法治與王權的博弈：布雷克頓的實踐*

何勤華王帥

（華東政法大學法律學院，上海200042）

法治與王權的博弈：布雷克頓的實踐*

何勤華王帥

（華東政法大學法律學院，上海200042）

西方法治思想延續至中世紀，在英國獲得了里程碑式的轉型發展，其標志就是1215年《大憲章》的簽署和13世紀中葉布雷克頓《論英格蘭的法律與習慣》一書的面世與傳播。布雷克頓的法治思想集中體現在他有關王權的論述中，他認為國王并無絕對立法權，法律的淵源在于民眾的意愿。布雷克頓最重要的法治論斷是“國王不應低于任何人，但應在上帝和法律之下”，這一論斷的論據在于他堅信國王是“上帝的代理人”以及“法律造就國王”。布雷克頓的思想同現代法治理念還有一定差距，但是他已經觸及到法治理念的核心——約束權力，這使他在西方法治的傳承中占有重要地位。“依法治國”是同“法治”相等的術語，法律不應當作為“牧民”的工具，要實現依法治國關鍵不在于“治民”而在于“治權”，對西方法治傳統的研究對我國建設法治國家意義重大。

布雷克頓；《論英格蘭的法律與習慣》；王權；法治；博弈；王在法下

在中國有一句十分流行的格言，來反對特權階層對法律的僭越——王子犯法，與庶民同罪。①“于是太子犯法。衛鞅曰‘法之不行，自上犯之。’將法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。”當然，不僅商鞅的法對秦王毫無約束，即使罰及太子，也只能宣布其違法而不能對其施刑。[漢]司馬遷：《史記·商君列傳》，中華書局1959年版，第2231頁。當然這句話在今天看來似乎充滿人治的味道，“法”最高只可罰及“王子”，而國王或者國君則完全處于法律之上，無所謂守法違法之說。當權者與法律之間的關系是檢驗法治與否的最簡單標準——當法律與最高統治者的意志發生沖突時，是人在法下，還是法外有人。

在1608年的英國，有一次著名的“王”與“法”之間孰高孰低的論爭。當時的英國高等宗教法庭（Court of High Commission）與民事訴訟高等法院（Common Pleas）之間一直存在管轄權沖突，愛德華·柯克（Edward Coke，1552-1634）擔任民事訴訟高等法院首席大法官后，雙方矛盾激化。坎特伯雷大主教理查德·班克羅夫特（Richard Bancroft，1544-1610）向詹姆士一世（James I，1566-1625）申訴要求國王決斷，他認為法官只不過是國王的代表，國王有權親自審理案件。最后爭議焦點轉向國王與

普通法的關系上。詹姆士一世認為普通法的基礎是理性，而自己同法官一樣具有理性，因此自己完全可以親自審理案件。但是柯克認為審理案件需要經過系統的法律學習和豐富的實踐經驗，由此法律才能被正確適用以處理臣民之間的糾紛，才能“保護陛下于安全、和平之中”。詹姆士一世聽自己竟然需要法律的保護，頓時勃然大怒說：“如此我竟處于法律之下？”柯克隨后引用一句名言答到：“國王不應低于任何人，但應在上帝和法律之下。”②Edward Coke,The reports of Sir Edward Coke(part XII),Vol.VII,George Wilson ed.,J.Rivington and Son,PP.63-65.需要明確一點，同這個故事的廣為流傳所矛盾的是，柯克同詹姆士一世之間沖突的具體細節，尤其是柯克是否引用過布雷克頓這句話，是存在爭議的。參見于明：《法律傳統、國家形態與法理學譜系——重讀柯克法官與詹姆斯國王的故事》，《法制與社會發展》2007年第2期，以及Roland G.Usher,James?I?and?Sir?Edward?Coke,English?Historical?Review,Vol.18,No.72(Oct.,1903),pp.664-675.這句話的作者，是距當時四百年前的一位英國法官，亨利·德·布雷克頓（Henry de Bracton，其出生信息無史料明確記載，僅憑有關研究者的推薦；其生卒約為1210年至1268年）。

一、實踐的知識背景：布雷克頓問題

布雷克頓之所以名垂青史，無疑是憑借《論英格蘭的法律與習慣》（De legibus et consuetudinibus Angliae）這一鴻篇巨著。中世紀英國知識界在法治與王權博弈中爆出的法治思想火花——“國王在上帝與法律之下”，也是通過這一巨著在西方歷史上獲得了廣泛傳播的。

《論英格蘭的法律與習慣》這樣一部以13世紀上半葉國王親臨法庭（cora rege，后來的王座法院Court of King’s Bench）、民事訴訟高等法院（de Banco，后來稱為Common Bench或Common Pleas）、巡回審判（eyre）卷宗案例為基礎，融合優士丁尼國法大全（Corpus Juris）和歐陸注釋法學派以及教會法之理論精髓，力圖對英國當時混亂的司法實踐予以指導的開創之作、不朽之作，早已不乏盛譽。梅特蘭（Frederic William Maitland，1850-1906）稱之為“英國中世紀法學的王冠和鮮花”，③Frederick Pollock&Frederic William Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I,Volume I,Cambridge,1895,2d ed.,p.206.霍茲沃斯（William Searle Holdsworth，1871-1944）認為在18世紀布萊克斯通（William Blackstone，1723-1780）完成他的《英國法釋義》之前，布雷克頓的這項成就“不論在寫作風格或是論述的完整性方面都無人可與之匹敵”。④William Searle Holdsworth,A History of English Law,Volume II,Methuen&Co.,1923,3d ed.,p.234.

由于近兩百年來，西方學術界在研究布雷克頓及其《論英格蘭的法律與習慣》上存在許多疑問與分歧，因而就形成了所謂“布雷克頓問題”。可以說，學者們在“布雷克頓問題”上爭議最少的一點即是對其貢獻的一致認可，因為目前所有有關布雷克頓的資料都因年代久遠和文獻缺乏而充滿爭議，甚至于他是否真的叫“布雷克頓”也是撲朔迷離。梅特蘭根據13世紀留存下來的卷宗和土地調解書（feet of fines）的記錄得出結論，“他”的真實名字叫做布雷頓（Bratton），或者是常用變體“Bretton”，后人之所以稱他為“布雷克頓”是因為其論著的大部分傳世手抄稿中都顯示作者的名字是布雷克頓。⑤Frederic William Maitland ed.,Bracton’s Note Book,Volume I,Cambridge,1887,p.14.這一說法得到了其他學者的認可，梅特蘭也同時寫到：“幾個世紀以來，他都被人們稱作布雷克頓（Bracton），那么就讓他一直這樣下去吧。”⑥同上注，Frederic William Maitland ed.書，P.14。

《論英格蘭的法律與習慣》原稿早已佚失，流傳下來的都是中世紀的手抄稿，最早的印刷版是在1569年，由一位匿名的被叫做“T.N.”的學者點校并在1640年再版，由于《論英格蘭的法律與習慣》

并未明顯的分出章節結構，1569年首版采用了“對開（folios）索引法”并被以后的版本所沿用。⑦Folio在這里指古代流傳下來的手抄文稿的左右對開的兩頁，由于手抄文稿一般沒有編頁碼，因此點校時用folio來指代手抄稿中的相應部分。1878年，英國法學家特維斯（Travers Twiss，1809-1897）著手進行再次點校，最終于1883年完成了六卷本的《論英格蘭的法律與習慣》。值得稱贊的是特維斯第一次將原始拉丁文翻譯成了英文。但是特維斯處在一個法律史大家輩出的時代，他的點校及翻譯都受到了尖銳的批評，有學者認為“任何對這方面有研究的人提起他的點校來都會按捺不住火氣”，⑧T.E.Scrutton,Roman Law in Bracton,The Law Quarterly Review,Vol.1,No.4.(Oct.1885,)P.426.梅特蘭甚至在給友人的信中私下稱其為“六卷垃圾”。⑨梅特蘭在1885年寫給波士頓大學的比奇洛（Melville M.Bigelow）的一封信中說到：“由于那些抄寫員的愚蠢以及那個點校者（指特維斯）的該受譴責的疏忽，導致他（布雷克頓）的許多案例索引都出現錯誤，而這又無疑使我的工作量（指他編輯Notebook）增多不少……我活在一種揮之不去的憂慮中，有一天可能會有德國人、俄羅斯人甚至土耳其人再次校訂布雷克頓以羞辱這個貢獻了六卷垃圾的國家。”C.H.S.Fifoot ed.,The Letters of Frederic William Maitland,Selden Society,1965,p.16.盡管特維斯是近代第一位著手點校布雷克頓著作的學者，但是他已經被遺忘，幾乎沒有人會引用他的版本。

1884年，俄羅斯籍法學家維諾格拉多夫（Paul Vinogradoff，1854-1925）在大英博物館查找資料時，無意發現一份編號為Add.12269的手抄稿，內容包含了大量英國13世紀中期的案例。⑩同前注⑤，Frederic William Maitland ed.書,p.xvii.經過比對以后，維諾格拉多夫認為該手抄稿同布雷克頓的《論英格蘭的法律與習慣》存在某種聯系，很可能是布雷克頓為了完成其論著而從卷宗中摘選的案例。梅特蘭在此基礎上校訂成三卷本的《布雷克頓案例摘錄》（Bracton’s Note Book）。梅特蘭聲稱二者所選擇的卷宗在時間上存在重疊，布雷克頓的論著所涉及案例有2/5同《摘錄》中的案例相吻合，《摘錄》中的一些注釋同布雷克頓的理念高度一致等等，據此他認為這就是“布雷克頓的”案例摘錄，但也同時期望有學者能進一步研究，證明這本書“沒有資格享有它目前所冠的標題”。①同前注⑤，Frederic William Maitland ed.書,p.116.而學界基本認可了梅特蘭的這一貢獻，認為布雷克頓確實曾為了寫作《論英格蘭的法律與習慣》而從卷宗中選取了許多案例匯編成一本《案例摘錄》，而這本《摘錄》就是目前梅特蘭所校訂的《布雷克頓案例摘錄》。②William Searle Holdsworth,Some Makers of English Law,Cambridge,1938,p.17.

1915年，耶魯大學的伍德拜恩教授（George E.Woodbine，1876-1953）出版了他校訂的第一卷《論英格蘭的法律與習慣》，在直到1942年的27年間，后三卷接連問世，只可惜他在所計劃出版的第五卷“評論與注釋”完成之前溘然長逝。由于伍德拜恩幾十年伏案著書，逐字逐句窮盡了對存世抄本的研究，一時間受到學界無數贊譽，霍茲沃斯在其四卷本尚未完成時就斷言：“當伍德拜恩先生完成他的作品以后，長久根植于法律史學界的、不存在一份對布雷克頓進行完美點校之作的恥辱，就將被徹底洗刷。”③William Searle Holdsworth,A History of English Law,Volume II,Methuen&Co.,1923,3d ed.p.240.

伍德拜恩的貢獻是標志性的，其后研究布雷克頓的學者都將其點校版視為權威引用。然而也有不同的聲音，不容忽視的是德國學者坎特洛維茨(Ernst Hartwig Kantorowicz,1895-1963)的觀點，他認為目前存世的抄本并不能反映布雷克頓所著的、真正的《論英格蘭的法律與習慣》，因為所有的手抄稿據以抄寫的原始版本是在布雷克頓死后由他的“無能的書記員”編輯而成并且漏洞百出，因此，如果根據現存的抄本去研究布雷克頓則完全是南轅北轍。④C.H.McIlwain,The Present Status of the Problem of the Bracton Text,Harvard Law Review,Vol.57,No.2(Dec.,1943),pp.221-223.自坎特洛維茨以后，有關現存的《論英格蘭的法律與習慣》是否真的是布雷克頓所寫或者多大程度上反映布雷克頓的原著這個問題流行開來并

在歐美學者之間爭執不斷。

1968年至1977年，哈佛大學的索恩教授（Samuel E.Thorne，1907-1994）出版了他在伍德拜恩版本的基礎上翻譯并校訂的四卷本《論英格蘭的法律與習慣》，布雷克頓的論著終于有了完善的英文譯本，索恩教授耗時超過20年的努力讓他也受到許多稱贊。同時他也對許多處于爭論中的問題給出了自己的看法，其中很多可謂是“爆炸性”發現，比如他認為《論英格蘭的法律與習慣》并非是由布雷克頓一人完成，很可能是由他的“導師”雷利（William Raleigh）最開始寫作，最后由布雷克頓接手。⑤Samuel E.Thorne ed.&trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume III,William S.Hein&Co.1997,p.v.索恩還認為布雷克頓同梅特蘭所編輯的《布雷克頓案例摘錄》并無直接關系，不能再確信這些案例是布雷克頓為了寫作其論著而收集。⑥同前注⑤，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,pp.xxxvi-xxxix.

“布雷克頓問題”的共識依舊屈指可數，爭議仍然在繼續。但明確的是，《論英格蘭的法律與習慣》是布雷克頓的未竟之作，甚至可以說只是一份“草稿”，并且原稿已經佚失，流傳下來的手抄稿也有許多互相矛盾的地方，相對于這樣一部卷帙浩繁的著作，手抄稿的漏抄、錯抄在所難免。更不用說手抄稿中充斥著各種各樣的“添加”（addicio），很多已經辨別不清是布雷克頓本人為之還是后人篡改。再加上原文用古拉丁語寫成，拉丁語在13世紀的語法以及用語習慣都已成為現今歐美學者對書中語句確切含義的爭論點所在。所以對布雷克頓的研究在歐美自19世紀中葉興起以來延續了一百多年，耗費了幾代學者的努力，但是有關布雷克頓的許多問題至今仍懸而未決，以至于梅特蘭早在1895年就指出“讀者需事先銘記的是，他們所看到的可能并不真的是布雷克頓所寫的”。⑦Frederic William Maitland ed.,Select passages from the Works of Bracton and Azo,Selden Society,1895,p.xvii.因此，在更具說服力的新的文獻被發現以前，對布雷克頓的研究唯一的途徑是在現有的《論英格蘭的法律與習慣》之基礎上，全面審視歐美學者在相關方面的研究成果，尤其是已獲得學界公認的學說。

二、法從何來——國王的立法權

依法治國的前提是“有法可依”，對于任何法治國家都一樣，存在確定的“法”是法治的前提。而對于13世紀的英國來說，明確法的定義及來源顯得尤為重要，亨利二世的司法改革雖然建立了巡回審判制度，加強了中央司法管轄權，瓦解了混亂不堪的封建領主法，普通法的令狀制度已經建立起來，但是不可否認的是英格蘭在大陸法學家眼中仍然是毫無法度的蠻荒之地。英國有沒有法律？如果有，英國的法律源于何處？這些基本問題必須首先得到明確，方可繼續論述英國13世紀的“法律與習慣”。

布雷克頓在開篇的“前言”第一段就給出了他對英國法的定義，他首先將英國的法分為兩類——法律和習慣，而英國的“法律”是不成文的。他認為相對于其他地方，英國單獨地使用不成文法（iure non scripto）和習慣（consuetudine）⑧需要注意的是，現代意義上的“不成文法”包含“習慣”，布雷克頓筆下的不成文法和習慣是并列的，“不成文法”是同羅馬法的“法典”相對應，并非是“無文本依據的法”。由于英國法的“先例原則”此時尚未建立，這里的不成文法指的主要是國王的令狀，以及成文條例，最明顯的就是1215年的《大憲章》，其他還有亨利三世同貴族之間訂立的《牛津條例》、《威斯敏斯特條例》等。不成文法應泛指一切由英國國王和貴族頒布的法、令。，盡管英國法是不成文的，但稱其為“法律”（leges）“并不荒謬”⑨Samuel E.Thorne ed.&trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume II,William S.Hein&Co.1997,p.19.，因為“任何經過貴族的商討與同意，并得到民眾的一致贊同，最后通過國王（principis）的權威予以批準的，都具有法律的效力”。

這一表述明顯是借鑒其前輩、同樣是普通法奠基人之一的格蘭威爾（Ranulf de Glanvill，約

1130-1190）所著《英格蘭王國的法律與習慣》（Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae）一書中的前言。⑩Brian Tierney,Bracton on Government,Speculum,Vol.38,No.2(Apr.,1963),p.296.格蘭威爾的表述是：“然而，盡管英國法是不成文的，但稱其為法律（leges）并不荒謬，因為這本身就是一條法律——王之決定即有法之效力。也就是那些經過貴族們的商議和國王的權威支持，排除不同意見以后在御前會議（concilio）通過的，都可稱為法律。”

布雷克頓和格蘭威爾的論述一方面確定了英國不成文法具有同羅馬法一樣的法律地位，另一方面提出了一個問題——英國法源自何處，是國王、貴族或是民眾？格蘭威爾引用的這一句“王之決定即有法之效力”被認為是他“極權主義”的證據，①Charles Howard McIlwain,Constitutionalism:Ancient and Modern,Cornell University,Reversed ed.,1947,pp.58-60.盡管他隨后也表明了國王立法要經過貴族的審議。有學者指出格蘭威爾引用這句話是為了用一個類似“三段論”的邏輯證明自己的論點——因為王之決定即有法之效力，而英國法必定都是得到英國國王權威支持的，所以英國法當然也可稱為法律，②同前注⑩，Brian Tierney書,p.297.這一解釋似乎更符合格蘭威爾的本意。但明顯的是，雖然兩人的論點相同，但是布雷克頓在這里并未模仿格蘭威爾引用這一格言。

“王（principi）之決定即有法之效力”這一格言出自優士丁尼《法學階梯》第二篇第6節：皇帝（principi）的決定也具有法律（legis）的效力，因為根據界定皇帝權力的王權法（lege regia），民眾已經把他們的一切權威和權力都讓與給了皇帝……③這句格言中的“皇帝”和“國王”都是同一個詞“principi”，考慮到羅馬和英國的不同情況而分別翻譯。“Lege regia”是一種羅馬皇帝獲得權力的法律或制度，通過這一法律，羅馬民眾將他們以前所享有的一切權力授予給皇帝個人，這一制度意味著羅馬皇帝的權力比共和國時期大大增加。譯文及相關注釋參見J.T.Abdy&Bryan Walker ed.,The Institute of Justinian,Cambridge,1876,p.8.很明顯，《法學階梯》中的這一句話表達的是羅馬皇帝享有絕對立法權，格蘭威爾在他的前言中只引用了前半句而忽略了更“極權主義”的后半句，但即便如此已經被現代學者所微詞。布雷克頓在前言中雖然沒有提到這句格言，但是飽受羅馬法影響的他在論及王權的時候，無法回避《法學階梯》中的這一論述。他在書中的其他部分明確提到了這句話：盡管有“王之決定即有法之效力”這樣的法則，但是它并不準確，因為其后還有一句話，“根據界定國王權力的王權法（lege regia）”。也就是說并不是國王輕率的隨心所欲就可以成為法律，而是要在貴族的建議之下，經過事先的審議和討論之后做出的正確決定，才可由國王賦予其權威成為法律。④同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.305,f.107.

如果說格蘭威爾在前言中引用“王之決定即有法之效力”這句話是為了證明英國的不成文法也可被稱作法律，并無心論及國王的立法權問題，那么布雷克頓在這里引用這句話則完全是出于限制國王立法權的目的。同格蘭威爾相比，他又多引用了《法學階梯》中的一段，但是他的意圖仍然同原文的含義大相徑庭。這一做法給他帶來了很多爭議，因為他引用一句授予皇帝絕對立法權的羅馬法原則來限制英國國王的立法權，由于無法解釋這一矛盾，甚至有學者認為布雷克頓的觀點中包含有國王“既高于法又低于法”或者“高于行政法令低于普通法”的因素。⑤Ewart Lewis,King above Law?"Quod Principi Placuit"in Bracton,Speculum,Vol.39,No.2(Apr.,1964),pp.240-269.

布雷克頓在英國“不成文法”的淵源這一問題上的觀點是明確的，也就是國王個人的意志無論如何都不能簡單的直接成為法律，法律必須要經過貴族的審議和民眾的同意以后，才能憑借著國王的權威賦予其效力。正如他在前言第一段和“王之決定即有法之效力”兩處所表明的那樣，他在另一處以“什么是法律”為標題的一段論述中這樣說到：我們必須明白法律是什么。法律是一種普遍的命令，是明智之士的決定，是對故意或過失犯罪的約束，是民眾的一致同意。⑥同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.22,f.2b.

由此可見，無論如何都不能將布雷克頓對“王之決定即有法之效力”的引用視為他支持國王具有絕對立法權的證據。相反，正是由于看到這句話的危險性，所以布雷克頓才強調在這一句話后面還有一句“根據界定皇帝權力的王權法”，他在這里明顯是提醒讀者，羅馬皇帝的權力是由民眾授予的，所以羅馬皇帝不能享有絕對立法權。而對于優士丁尼《法學階梯》中隨后一句明顯極權性質的“因為民眾已經將他們的一切權威和權力讓與給了皇帝”他卻棄之不顧，實際上這句話本來就是優士丁尼在重新編纂《法學階梯》和《學說匯纂》時擅自添加的，以此來證明其絕對王權的合法性。⑦Fritz Schulz,Bracton on Kingship,The English Historical Review,Vol.60,No.237(May,1945),pp.154-155.

當然，布雷克頓在這里是為了限制英國國王的立法權，但理論上英國國王的權力并不是由英國民眾授予的，因此在否認羅馬皇帝具有絕對立法權以后，他又增加了符合英國實際的論述，即本段的第三句——“也就是說并不是國王輕率的隨心所欲就可以成為法律，而是要在貴族的建議之下，經過事先的審議和討論之后做出正確的決定，才可由國王賦予其權威成為法律。”

那么，布雷克頓為何要“南轅北轍”，引用這樣一句明顯同其意欲證明之論點相矛盾的羅馬法原則呢？其實，正如索恩在點校《論英格蘭的法律與習慣》時所發現的，布雷克頓寫作的一個重要特點就是經常對所借鑒的資料進行重新加工，“他的目的并不是復制優士丁尼和阿佐（Azo，約1150-1230）的文本，而是去借鑒他們書中的思想和言語以適用于英國……因為一部有關英國法的論著勢必需要對羅馬材料進行修改，對羅馬學說予以變型，將羅馬術語加以改造以使其同英國制度相協調。”⑧Samuel E.Thorne ed.&trans.,Bracton on the Laws and Customs of England,Volume I,William S.Hein&Co.1997,p.xxxiii.

在論述完英國的“不成文法”的立法程序以后，布雷克頓接著談到了英國的習慣。他認為“英國還有許多地方習慣，不同地區有不同的習慣，英國人有許多事情并不是依靠法律而是依靠習慣解決”，因此“有必要去學習這些地區的習慣，去探究那些主張習慣具有效力的人們是如何使用它們的”。為了證明習慣的法律效力，他將法律擴張解釋，認為就其最寬泛的定義來說，任何具有公正處罰、維護美德、禁止邪惡之內涵的行為規范都可稱之為法律。⑨同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.22.f.2b.因此，對于在英格蘭普遍存在的、經過長久實踐得到一致贊成的習慣來說，也具有法律效力，或者說“取代了法律的地位”，因為“習慣的權威性和長久實用性不可小覷”。

由此可見，布雷克頓認為“不成文法”最重要的是體現“合意”這一特點，他反復強調法律要經過貴族的商討和同意，要經過公眾的一致贊同，最后憑借國王的權威予以頒布。而對于“習慣法”，布雷克頓毫不遲疑地認可其具有法律的效力，他認為習慣之所以能稱之為法律是由于習慣“經過那些使用他的人的普遍贊同”因此而具有權威性，習慣還必須經過長久的實踐，因此使用者的“合意”與“長久實踐”也就成了習慣法最重要的特點。

所以法律，不管是不成文法或是習慣法，對于布雷克頓來說都要經過“合意”的檢驗才可具有效力，也即英國法本質上來源于民眾的意愿。他在書中總結道：因為法律和習慣經過了那些使用它們的民眾之同意才得到批準，并通過國王的誓言加以確認，法律和習慣正是在他們的審議和同意后才得以公布，所以如果沒有這些人的一致贊成，法律和習慣就不能被更改。⑩同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.21,f1b.

三、上帝與法律之下——國王的地位

正如前文所指出的，布雷克頓“國王不應低于任何人，卻應在上帝和法律之下”的名言被世人所津津樂道，這一結論的基礎源于兩個概念——國王是上帝的代理人與法律造就國王。

（一）上帝的代理人

就已確認的事實而言，布雷克頓自1245年直至1268年去世一直在教會任職，中世紀的法學和神學本來就難分彼此，所以除了羅馬法外，《論英格蘭的法律與習慣》也深受教會法的影響。12世紀以前“上帝（基督）的代理人”這一頭銜歸屬于羅馬皇帝以及后來的德意志皇帝，羅馬主教也即教皇只擁有“圣彼得的代理人”之稱號，但是12世紀以后教皇開始自稱為“上帝（基督）的代理人”。①美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命》（第一卷），賀衛方等譯，法律出版社2008年版，第88頁。博洛尼亞（Bologna）的羅馬法學者并不贊同教皇的主張，繼續使用這一頭銜來指代羅馬皇帝，而稱英國國王為“上帝的代理人”最早出現于英國12世紀的匿名之作《懺悔者愛德華之法律》（Leges Edwardi Con fessoris）。②[同前注⑨，Fritz Schulz書,pp.148-149.布雷克頓毫不遲疑的在他的論著中稱英國國王為“上帝的代理人”（vicarius Dei）、“上帝的仆人”（minister Dei），并通過這一角色來界定國王的權力和義務。

因為上帝代表著正義，作為上帝的代理人，國王被上帝創設以代替自己在塵世主持正義。布雷克頓認為：“正是為了這個目的，國王才被創設和選任——為所有人主持正義。”③同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.305,f.107.為了實現這一職能，國王要享有最高審判權，布雷克頓在多處提到“不應有人同國王平起平坐，更不能有人高于國王，尤其是在伸張正義之時”，④同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.305,f.107.“在其疆域內，不應有他人優于國王伸張正義”。⑤同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.33,f.5b.但若國王不是作為裁判者主張正義，而是作為原告訴求正義時，他必須“后于所有人獲得正義”，這明顯也是出于正義的要求。

國王不僅要伸張正義，自己還必須恪守正義。神學理論家已經建立起這樣的學說——上帝不可為邪惡，因為這同他的存在相矛盾。⑥S.J.T.Miller,The Position of the King in Bracton and Beaumanoir,Speculum,Vol.31,No.2(Apr.,1956),pp.271-272.同樣，布雷克頓也是從這個角度出發，他認為“由于國王是上帝在塵世的仆人和代理，除了正義他不可為其他”。上帝代表著正義，而國王是上帝的代理人，所以正義從國王身上衍生出來，正義起源之處不能夠容忍邪惡的存在，若國王違背正義他也就不再是國王，甚至是“魔鬼的奴仆”。

另外，《論英格蘭的法律與習慣》也提到，作為上帝的代理人，國王不僅伸張正義、恪守正義，還必須受制于法律，這是因為上帝本人也受制于法律。“盡管他有許多選擇以實現他不可言喻的對人類的救贖，仁慈的上帝最終做出了最具威力的選擇毀掉了撒旦的陰謀，他拋棄了暴力的強制而選擇了正義之理性，他使自己受制于法律”，不僅上帝受制于法律，具有超越法律特權的圣母瑪利亞，“為了做出謙卑的榜樣，也甘愿受制于法律”。⑦同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.33,f.5b.但是舒爾茲（Fritz Schulz，1879-1957）認為，這段明顯與上下文不相稱的宗教言論，很可能是后人的篡改，不僅拉丁用語不符合布雷克頓的習慣，有關圣母瑪利亞擁有超越法律之特權的說法也找不到出處。⑧同前注⑦，Fritz Schulz書,p.173.

（二）法律造就國王

法律與國王之間的關系是布雷克頓書中流傳甚廣且爭議頗多的一部分內容。前文已經論述，布雷克頓認為國王享有立法權，但是這個立法權并不是絕對的立法權，法律只是憑借國王的權威作為其生效的保證，國王自己必須受制于法，也就是“王在法下”。

“國王處于法律之下”這一命題源于中世紀的一個普遍概念，這一概念繼承自羅馬法學家以及基督教早期圣賢的學說，它認為“某種法律——上帝之法或者人類之法——在統治這個世界”。⑨同前注③，William Searle Holdsworth書，pp.121-122.布雷

克頓也是以此為出發點，⑩同前注⑩，Brian Tierney書，p.305.他認為先有一個統治著英格蘭的法律，之后才有一個作為統治者的國王，國王是為了執行法律而生的，也即“法律造就國王”。布雷克頓在“國王因何被創設”這一標題下寫到：正是為了這個目的，國王才被創設和選任——為所有人主持正義。主將常伴他左右，他可自由對臣民做出裁判，并可維持、捍衛他所做出的公正判決。因為若無人伸張正義，和平就會被輕易破壞，若無人執行法律，法律就變得毫無意義。①同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.305,f.107.

另外，“法律造就國王”還與國王的加冕禮相關，布雷克頓在談到國王與法律的關系時，提到了國王的加冕禮，并列舉了國王在加冕禮上需要宣誓遵守的三個諾言。第一，在其權力所及范圍內，他將盡自己最大努力，為其疆域內的上帝之教堂和所有基督的信徒維持真正的和平。第二，他將禁止對所有等級臣民的掠奪行為。第三，他將保證所有的判決都會以公正和仁慈的方式做出，如此從他身上便可感受到寬容溫和的上帝之慈悲，以便所有的臣民都可通過他的正義享受到完好無損的和平。②同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.304,f.107.

布雷克頓在這里列舉的國王宣誓內容延續自12世紀的英格蘭國王加冕誓言，并且，國王加冕時向臣民宣誓也是盎格魯-撒克遜人的傳統。③同前注⑦，Fritz Schulz書,pp.145-147.對于十分重視傳統習慣的英格蘭人民來說，這樣的加冕禮無疑等同于法律，特別是三條誓言的內容構成對國王的約束，王儲只有經過加冕禮宣誓遵守這些法律之后才成為真正的國王。

一方面法律造就國王，另一方面，在國王的背書之下，法律才具有應有的效力，因而國王的權威同法律的權威相輔相成，國王的尊嚴同法律的尊嚴休戚相關，為了維護法律的權威，國王必須自己遵守法律，否則最后必將減損自身的威嚴。布雷克頓寫到：“正是本著國王所享有的權力，各種法律、習慣、法令才能被起草、被批準，才能在其疆域內被他的臣民宣誓遵守，因此國王本人應以身作則遵守它們。”④同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.166,f55b.需要明確的是，法律造就國王與國王享有部分立法權并不矛盾，如同今天依法選舉出國家主席，而只有經過國家主席的簽署，法律才具有效力一樣。

在“法律造就國王”的前提下，布雷克頓宣稱“國王應以其從法律中所得回報法律，即主宰和權力”，⑤同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.33,f.5b.“國王應以法律所授還報法律”，⑥同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.306,f.107.即國王應該接受法律的主宰、履行遵守法律的義務，他還宣稱國王作為立法者（部分立法權）也必須受制于法律，只有遵守法律他才能配得上一個國王的威嚴，所有這些都意味著“王在法下”：他必須依法而行，因為人類之法（lex humana）⑦人類之法（lex humana）指的是羅馬法，但優士丁尼《民法大全》中并不包含明確的“立法者必須同樣受制于法”的原則，布雷克頓此處的論述很可能借鑒于阿佐和阿庫修斯（Accursius,1182-1263）等注釋法學派的論述。同前注?，Fritz Schulz書,pp.165-168.以及同前注⑩，Brian Tierney書,pp.299-302.已規定立法者必須同樣受制于法，同樣也已規定，只有國王公開承認自己受制于法，才可配得上他作為統治者所享有的威嚴。沒有比依法行事更能符合最高統治者之身份的東西，也沒有比依法治國更完美的統治方式。⑧同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,pp.305-306,f.107.

（三）對國王的懲罰

違法者若不被追究和懲罰，擁有再公平、完備的法律也不可能實現法治，所謂“執法必嚴，違法必究”。對于除國王以外的個體違法，毫無疑問必將受到懲罰，且正是國王本人或者以國王的名義實現對違法者的懲罰，因懲惡揚善、伸張正義就是上帝的代理人的職責。“在其疆域內，他對所有臣民擁

有普遍的管轄和主宰之權力……還擁有強制力，如此他便可強迫和懲罰違法者。”⑨同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.166,f55b.前文已經明確，布雷克頓筆下的國王必須受制于法律，但是國王如果不顧這種限制，執意違法該如何處置呢？

作為上帝的代理人，國王違法自然會受到上帝的懲罰，他在論述“對不公正審判的懲罰”這一主題時，借用了《圣經》中最終審判的場景來描繪上帝對邪惡法官的懲罰，而國王作為首席法官，自然首當其沖。不要等到上帝憤怒的那一天，他才感受到上帝的報應，說：“這是我應得的報應，我將償還。”那一天，當注視著上帝之子時，塵世的所有國王和王子都將痛哭流涕，因為他們害怕他的折磨，因為黃金和白銀再也無法使他們獲得救贖……將他們捆綁起來投入到熾熱的烈火中，那里將充滿哀號與咬牙切齒、呻吟與尖叫、痛哭、悲嘆與折磨……⑩同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,pp.21-22,f2.

然而，國王似乎也只能由上帝來懲罰，雖然“法律造就國王”，但任何臣民都不可狀告國王，因為“沒有令狀可針對國王，唯一的途徑是向國王請愿希望他能糾正或者變通他的行為。若國王拒絕如此，對他的懲罰是等待上帝的報應”。①同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.33,f5b.

在另一處，《論英格蘭的法律與習慣》中提到了伯爵和男爵等貴族可以約束國王。國王之上有上帝，國王之上亦有使之成為王的法律。國王之上還有國王的法庭（curia），也就是伯爵和男爵們，因為若王放縱不羈，無視法律，他們應該對其加以約束。正是因此，伯爵被稱為國王的同伴，而有同伴者即有師長。②同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書,p.109,f34.這一論斷同布雷克頓所處時代背景非常吻合，針對失地王約翰（John Lackland，1166-1216）的第一次男爵戰爭致使1215年《大憲章》（Magna Carta）頒布，1258年西蒙·德·蒙特福德（Simon de Montfort，1208-1265）為首的貴族迫使亨利三世簽署《牛津條例》以限制其權力，隨后導致第二次男爵戰爭。若由此推測，國王違反法律由貴族對他進行約束似乎符合當時英國憲政發展潮流，或者說符合我們所期待布雷克頓的“憲政思想”。然而，歷史并不是憑空想象，梅特蘭③同前注⑤，Frederic William Maitland ed.書，pp.30-32.、伍德拜恩④同前注⑨，Samuel E.Thorne ed.&trans.書，p.332.、舒爾茲⑤同前注⑦，Fritz Schulz書,pp.174-175.等在“布雷克頓研究”這一領域舉足輕重的學者，都認為這一部分是后人抄寫時的篡改。客觀上，在許多早期的手抄稿中并無這一內容，理論上，“國王之上還有伯爵和男爵”這一論斷與反復出現的“國王僅在上帝和法律之下”明顯矛盾。

布雷克頓對于國王違反法律的后果，并沒有給出現實的懲罰措施。甚至他在論述國王的權力義務時，直接借鑒的一些文獻中所包含的“臣民反抗暴君”的論斷，也被他有意忽略。⑥同前注⑦，Fritz Schulz書,p.153.這同他的王權理念并不矛盾，“王在法下”是布雷克頓對國王與法律二者關系的一個定論，在這個前提下，才會有國王違法的概念，因為若“王高于法”也就沒有國王守法違法這樣的說法。但是國王違法卻只能自己改正或者等待“上帝的報應”，這又是因為在布雷克頓眼中，國王高于任何人，所以無人能夠強制國王接受懲罰。

四、啟示

12世紀末到13世紀是英國法治發展的重要階段，一連串重要的憲政事件是這一時期英國政治的主旋律，最重要的當然是1215年失地王約翰（John Lackland,1166-1216）簽署《大憲章》（Magna Carta），英國國王的王座之上自此懸了一把“達摩克利斯之劍”，雖然后來對其做了修改，但后繼的亨利三

世與愛德華一世都不得不承認《大憲章》的效力。另外，當時歐洲教皇權力正在與日俱增，亨利二世（Henry II,1133-1189）同貝克特主教（Saint Thomas Becket，約1118-1170）的爭端以及亨利三世同教皇英諾森三世（Innocent III，約1160-1216）的爭端，最后都以國王的讓步結束，王權淪為“二等權威”。

布雷克頓正好處于這一時代，他的思想無疑深受時代的影響。從普通法的發展來看，《論英格蘭的法律與習慣》可謂是關鍵時期的一部權威之作，在整個亨利三世時代，其他法律著作“很少為人所知，也幾乎沒有必要提及”，⑦同前注③，Frederick Pollock&Frederic William Maitland書，p.210.愛德華一世時期的兩部匿名作Fleta和Britton，布萊克斯通將其置于同格蘭威爾和布雷克頓并列的中世紀權威論著，⑧William Blackstone,Commentaries on The Laws of England(Book I),Volume I,J.B.Lippincott,1893,p.72.也不過被認為是《論英格蘭的法律與習慣》的復制品。⑨同前注③，Frederick Pollock&Frederic William Maitland書，p.210.從英國王權的發展來看，布雷克頓“王在法下”的論斷是對這一時期政治狀況的完美總結，為英國王權發展奠定了基調。

那么，布雷克頓是否是一個英國法治傳統的倡導者呢？一方面，如果看到他對國王立法權的限制，看到他推崇習慣的法律效力，看到他“國王應在上帝和法律之下”的論斷，毫無疑問，他是英國歷史上最早的法治思想的倡導者和實踐者，他所期待的是一個依法而治的國家，他的主張就是上帝的代理人根據法律主持正義、治理臣民，而“治理”的主體——國王也必須受制于法律。當然，另一方面，布雷克頓賦予國王最高統治權，國王在地位上高于所有臣民，國王“手中握有應歸屬于王室的一切權力，握有與統治疆域有關的世俗權力和塵世之劍”。沒有人可以質疑國王的法令，國王不可為被告，國王違法只能等待上帝的判決等等，又顯示其與現代法治的巨大差異。

然而，就如同我們不能苛責公元前4世紀的商鞅雖宣稱“太子犯法，與庶民同罪”，但卻只刑其師、傅一樣，我們也不能以現代的法治標準去衡量布雷克頓的思想，即使4個世紀以后為柯克贏得無上榮耀的那一次和國王的交鋒，其結果也是柯克長跪不起才換得詹姆士一世的諒解。因此，我們可以毫不遲疑地說，布雷克頓的思想已具有樸素的法治精神。他已經觸及現代法治的核心——法律的首要功能是限制政府的權力，這也是英國普通法發展史上的一個重要主題。他所提出并強調的“王在法下”的理念，是古代希臘思想家亞里斯多德（Aristotle,公元前384-322）開創的西方法治傳統在中世紀英國的實踐升華和華麗轉型，是西方法治思想的里程碑式的發展，對西方法治理論和實踐均產生了深遠的影響。從這個意義上說，布雷克頓的法治實踐，不僅是英國的，也是世界的。

中國的法制傳統一直將法律視為“牧民”的工具，所謂“有治人，無治法”。這也使憲法中的“依法治國”一詞在被官員乃至大眾理解時產生了偏差。“依法治國”本應是與“法治”等同的術語，它的重點在于“依法”而不在于“治國”，也即依法治國的首要任務是約束政府的行為而不是為了“治民”而大量的所謂填補空白的立法。依此，將這一術語的范圍縮小提出“依法治市”乃至“依法治校”的做法也是不妥當的，是對“依法治國”本質的錯誤理解。對于今日的中國來說，實現依法治國，具備完善的社會主義法治體系固然重要，培養全社會尤其是權力機關尊重法律、敬畏法律的法治觀念更是迫在眉睫，而這一環節的關鍵又在于國家對法律的正確定位，在于全社會對現代“法治思想”的發展歷史具有清晰的認識。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）12-0116-10

何勤華，華東政法大學教授；王帥，華東政法大學法律史專業碩士研究生。

*本文是國家社科基金2011年度重大項目“法律文明史”（項目批準號：11&ZD 081）第1個子課題“法律文明的起源”的階段性成果。本文的寫作分工如下：何勤華承擔本論文設計與第一部分和第四部分撰稿；王帥承擔論文資料的收集與第二、第三部分的撰稿。