬關系，涉及訴訟時，各個實體主體自然就相應地轉化為訴訟當事人。當然，如果“眾”益涉及人數眾多，且個體訴訟存在障礙時，法律亦需要采取一定的措施克服障礙，此種情況下，可能從維護法律秩序及社會價值出發，涉及公益的保護問題，隨之可能會發生由私益的實體主體之外的主體擔當公益訴訟當事人的情形，比如美國的集團訴訟，即是由司法形成的集團代替私益的實體權利當事人進行訴訟，下文對此將詳細論述。

三、無主公益的當事人：訴訟法上的擔當人

在法律層面上，利益及其主體之間存在著一種特殊情形，那就是實體法沒有為利益設定明確的主體，即利益在法律上屬無主利益，具體到與公益有關的訴訟中，則體現為無主公益問題，由此帶來了如何產生訴訟當事人的難題，筆者認為，我國的公益訴訟應當主要適用于對無主公益進行保護的情形。

一般來說，利益就是某種需要和期望的滿足，或者說就是主體對他所需要的任何一種對象的一種目的明確的態度。⑧李祖軍：《利益保障目的論解說》，《現代法學》2000年第2期。因而，利益總是與一定的主體相聯系，是歸屬于某一主體并滿足其需要的客觀存在。從嚴格意義上講，世界上不存在沒有主體歸屬的利益，利益也不能脫離一定的主體獨立存在，否則，就不能稱之為人類社會的利益。不過，同時應當看到，利益的主體歸屬性是利益一種客觀狀態，就法律層面而言，并非所有的利益均有明確的主體：第一，實體法只能對某些特定的利益設定歸屬主體，不能也不可能事無巨細地對所有利益均作出明確規定，故在法律上存在著無歸屬主體的利益，比如誰在法律上擁有空氣、藍天等的所有權？第二，隨著社會的發展及人類需求的多元化，一些原來不被認為是利益的事物會逐漸成長為能滿足人類需要的利益，這些新的利益形態可能會存在著客觀上的歸屬主體，但法律的滯后性決定了其難以及時對此作出規定，在法律明確規定之前，這些利益就處于法律上的無主狀態，現在法律上明確規定的諸多權利及利益，很多都經歷過此種狀態，比如采光權等。因而，無主利益并非是指利益不存在抽象的或具體的主體，而是這些利益在實體法上處于的一種法律沒有規定主體的狀態。由于無主利益并無法定主體，一旦發生了侵害這些利益的行為，就會出現因為缺乏主體而無人過問或無合法主體對其進行保護的情形。如果被損害的無主利益影響到眾多民眾甚至整個社會，不予以保護就可能影響到整個社會的生存與發展，即屬于公益且有保護必要的時候，就不能對此無動于衷，必須采取一定措施進行干預和保護。由此，很自然地就產生了主體問題，那就是由何者承擔保護工作，如果涉及訴訟，隨之而來的問題就是何者為訴訟當事人。需要特別說明的是，如果實體法上為無主利益安排了實施特定功能的主體，那么，訴訟法上的主體就應當沿用此種安排，比如破產管理人、遺囑執行人等，而沒有必要另尋擔當人代為訴訟。此處所討論的無主利益并不包括這些情形。

從以上分析可以看出，無主公益的訴訟當事人問題，并非訴訟的特有問題，而是利益的無主性所必然產生的普遍性問題。主體性與無主性是一對相互矛盾的范疇，只要涉及需要主體出現的場合，與之相悖的無主性就必然是一個繞不過去的難題。在這種情況下，唯一的解決方案就是為無主利益尋找一個主體，由其來承擔本應由利益主體承擔的功能，需要保護無主利益時，就為其設置一個保護主體，涉及無主利益訴訟時，就為其設置一個訴訟當事人。根據傳統的訴訟法理論，訴訟的正當當事人應為系爭利益的利害關系人，即利益的歸屬者或實施者。無主利益的訴訟當事人，由于與系爭利益沒有利害關系，其實質上是一種訴訟擔當人，但與通常的訴訟擔當人又略有不同，那就是無主利益的訴訟當事人并非代替利益主體進行訴訟，因為，無主利益本來就不存在法律上的利益主體，也就無所謂代替一說了。雖然筆者主張我國的公益訴訟主要適用于對無主公益進行保護的情形，但出發點是基于法律規定了擔當人為訴訟當事人這種公益訴訟形態，唯有無主公益才符合此種程序要求，筆者并不認為涉及無主公益的訴訟均為我國法律所規定的公益訴訟。

還應看到，損害無主公益并不必然意味著受侵害主體的缺失，無主公益同樣可以造成有主的損害，在此情況下，是否適用公益訴訟所規定的擔當方式另行尋找訴訟當事人，應當看其是否符合無主公益之無主的如下基本要求。第一，間接損害。這是指雖然直接受損的是無主公益，但以無主公益為中介，又間接損害了特定主體的利益。比如清潔空氣屬無主公益，污染空氣直接損害的是無主公益，如果某個特定的人吸入污染空氣受到了損害，那么，這個人就是具體的受害者。為保護空氣而進行的公益訴訟因為缺乏利益主體，可以通過訴訟擔當的方式確定訴訟當事人，但具體個人的損害訴訟就只能由其本人作為當事人，不能適用訴訟擔當剝奪其訴權。第二，潛在損害。這是指行為雖已發生，但還未給具體的主體造成現實損害。比如招工廣告中，限定只招女性，那么，所有的男性都是潛在的損害主體，但又不是男女平等這一公益的利益主體，因而可以通過訴訟擔當的方式確定訴訟當事人。如果已經對特定主體造成了現實損害，比如某男性應聘被拒絕，那么，關于此人的損害的訴訟就只能由他本人作為當事人。

此外，在涉及多數人的“眾”益中，還存在著一種特殊的情形，那就是雖然實體法上存在明確的利益主體，但這些主體通常無力有效地保護自己的利益免遭侵害，同時還可能存在諸多因素妨礙司法救濟：個人權利太分散或太小以至不能使其尋求保護；過高成本阻礙其向法院提出訴訟；他可能懼怕強大的侵害者；他可能甚至根本意識不到自己的權利。⑨[意]莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第373頁。在這種情況下，利益主體怠于或難以保護其利益，致使該利益在事實上處于無人救濟的狀態，客觀上造成了一種只有實體主體而無訴訟主體的局面。理論上講，這種情況并不屬于無主利益，涉及訴訟時仍應當由其利益主體作為訴訟當事人，但形成訴訟的前提是主體行使訴權，此種情形下，利益主體根本就不行使訴權，更不可能轉化為訴訟上的當事人。此類案件往往涉及眾多人的利益，單個利益雖然細小，但集合在一起的“眾”益往往巨大。如果仍局限于將訴權只授于實體利益主體，無疑是否定了法律對此類利益的訴訟保護，縱容了侵權人的非法行為。同時，即使一位利益主體偶爾擁有充分的利益來起訴，但此單一個體的利益相對于集合的“眾”益而言，往往也顯得十分微小，違法者不會因這一訴訟而受到足夠的威懾，從而不再繼續違法活動⑩同前注⑨，莫諾·卡佩萊蒂書，第378頁。。因此，此類訴訟的意義不僅僅局限于對個體利益的救濟，還表現為法律對于違法行為的否定與制裁，對維護正常的社會秩序及價值觀念，意義重大，具有一定的公益性。實際上，此種意義上的公益，已脫離了個體私益的范疇，并非個體私益的簡單組合，而是一種因私益損害而引發的超越私益的公益問題。就如同刑事案件一樣，具體的案件涉及受害人利益的同時，亦影響到法律秩序這個公益，二者雖然起源于同一事件，但分屬兩個層面，不能混為一談。所以，源起于私益而引發的此種公

益，不可能屬于受到損害的私益主體所有，實際上在法律上亦屬于無主的公益，需要法律設定特殊的機制推動此類訴訟的進行，其中的關鍵就在于為“有人有、無人訴”而引發的訴訟公益尋找適當的訴訟當事人，這種當事人就是一種無主公益的訴訟擔當人，美國的集團訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟等，基本上均屬于此類訴訟。這種擔當人所進行的訴訟的著眼點在于公益而非個體利益，因此，并不必然排斥具體的利益主體的個別訴權；反過來，利益主體的個別訴權亦不否定擔當人的公益訴訟。就此角度而言，涉及公益的多數人的“眾”益，可以存在著兩種目的的訴訟：為公益之訴與為個體私益之訴。公益訴訟與個體維權的私益普通訴訟，在訴訟當事人、目的、訴訟標的、審理方式等方面均存在著本質差別，事實上屬于兩個完全不同的訴訟，因而，二者可以并存，并不必然是有此無彼的相克關系。然而，也應看到，畢竟兩類訴訟存在著案情上的同一性，如果分別進行訴訟，可能會造成程序的重復浪費及訴訟結果沖突。所以，通常的作法是擇一而訴，功能附帶，或通過個體私益的普通訴訟，在實現私益的同時維護公益，如日本的選定當事人；或通過擔當人訴訟，在維護公益的同時實現個體私益，比如美國的集團訴訟。不過，這種程序技術上的處理方式，只是體現了程序節約的原則，并沒有否定程序的并存性。如果不能作到程序功能的兩全或者法律無意于程序功能的兩全（多數情況是指公益訴訟無意于附帶實現私益，因為私益可通過個體訴訟自行解決，無需法律另行規定），那么，這兩類訴訟就可以分別進行，不必選擇合一。2014年6月公布的最高人民法院《關于全面加強環境資源審判工作，為推進生態文明建設提供有力司法保障的意見》第11條“同一污染環境、破壞生態行為既損害社會公共利益，又損害公民、法人和其他組織民事權益的，有關機關和組織提起公益訴訟，不影響受害人另行提起民事訴訟”的規定，就體現了這一點。

四、我國民事公益訴訟的具體規則建構

民事公益訴訟是一種不同于普通訴訟的新類型訴訟，已經超越了傳統民事訴訟以私益糾紛解決及私益保護為中心的功能定位，它的核心在于保護公共利益，而非處理一般的民事權益爭議，甚至參與訴訟的當事人并不是實體利益的紛爭者，經過訴訟所確定的利益也不歸當事人所持有，而是呈現出明顯的社會化特征。因而，嚴格意義上講，民事公益訴訟已經脫離了民事權益爭訟的范疇，屬于一種非訟性程序；基于解決民事權益爭議的普通程序規則，已不符合民事公益訴訟的邏輯要求，應當根據民事公益訴訟的特殊性建構起與之相應的程序規則。我國《民事訴訟法》對于民事公益訴訟的規定，只有一個簡單的條文，且過于抽象，基本沒有可操作性，如欲發揮民事公益訴訟的程序功能，立法或司法解釋應當在以下幾個方面作出進一步的具體規范。

（一）范圍及當事人

民事公益訴訟作為維護公共利益而專門設置的訴訟類型，應當說，保護公益不僅是設置這種訴訟程序制度的根本目的，也是這種訴訟與一般民事訴訟的基本區別。為此，民事公益訴訟之程序制度的構建，不僅與公益存在直接的聯系，而且公益的基本特征及其相關問題，實質上也決定了民事公益訴訟程序制度的構建，或曰程序機制的設置。①廖中洪：《對我國〈民訴法〉確立公益訴訟制度的質疑》，《法學評論》2012年第1期。可能是由于公益這個概念本身所具有的復雜性，立法回避了這個問題，并未對公益進行界定，只是籠統地將公益訴訟的范圍規定為“污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”，并在此基礎之上，將此類案件的訴權直接限定為“法律規定的機關和有關組織”。由于公益的模糊性及“法律規定的機關和有關組織”的確定性，公益訴訟在司法實踐中就直接轉化為“法律規定的機關和有關組織”的專有訴訟，作為核心問題的公益本身反倒被淡化了，從而造成整個公益訴訟體系的混亂。

筆者認為，雖然無法給公益劃定一個清晰的范圍，但民事公益訴訟是一種新類型訴訟，在我國仍處于探索階段，因此，不必追求面面俱到，而可以只將少數幾種急需保護的公益以列舉的方式予以明確限定，如污染環境、侵害眾多消費者合法權益、行業壟斷等。現階段不宜規定過多的公益訴訟類型，如將來有需要，可根據社會發展及司法實踐情況，逐漸加以擴充。因而，應當擯棄現行法上“等”之類的口袋型用語，清晰劃定公益訴訟的案件類型，避免公益訴訟的泛化而影響其功能的發揮。

民事公益訴訟的當事人采用的是擔當人訴訟，與普通訴訟的由實體當事人作為正當的訴訟當事人存在著本質差別，因而，法律應當明確民事公益訴訟只能適用于無主公益之訴，對于實體法上具有明確主體的利益之訴，即便訴訟本身可能涉及公益性，亦只由其利益主體提起訴訟，不能拋棄實體主體而另行尋找程序當事人，即不能適用民事公益訴訟程序。在侵犯多數人的“眾”益的情況下，如果此“眾”益的維護與否涉及公益，且各利益主體均無意或不適宜為公益而訴，則可以適用民事公益訴訟程序，在眾多的私益主體之外以法律所規定的擔當人進行訴訟，但此種民事公益訴訟進行的主要目的在于維護公益，而非私益，因而并不否定受侵害個體的私益訴權，他們仍然可以通過普通訴訟來維護私益。

民事公益訴訟的目的在于社會公益，因而代表公益提起訴訟的主體，應當具備實體法上的公益背景，同時，亦應當具備通過訴訟保護公益的能力。在“法律規定的機關和有關組織”中，筆者認為，“法律規定的機關”應當限于檢察機關，而不應當包括行政機關。有學者認為，行政機關是國家和社會公共事務的管理者,也是社會公益的代表,由行政機關通過行政執法或提起公益訴訟來維護公共利益比檢察機關更為可取。②最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《民事行政檢察指導與研究》（總第3集），法律出版社2005年版，第126頁。然而，在我國的權力機構中，行政機關主要是國家或政府的代表，代表的利益主要是與國家所有權有關的某方面利益，這種利益屬于法律上的有主利益，如果允許其代表公益提起訴訟，可能會造成“國”益與公益的混亂。同時，行政機關通常具有廣泛的行政管理和處罰權限，有權對有關企業、社會組織或個人造成的損害國家利益和社會公共利益的案件進行查處，這屬于政府的行政管理職權的范圍，沒有必要通過訴訟解決。如果將行政機關職責內的事項通過司法解決，一方面是對行政執法的弱化，混淆機關之間的職能分工，另一方面也是將行政機關應當承擔的職能轉嫁給法院，加重司法負擔，浪費司法資源。當然，檢察機關作為法律監督機關，同時作為民事公益訴訟的原告，客觀上會造成“既當裁判員又當運動員”的局面，致使原告、被告、法院的三方訴訟結構的失衡，但這種情況并非民事公益訴訟所獨有，在檢察機關參與的所有訴訟中，均會產生此種局面，比如刑事訴訟、民事抗訴等。既然檢察機關的法律監督身份沒有否定其參與這些訴訟，亦沒有理由否定檢察機關作為原告參與民事公益訴訟，同時，其它程序的實踐亦證明，只要規則設計合理，檢察機關作為訴訟的啟動者并不會與其法律監督職能產生嚴重沖突。此外，檢察機關與被告不存在明顯的私權對抗，民事公益訴訟所表現出的非訟特性，決定了檢察機關雖然是提起訴訟的主體，但其只是程序當事人，與傳統意義上的原告相去甚遠，因而不能用傳統的普通訴訟的當事人特性來要求民事公益訴訟的當事人。

我國的社會組織種類繁多，情況復雜，良莠不齊，其參與社會活動的技術力量和進行訴訟的能力等情況也參差不齊，因此，為充分保護公益，必須對提起民事公益訴訟的“有關組織”進行限定。至于何種組織可以作為當事人提起公益訴訟，筆者認為，就組織資格而言，應當是合法設立的組織；就組織定位而言，提起訴訟的組織應當是公益性質的社會團體，或者其他類似的公益性組織，而不是任何社會團體均可以成為公益訴訟的原告；③參見湯維建：《論團體訴訟的制度理性》，《法學家》2008年第5期。就范圍而言，包含的組織類型及數量，應當有一定的廣度，不能過少，亦不能過多，過少可能難以承擔全國范圍內大量的訴訟任務，且易形成特權壟斷，過多則

會形成主體訴權的沖突，加重司法甄別的負擔。我國現行法存在著將訴權只賦予有政府背景組織如中華環保聯合會、消費者協會等的傾向，這不利于民間力量的發揮。應當將民事公益訴訟的訴權向有資格、有能力的民間組織適度開放。

（二）法院的職權主義審理

傳統的普通訴訟中，當事人之間基于私益糾紛而形成訴訟上的對立關系，他們有權獨立、自主地為相關訴訟行為，法院作為裁判者，原則上應當堅持中立、被動的地位，而判決的直接效力亦只能約束訴訟當事人。由于民事公益訴訟是出于保護社會公益目的而選擇的擔當人訴訟，一方面，訴訟的目的與司法的目標具有重合性，另一方面，訴訟當事人是非利益主體，判決必定超越訴訟當事人的范圍。所以，在民事公益訴訟中，訴訟當事人不能自由處分其訴訟權利，法院亦不能固守中立裁決者的身份，而必須以職權主動介入訴訟，強化職權功能，在案件的起訴、受理、證據的收集、訴訟請求的內容、判決等方面，法院必須全面審查、監控，必要時進行干預，以確保當事人的行為及整個訴訟程序均符合保障公益的要求。

（三）其他具體規則

1.級別管轄

民事公益訴訟的目的在于公益，案件往往涉及眾多民眾的利益，甚至是整個社會的利益，且案件的審理結果往往具有一定示范效應，因而，民事公益訴訟通常具有較大的社會影響。同時，民事公益訴訟的當事人為訴訟擔當人，其與實體利益主體分離，在當事人資格確定及權利行使、判斷效力擴張、程序進展等方面均不同于傳統的普通訴訟，涉及諸多法律難題。所以，審理民事公益訴訟案件的法院，應當具有較高的法律水準及超越轄區、把握全局的能力。結合我國的現實國情，筆者認為，民事公益訴訟應當由中級以上人民法院管轄，亦可以借鑒知識產權審判的經驗，實行集中管轄，由特定的中級人民法院審理民事公益訴訟案件，在條件成熟的時候，還可設立專門的公益法院。

2.案件受理費

民事公益訴訟的原告是國家機關及公益組織，他們并沒有專門列支的訴訟經費，而且并非實體利益的擁有者，因而，在法院受理民事公益訴訟案件時，應當免收案件受理費，待案件審理終結時，如被告敗訴，由敗訴的被告交納。法院對民事公益訴訟案件的立案、受理負有審查職責，當前甚至需要報備最高人民法院，因而，法院一旦受理案件，原告敗訴的幾率極低，而原告一旦敗訴，意味著法院受理案件的過程中存在失誤，此時不收取案件受理費，亦有道理。當然，從理論上講，免除原告交納案件受理費，存在誘發濫訴的風險，但應當看到，我國民事公益訴訟尚有立案難的問題未得到解決，能構成濫訴發生幾率極低。

3.撤訴、和解、反訴等的限制

民事公益訴訟的目的在于無歸屬主體的公益，而非有專屬特定主體的私益，且在民事公益訴訟中，原告并非實體利益人，判決的結果與其無直接利益關系，因而，不能享有完全的訴訟當事人的權利，對公益沒有處分權。所以，在訴訟過程中，原告的撤訴、和解等與訴訟請求有關的事項，以及需要原告承擔責任的被告反訴等，必須經過法院的嚴格審查、批準，以防對公益造成損害。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）12-0097-09

許尚豪，中國人民大學法學院副教授,法學博士。

*本文系2012年教育部人文社科基金項目“程序利益論：民事訴訟程序運轉的邏輯基礎及社會動力”（項目編號：12Y J820123）階段性成果。