文化沖突與中國版權制度移植
——基于典型話語的分析

趙克祥

文化沖突與中國版權制度移植
——基于典型話語的分析

趙克祥

作為西方法律文化的載體之一，版權概念和版權法源于西方，中國版權法移植具有拿來主義和被動性特征，版權法實施中出現的問題的根源很大程度上在于潛在的中西方文化沖突。中國儒釋道文化傳統與西方版權制度與文化存在內在沖突。不能基于文化傳統否定版權保護的正當性，但應走版權保護本土化道路，確定符合中國文化傳統和社會現實的版權保護水平。

版權法 法律移植 文化沖突 本土化

世界上任何一部法律都不可能僅僅是法律規范的堆砌，其同時也是一個國家特定時期的法律文化的載體，著作權法或版權法亦不例外。“版權”概念、世界上第一部“版權法”均起源于西方，且因版權法調整文學、藝術和科學作品的創作、傳播和使用中的社會關系，其必然會打上西方文化的烙印，并對非西方的版權法移植國家的固有文化生態產生深刻影響，甚至會因此引發文化上的沖突。

若是從1910年的《大清著作權律》算起，中國版權法已有百年歷史。然而西方國家一直詬病中國版權保護不利，究其原因，固然有經濟社會發展及行政司法保護水平等現實因素起作用，但更深層次上的由法律移植所帶來的中西文化差異和沖突，也是重要卻往往被忽視的原因。版權制度及版權文化并未隨著時間的流逝而自然滲透到中國人的文化血液中。

本文以檢視中國版權立法及法律實施中存在的問題為切入點，通過擷取中國傳統文化中與版權保護相關的典型“話語”，與西方文化土壤孕育出的版權法的核心理念和原則相對照，藉此分析版權制度同中國傳統文化之間存在的內在沖突，并繼而在此基礎上，探討版權制度在中國文化語境下存在的正當性及如何確定適當的版權保護水平，最后對版權法移植中的本土化問題進行必要的反思。

一、中國版權法移植中的“拿來主義”與被動性特征

首先，從立法動機和背景來看，中國版權法的出現主要是外力作用的結果。相關的中國版權法歷史的研究表明，《大清著作權律》及兩部民國時期《著作權法》的頒行，與彼時社會現實下當局意圖通過被動變法圖謀擺脫中國半殖民地落后挨打命運有密切關系，a李雨峰：《槍口下的法律：中國版權史研究》，知識產權出版社2006年版，第79～115頁。而對絕大多數普通民眾而言，版權法遠未成為現實法律生活的一部份, 其只是作為所謂的“巧語性著作權法”（semantic copyright law）而存在，僅起到對外宣示“我也有著作權法”的作用。b林俊言：《臺灣著作權法簡史：拷貝逐漸受限的法發展史》，http://www.openfoundry.org/of/download/ossfbooks/1.0.0/ http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009-10/26/content_1171875.htm，最后訪問日期：2013年4月1日。這種狀況并未因20世紀90年代初中國《著作權法》的出臺而出現根本性的改變，反倒隨著中國實施改革開放政策，以及加入世界貿易組織后所面臨的經濟全球化問題，而使該法的制訂以及之后的兩次修改，仍很大程度上受制于以美國為代表的西方國家的外力影響，呈現出顯著的被動性特點。c誠如國家版權局在2012年3月所作的《 關于〈中華人民共和國著作權法〉（修改草案）的簡要說明》中指出的，“1990年制訂《著作權法》與中美之間關于知識產權的談判有密切關系；2001年修法則是加入WTO的需要；2010年修法則是為了履行世界貿易組織關于中美知識產權爭端案裁決的現實需要”。

其次，從我國先后幾部版權法的內容來看，幾乎全盤移植并復制了西方國家版權法及相關國際條約的規定，屬于典型的“拿來主義”立法。另外，由于我國相繼簽署了《伯爾尼公約》、《世界版權公約》及《TRIPS協定》等與版權保護有關的國際公約，從而使公約條款成為國內生效的版權保護規范，更加深了西方話語對我國版權法的影響。d中國加入與版權相關的國際公約，雖然豐富了中國版權法的內容，版權法規范呈國際化趨勢，卻也必然會加劇西方話語對中國版權法的進一步影響。由于這些國際公約主要是早先由西方國家主持達成，條約內容主要反映了西方國家在知識產權保護方面的利益訴求，而對于包括中國在內的在后的公約加入國而言，因欠缺話語權，其利益訴求長期以來并未能在公約中得到很好體現。

第三，與版權法國際化日益增強的情勢不同，版權法的中國本土化卻并未有實質性的進展，這不僅影響到民眾版權保護意識的形成與深化，更影響到版權制度的實施效果。不能否認，源于西方的版權制度是以西方文化為基礎的，并以一套迥異于近現代中國人的完全陌生的話語體系表達出來，形成了所謂的版權文化。由于缺乏法律移植中的本土化濾清，要使我國公眾理解并自覺接受和運用這一套版權話語體系，絕非一蹴而就的事情；而且即使表面上做到了，也不能保證“不同社會對共同語匯的運用”會在“各自的背景下代表同樣的意義”。e安守廉（William P.Alford）：《竊書為雅罪：中華文化中的知識產權法》，李琛譯，法律出版社2010版，第7頁。它需要同中國固有思想和話語體系相匹配，才能夠真正成為規范中國人自愿遵守的法律規范。

綜上可見，中國版權法的制訂與修法，從某種意義上是為了表明與國際接軌而有意識為之，接受西方法律文化的熱情和急迫心情有余，而對包括版權法律制度在內的西方法律制度文明引入后可能產生的水土不服以及對自身社會發展可能產生的負面后果，并未進行理性而縝密的思考，亦未充分檢視作為西方法律文化產物的版權法同中國固有本土文化的契合度，以及中西方不同文化傳統因素對于版權法實施的影響。

二、版權法移植與文化沖突

任何一部法律都不可能僅僅是諸多法律規范的簡單堆砌，還必然承載著特定文化的因子。版權法也不例外。然而，“文化”是一個高度抽象的概念，要厘清其內涵和外延，并非易事，需要研究者極大的學術野心和能力。f鑒于探討文化本身并非本文重點落墨之處，所以只是在文中概述之。根據維基百科注釋，“文化”在古漢語中是“人文教化”的意思，而在西方語境下，作為社會價值系統的總和的“文化”包含了器物、制度和觀念三個方面，而作為制度文化重要組成部分的法律制度同思想觀念、器物發展水平密切相關，且后兩者構成法律制度得以產生和變化的文化土壤，而法律制度的建設反過來又有助于培育公民的法律觀念和法律意識，從而累積形成觀念形態的法律文化，成為社會整體文化的有機組成部分。ghttp://zh.wikipedia.org/wiki/文化，最后訪問日期：2013年4月1日。正是在此意義上，有學者把法律文化界定為由法律規則、制度與秩序組成的三位一體的系統，以及與此相關的價值體系與意義體系。h馬劍銀：《法律移植的困境——現代性、全球化與中國語境》，載《政法論壇》 2008年第2期，第59頁。這一法律文化的定義揭示了作為制度形態的法律文化和觀念形態的法律文化之間的關系。

當一個國家的法律制度并非在本國固有文化土壤中生成，而是從其他國家或地區移植而來，必然就會產生法律制度與本國文化是否適應的問題，而該問題背后所反映的實質上就是本國同法律制度母國在文化上的差異與沖突。“移植規則的深層含義在于移植文化，也即規則和制度的移植必須要有文化的支持”。亦正因為法律移植本質上屬于不同文化土壤之間的制度移植，常常發生“南橘北枳”的狀況。i羅格朗：《何謂“法律移植”》， 馬劍銀譯，菲斯特編：《法律移植與法律文化》，清華大學出版社2006年版，第75～94頁。

正如著名學者吳漢東所言，近代中國引入知識產權制度，是一種“被迫性移植”，其作為“制度舶來品”，缺乏社會認同的文化基礎。j吳漢東：《知識產權法律構造與移植的文化解釋》，載《中國法學》2007年第6期，第55頁。構成此處所謂被中國社會認同的“文化基礎”的不僅應當包括中國傳統文化，而且還涵蓋了近現代西學東漸背景下形成的中國新文化。雖然近一百多年來，中國傳統文化屢遭外來文化沖擊，并且歷經數次國內對傳統文化的批判甚至根本性否定，但幾千年中國傳統文化的基因已深植在每個中國人體內，不同程度上依然影響著當代中國人的思維模式和價值觀。因此，若要找出哪些因素造成了中國版權法移植中所出現的問題，不僅要研究版權法文本在中國可能遇到的別樣解讀，更要深入分析版權法文本所體現的西方文化與中國傳統文化之間的差異，以及法律移植中可能發生的價值觀沖突。對此，中外學者從不同角度加以研究，并取得了一些有價值的成果。

美國學者安守廉在其著作《竊書為雅罪：中華文化中的知識產權法》中，從對中國傳統儒家思想的分析入手，將古代中國未產生著作權法的原因歸因于中國獨特的禮制社會秩序，并將近代中國最早的《著作權法》稱為“槍口逼迫下法律啟蒙”的產物。k同注釋，e 第34頁。國內學者對中國版權的起源問題、版權法同中國傳統文化的關系問題也進行了不同角度的研究。有學者比較了中國古代版權意識與現代版權保護制度的差別，認為中國古代并不存在真正意義上的版權保護制度，并從傳統思想、出版技術、東西文化差異、古代作者地位等方面分析了出現這種情況的原因。l楊屹東：《中國古代版權意識與現代版權制度辨析》，載《圖書館學研究》2006年第1期，第101頁。還有學者研究了我國宋代的版權保護萌芽，認為雖然宋代存在版權保護制度萌芽，但是缺乏以私權為核心的對版權進行保護的民事法律制度、不注重作者權益的保護、無關王朝政治利益的書籍很難向官府及公眾提出版權主張或者直接尋求權力機關的保護。m任燕：《論宋代的版權保護》，載《法學評論》2011年第5期，第150～152頁。另外，吳漢東教授精辟地概括了知識產權的人文基礎同中國傳統文化之間的沖突，并指出傳統文化影響的歷史惰性、社會認同法律移植的現實障礙等，對中國知識產權法律的本土化產生了消極影響。因此有必要實現法律文化的現代化轉型，即以新的法律理念模式和行為模式作為知識產權法律現代化的文化基礎。n同注釋， j第55～59頁。與上述學者的研究思路不同，國內有學者則主張，試圖從中國傳統資源上探討版權法是否得以產生的條件，是毫無意義的研究。“中國古代因何無版權”是一個偽問題，版權制度的真正功能是維系作品與資本的結合，版權屬于近代范疇。許多研究成果在解答這個偽問題時夸大了“文化解釋”的作用,而且在文化解釋的過程中以經典引述代替社會現實分析的現象比較突出，對中國傳統文化的解讀亦存在諸多誤區。o李琛：《關于“中國古代因何無版權”研究的幾點反思》，載《法學家》2010年第1期，第54頁。

上述國內外學者的研究成果，無論是否承認中國傳統文化與版權法之間存在某種關聯，但都關注到了版權法同文化的關系，并試圖挖掘版權制度的文化意涵，較之單純從制度層面研究版權問題，多了一個研究的維度。但也許一則因為中華文化的博大精深，二則囿于學科劃分的藩籬，法學學者要通過科學的研究方法把握中國文化的精髓，非常困難。因此，現階段中國尚缺乏關于版權制度與中國傳統文化關系的系統深入的論述。

本文并不旨在深入探討中國傳統文化的特征，實際上這也是一篇論文絕無可能完成的任務。因此本文中將僅對于中國傳統文化中與版權相關的一些特征加以描述，但即使是要實現此一目的，也需借助適當的研究方法才行。傳統法學的解釋學、比較研究等方法顯然在此難當大任，而語言學上的話語分析或話語研究方法因其獨特性特別契合本文的研究目的，可資借鑒。

所謂“話語”（discourse），是指在特定的社會、文化、歷史環境下的具體語言交際事件，而話語分析方法，則是以具體的語言實際活動為切入點，借助法學的概念和方法，去揭示、反思、改造由語言活動所構成的或與語言生活相關的社會文化現實。p施旭：《話語分析的文化轉向：試 論建立當代中國話語研究范式的動因、目標和策略》，載《浙江大學學報》2008年第1期，第131～140頁。在本文中，將選取一些與版權相關的能夠反映中國傳統思想和文化的典型“話語”進行“點”的分析，繼而以點及面，盡量做到將抽象的“文化”概念具像化。雖然這種“以點及面”的研究方法難免又被批為“以點蓋面”，會造成對中國傳統文化的片面“誤讀”。但至少藉于對這些包含著傳統中國人日常語言活動的典型話語的分析，某種程度上可以管窺蠡測到中國傳統文化的某些方面的特質，而這些特質又同版權制度的核心價值之間，存在某種關聯乃至沖突。在此基礎上，與西方版權法文本相比照，分析該文本在特定的思想傳統影響下的中國社會，可能面臨的被誤讀或被輕視的命運。然而這樣做的目的，并非為了尋找在中國不保護版權的借口，而是意圖考察影響版權法在中國的實施效果的文化因素，并進一步探索中西話語間在版權保護領域可溝通的橋梁。

三、管窺蠡測——對與版權保護相關的中國傳統話語的剖析

（一）“重義輕利”——儒家價值觀對商人階層產生的影響

唐朝大詩人白居易的《琵琶行》中有著名詩句：“商人重利輕別離”，反映了中國傳統社會主流的儒家倫理對商人階層所持有的負面道德評價。之所以如此，根源在于儒家的“重義輕利”價值觀。《論語·里仁篇》中有“君子喻于義，小人喻于利”的著名論斷，將不同的“義利觀”作為區分“君子”與“小人”的道德評價標準。依此邏輯，商人因其天生的“逐利性”而被劃入“小人”之列。q孔子之后，西漢大儒董仲舒又提出“ 正其誼 不謀其 利，明 其道不計其功”的論點，強調“道義”和“功利”不能并存。他的觀點為宋代 程顥、程頤、朱熹等理學家所發揚光大，如程顥說：“大凡出義則入利，出利則入義。天下之事，唯義利而已”， 認為“義”與“利”若水火不相容。雖然中國哲學史上，也有主張“義”與“利”相一致的觀點，如墨子，但畢竟不是主流思想。可以說，“重義輕利”是中國傳統社會義利觀的核心內容。儒家對“商人”和“利”的負面看法，亦影響到中國執政者對“商業”的態度——“重農抑商”，這直接造成了中國傳統社會商品經濟極不發達，因而也就難以形成強有力的可以與“士”階層相比肩的商人階層。

受“輕利”觀念影響，中國傳統文人士大夫讀書寫作的目的并非為了獲取金錢利益，而是要么秉持“學而優則仕, 仕而優則學”的儒家信條，以實現“修身齊家治國平天下”的人生理想，要么純粹為了陶冶性情而創作。宋代書畫家米芾就曾說：“書畫勿論價，士不為財役”。特別是宋朝興科舉制度以來，寫作成了作者得以金榜題名、繼而坐擁“權力”的手段，而非憑借寫作直接獲得財富。當一個讀書人淪落到“賣文為生”的地步，實際上意味著一種潦倒的生活狀態。

版權保護的歷史顯示，版權法的產生與歐洲近代出版商階層的出現及日益壯大有密切關系，正是他們的利益訴求導致世界上第一部版權法《安娜法》在1710年的產生。r參見任燕：《論宋代的版權保護》；黃海鋒 ：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版，第19頁；M·雷炳德：《著作權法（德國法學教科書譯叢） 》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第19頁。而相比之下，中國資本主義的萌芽只是在明末曇花一現，從未形成一個強有力的版權法的直接推動者——出版商階層。

綜上所述，中國傳統社會長期奉行重農抑商的經濟政策以及重義輕利價值觀，使得中國雖然在世界上首先發明了造紙及活字印刷術，但由于欠缺版權保護的來自出版商階層的外在推動力和來自作者的進行版權保護的內在需求，所以版權法并未率先在古代中國得以產生。

（二）“言不盡意”——哲學之認識論對“語言”作用的反思

如果說上文所論“義利之辯”涉及的是倫理學范疇，那么“言意之辨”則關注“語言文字”與其所表達的“意義”之間的關系，當屬認識論領域問題。無論是道家、玄學家還是佛教，對“語言文字”能否恰切并完全表達“意義”或“真理”，常常秉持懷疑態度，這或間接影響到中國人對于用語言文字“表達”思想的態度。

早在《易·系辭》中就有“言不盡意，書不盡言”的說法，到了《莊子·外物》中，更提出“言者所以在得意，得意而忘言”，到了魏晉時期，更形成所謂的“言意之辯”，討論“語言是否能夠反映思想觀念”的問題，有“言不盡意”和 “言盡意”兩派觀點。“言不盡意”派對語言表達的作用進行了哲學反思，看到了“語言”表達“意義”的局限性，認為“言”并非表達“意”的唯一和完全的工具，而且相比之下，“意”比“言”更為重要。如該派代表任務王弼就主張“得意忘象忘言”，向秀、郭象則提出“至理無言”。s與“言不盡意”相反的一種觀點主張“言盡意”，充分肯定語言的表達作用。代表人物是歐陽建，著有《言盡意論》。參見北京大學哲學系中國哲學教研室編：《中國哲學史（第二版）》，北京大學出版社2003年版，第158頁、 第164頁。

無獨有偶，道家和禪宗對于語言表達真理的作用亦秉持懷疑態度。老子《道德經》開篇名句“道可道，非常道；名可名，非常名”，意思即是：真正的“道”是沒有辦法用“語言”或“名字”概括妥當的。佛教禪宗亦有“不立文字，教外別傳，直指人心，見性成佛”的主張，認為參悟佛性（認識真理）靠的不是“文字”和“言句”，而是要在日常生活實踐中“見性成佛”，因此“棒喝”可以替代念經成為教化的工具。許多禪宗大師，雖已參透佛性，卻并不識字，如六祖慧能。可見，禪宗思想在對待語言文字的作用上，較道家和玄學家更為極端，幾乎是從根本上否定了文字對發現和表達“佛性”（真理）的作用。禪宗思想對后世中國文人及文學藝術作品的影響非常之大，潛移默化、不可避免地影響到中國人對于“文字”作用以及用文字表達思想的消極態度。

（三）“謹言慎行”──傳統道德訓誡對“表達”的謹慎態度

“謹言慎行”，出自《禮記·緇衣》：“故言必慮其所終，而行必稽其所敝，則民謹于言而慎于行”，而之所以要“謹言”，乃因為“立言”同“立德”、“立功”一樣重要，“立言，謂言得其要，理足可傳，其身既沒，其言尚存”，唐朝詩人杜甫在其詩《偶題》中“文章千古事，得失寸心知”的詩句所表達的也是文字表達的重要性。正因為“立言”之重要，所以在道德實踐中需謹言慎行，避免輕狂草率的言行。另外，從社會現實層面來看，中國歷史上所發生的“焚書坑儒”及“文字獄”事件，為違反“謹言慎行”道德訓誡的后果作了最真實也最殘酷的現實注腳。在道德訓誡和現實教訓兩個方面的影響下，為了避免不可預期的因文字或語言不當惹來殺身之禍，中國歷代文人在用語言文字表達思想的時候，亦不得不采取審慎態度，或者不表達，或者選擇隱晦婉轉的表達方式，這在某種程度上，抑制了作品的創作沖動。

（四）“文以載道”──文學工具性導致“重作品內容，輕作品形式”

“文以載道”，或者“文以明道”、“文以貫道”，強調文章應該是社會主流道德觀念的載體，“文”具有工具性價值，若少了“道”的內容，“文”就成為純粹的修飾。宋朝文學家周敦頤在《通書·文辭》中寫到：“文所以載道也。輪轅飾而人弗庸，徒飾也，況虛車乎。”意思是說，評價文章好壞的首要標準是其內容是否符合儒家道德標準，如果僅僅是文辭華麗，卻不符合道德規范，這樣的文章是不會廣為流傳的。從中國歷代包括現代文學藝術批評文章中，隨處可見以此立場展開的對文學作品的批評，如用“金玉其外，敗絮其中”來形容一部作品外表華麗，內在空洞。由此可見，就作品內容與作品形式的重要性而言，前者更為重要。

（五）“ 述而不作”與“引經據典”——知識“世代共享”傳統排斥知識壟斷

“述而不作”語出《論語·述而》：“子曰：‘述而不作，信而好古，竊比于我老彭'”， 意思是“傳述舊章而不創作”，遵循古人的記述。孔子的“述而不作”主張反映了儒家思想對傳統的尊重和遵循，體現在文學藝術創作上，“引經據典”成為傳統中國文人必備的寫作方法之一。以唐詩為例，存在所謂的“絕句”和“律詩”的格律，不同詩人，遵循相同的格律和規則，且在詩歌中嵌入諸多歷史典故，形成一種所謂的屬于中國人的“獨特的共享智力語庫”。t同注釋，e 第30頁。因此，在前人的作品上設定私權利，無疑會阻礙對傳統知識的傳承。

四、中國傳統文化與版權保護的沖突分析

（一）與“思想與表達的二分法”的沖突

所謂“思想與表達的二分法”原則，是指將作品分為思想與表達兩方面，著作權法只保護對于思想觀念的原創性表達，而不保護思想觀念本身。只要是思想觀念的原創性表達，且該表達構成具有獨創性的作品，不論該作品的文學藝術水準高或低，都可以成為版權法保護的對象。這也就意味著，只要敢于表達，且作品滿足法定的最低的創造性標準，該獨創性表達就能受到版權法保護，給作者帶來法律上的權利和利益，且在言論自由的憲法權利保障下，并不會因言獲罪，既然“表達”帶來“權利”，為何不勇敢“表達”呢？可見，一方面， 思想與表達的二分法意在避免個人對思想的壟斷，鼓勵對于同一思想的多樣性的獨特表達，以達到繁榮文學、藝術和科學作品創作的目的；另一方面， 其同公民的言論自由這一憲法權利相呼應，構成了西方版權法的核心原則，u思想與表達的二分法原則是憲法保護公民言論自由和鼓勵表達立場的體現。如德國《基本法》第5條第1款即規定每個人都享有以語言、文字和圖畫自由發表、傳播其言論的權利并無阻礙地以通常途徑了解信息權利，并且不得對此進行內容審查。同時，在該條第3款又明確了公民有藝術、科學、研究與教學方面的自由。參見李琛：《關于“中國古代因何無版權”研究的幾點反思》，第105頁。

然而，如上所析，在中國傳統文化中，無論是在哲學層面所抱持的對語言恰切表達“意義”的懷疑態度，還是在倫理層面“謹言”的道德訓誡 ，抑或是傳統文學理論上的“文以載道”主張，均在不同層面上不同程度地壓抑了中國人把內在思想表達于外或者創作作品的沖動，這同版權法保護并鼓勵“表達”而不保護“思想”的原則，在本質上是背道而馳的，具體體現在以下幾個方面：

第一，以儒釋道為代表的中國傳統思想分別從不同的立論點出發，對語言文字在表達思想、傳達真理方面的局限性進行了充滿東方智慧的反思，有其正面意義，但也某種程度上造成了中國人文字表達的惰性。“謹言慎行”的道德訓誡更在倫理層面加深了這種惰性。從表象看，中國古代社會留下了浩如煙海的各類文字著述，但由于不存在現代意義上的言論自由，并且忌憚會因言獲罪，作品題材相對有限，表達形式比較單一，大大影響了作品的自由創作和自由傳播。相較之下，版權法的思想與表達的二分法卻在客觀上起到了鼓勵表達的作用。

第二，由于在文學的功能上，強調文以載道，認為作品的思想或內容比作品的表達形式更為重要，即使一部作品的表達形式多么地具有獨創性，但若其未傳達出社會的主流價值觀，仍會被認為是一部壞作品，甚至面臨被禁止出版及傳播的命運。這種對作品內容的道德性要求，尤其是將道德限定在儒家道德觀念的范圍內，不僅鉗制了思想觀念的創新，作品的內容傾向雷同和腐舊，而且也阻礙了作品表達形式的創新，造成在很長的歷史時期里中國古典文學藝術作品表達形式僵化，“八股文”即為典型例子。

依據版權法思想與表達的二分法，版權法不保護“思想本身”的目的，就是為了避免造成思想觀念上的壟斷，而保護表達，則不僅僅鼓勵了表達形式的創新，而且也通過保護表達，有力地保護了言論自由，從根本上瓦解了對作品進行內容審查的正當性。另外，保護表達實際上也肯認了作品表達形式的獨立價值，其并非只是作品內容的附屬品。尤其是對于一些現代美術和音樂作品而言，帶給人審美體驗的，往往首先是藝術的表達形式，其藝術性即在于其形式的創新及美感，反倒是其所表達的作者的想法，則是仁者見仁，智者見智。

（二）知識“世代共享”傳統阻止將“知識”私權化

正如美國學者安守廉所言，歷史的雙重功能——作為個人道德發展得以實現的工具，以及構成社會關系的內容尺度——形成了一種兩難之境，阻礙把知識成果作為私產的觀念。是否允許將承載歷史力量的特定思想的表達形式進行控制或壟斷，以及控制或壟斷的正當性，取決于共同歷史在儒家的個人道德和集體社會發展的理念中所占據的核心角色。v同注釋，e 第23頁、第29頁。一方面，以“禮”為例，作為中國傳統社會秩序的基礎，是從中國人的共同遺產比如四書五經中獲得其內容與合法性的，禮書和法典具有同等重要的作用。若是將上述智力成果賦予私產屬性，中國的社會結構和傳統價值觀及人格教育將難以為繼。w林端：《儒家倫理與法律文化》， 中國政法大學出版社2002年版，第4頁。另一方面，以唐詩宋詞為例，若是將格律詞牌等詩詞表達形式通過授予私權的形式賦予特定人群，唐詩宋詞的繁榮則不可期。

（三）重“權力”輕“權利”使版權缺乏產生的條件

在中國傳統封建集權政治話語里，“權”意味著權力，是官員和國家機關才享有治理國家和統治人民的“力”。雖然有思想家諸如孟子提出了“民本”的思想，但并不存在西方古代羅馬法意義上的“市民”概念，更不用說民事權利了。這種觀念反映在法律體系上，就表現為法律形式單一、諸法合體、刑民不分、重刑輕民，法即是刑，人們迷信權威，畏懼權力，法律重“義務”輕“權利”，崇尚人治，缺乏民主法治傳統。這從古代中國擁有的發達完善的刑法體系，就可見一斑。x從早期的《呂刑》、《法經》，到《唐律疏議》、《宋刑統》等，都可以說是中國古代的刑法典。直到清末隨著西方列強用堅船利炮打開中國國門，變法運動興起，西方的法律文化及其價值觀開始影響中國社會，民事法律的起草和制訂才提上議事日程。y《大清民律草案》起草工作開始于1907年，1911年8月完成，但至清朝滅亡也未能公布。草案共分總則、債權、物權、親屬與繼承五編。

與中國的情形不同，版權法所產生的歐洲大陸，早在古羅馬時期，就擁有發育相當成熟的市民社會，并出現了《民法大全》這樣一部匯編式法典，奠定了后世法學尤其是大陸法系民法典的基礎。在羅馬法中，物權、債權、人格權等民事權利體系已基本形成，經過漫長歷史的浸淫，“私權利”在歐陸文化中，更易被接受，再加上近代由法國大革命所帶來的“天賦人權”觀念不斷鋪陳和深入人心，因“創作作品或傳播作品而享有權利”的邏輯，就不再顯得突兀。

然而中國近現代對包括《著作權法》在內的西方民事法律的移植，并不可能馬上改變中國人對于“權利”的陌生以及對“權力”的追逐熱情，“權利”在中國傳統法律思想和法律制度中的缺位，使中國人對于自身利益的法律屬性的認知，從根本上不同于西方。即使能夠理解和接受因創作作品而可能給作者帶來某種財產利益或名譽的現實，但在法律層面，卻不會將其上升到民事權利的高度，更何況著作權客體的無形性，更容易導致其財產價值被否定。

事實上，自科舉制度在中國誕生以來，傳統中國文人在“學而優則仕”思想的影響下，很多人可以借由儒家經典、詩詞歌賦的學習，通過科舉成功走上仕途，獲取“權力”，享有對作品的“權利”同享有“權力”比較起來，顯然后者更有吸引力，并是讀書創作的終極目標。范進中舉的悲劇反映的就是中國傳統文人對通過科舉獲取權力的渴望已到達讓人瘋癲的程度。

綜上所述，中國以儒釋道為代表的傳統文化，并沒有隨著中國近現代的民主革命和社會主義建設進程而發生根本性地改變。中國傳統觀念已作為歷史的積淀滲透到中國人的思維方式和行為模式里，中國人對待語言表達的態度、對于語言之于“意義”、形式之于內容孰者重要的認識，以及在法律文化里，對民事權利的輕視等，都還程度不同地存在于中國人的潛意識里。這同版權法鼓勵文學藝術和科學思想表達的立法目的存在內在沖突，同時中國傳統思想中對于作品內容的重視，也與版權法只保護作品表達形式而不保護作品內容的理念大相徑庭。另外，中國法律文化中，“權利”的缺位，使中國人很難理解在作品這樣一種無形的智力勞動成果上，可以享有“權利”，并可以因此獲得利益，這又同中國傳統文人重義輕利的看法，存在不一致的地方。

正如吳漢東教授指出的，中國傳統法律文化具有歷史惰性，中國的傳統文化遺產愈見深厚，其消極精神因素的沿襲就愈見頑固。建立在個人主義、自由主義、理性主義基礎之上的西方知識產權法，移植于義務本位、專制主義、人倫理性的中國傳統文化土壤之中，難免會產生“水土不服”的法律異化后果。z同注釋， j第55～56頁。怎樣消除中國法律文化的歷史惰性，乃是一個困難的課題，需要時間，也需要智慧，絕非一朝一夕之事。而且，這種所謂的歷史惰性，也絕非全然是負面的文化遺產，亦凝結了中國人的生存智慧及法律理念，因此需要采取揚棄的態度。

五、幾點反思

（一）關于在中國版權保護正當性的反思

從上文論述可見，一方面，既然中國版權法是法律移植的產物，而且在世界范圍內，版權法的產生也只有二三百年歷史；另一方面，既然版權制度與文化同中國傳統文化之間存在內在的沖突，且造成了版權法實施中的諸多問題，那么我們難以回避的一個問題就是：版權法的存在和版權保護在中國是否具有正當性。

很多學者對于包括版權在內的知識產權保護的正當性進行過論證，不管其論證的角度是法理學的，還是法制史的，結論幾乎都是：版權法在中國具有存在的正當性，甚至在世界范圍內，版權保護成為政治正確的官方話語。@7一些學者對洛克、盧梭、康德及黑格爾等人的相關理論學說予以梳理，作為知識產權保護正當性的論據，參見魏森：《知識產權何以正當——幾種主要的知識產權正當性理論評析》，載《自然辯證法研究》2008年第5期; 有的學者從信息產權理論的角度論述知識產權制度的正當性，參見馮曉青：《信息產權理論與知識產權制度之正當性》，載《法律科學》2005年第4期; 還有學者創造性提出對價理論，以知識產權中的對價與衡平機制，來論證知識產權保護的正當性，參見徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期，第144～154頁。然而在學術界，尤其是西方學術界，對于版權保護對文化傳播和發展的負面作用的反思聲音也一直不乏于耳。

在《版權文化——知識產權的政治經濟學》一書中，美國學者貝蒂格通過對版權所有權的分析，對版權的兩個傳統意義上的基本哲學假設提出質疑: 第一，版權是否通過金錢上的獎勵鼓勵了藝術和知識創作的生產與傳播？就作者創作行為而言，對版權的經濟保障是否為實際創作者提供了動力? 第二，版權的誕生是否有益于社會整體利益？版權導致的壟斷是否真的能夠導致新思想和新作品的涌現以致抵消知識產權商品的高價格？@8參見曹晉、 楊琪：《傳播政治經濟學框架中的版權文化——論〈版權文化——知識產權的政治經濟學〉》，載《編輯學刊》2009年第3期，第79頁。上述質疑提供了一個反思版權保護正當性的經驗主義角度——從對歷史或現實的經驗觀察中，而非僅僅憑借純粹的理論論證，來思考版權保護的正當性。

首先，如何解釋版權法產生之前，世界范圍內出現的文學藝術的繁榮？

從世界范圍來看，在《安娜法》之前的幾千年里，以希臘文明為代表的史詩、哲學著作及閃耀人性光輝的雕塑作品，構成了世界文化遺產中的瑰寶。而包括中國在內的其他古代文明古國，同樣創作了豐富的文學、藝術作品。以中國為例，不僅擁有唐詩、宋詞、元曲和明清小說等文字作品，而且還出現了像《清明上河圖》這樣的傳世名畫，更不用說《史記》等其他各個歷史時期浩如煙海的歷史著作。如何解釋在沒有著作權保護的情況下，中西古人創作出如此豐富的作品這樣一個事實？ 對此，美國學者波斯納認為，版權法出現之前，作者的寫作成本主要是作者的時間成本，即使沒有版權保護，作者也可以承擔得起寫作的成本。他們很少希望或根本沒有希望從自己的寫作中取得收入。 只有在作者試圖從書籍購買者那里為自己的寫作尋求支付的情況下，版權保護才變得重要。@9波斯納：《法律與文學》，中國政法大學出版社2002年版，第519頁。這足以說明，版權法的存在，并非文學藝術繁榮的充分條件，沒有版權法，依然可以有好作品傳世。

其次，版權法產生之后，是否為實際創作者提供了動力，并鼓勵了藝術和知識創作的生產與傳播？

文學藝術作品所承載的應該是作者的人生觀、價值觀和世界觀，作品的財產價值并不會、也不應該在作者心中占到最重要的地位。正是這種創作的非功利性，促成作品的純粹性和文學藝術價值。我們很難將曹雪芹創作《紅樓夢》的動機歸結為獲得財富的欲望。通過對中國《著作權法》制訂后中國文學藝術發展狀況的簡單的經驗觀察，我們可以窺探到該法對中國文學藝術發展的作用究竟若何。

姑且不論在漫長的歷史長河里，中國人創作出了多少文學藝術杰作，即使是在文革后到1990年出臺《著作權法》之前的那十幾年里，中國還有所謂的“傷痕文學”和“朦朧詩”、“第五代導演”的電影的繁榮，而待到1991年《著作權法》實施之后，無論是文學還是藝術，均開始漸漸走向商業，真正的文學藝術佳作變得乏善可陳。文學藝術一旦同商業利益掛鉤，其純粹性和直指人心的力量就開始喪失。中國當代文學已淪為權力和金錢的奴隸，而非時代的良心所系。#0參見陳季冰：《承認這是一個沒有大師的時代》，載《中國青年報》2008年11月04日 ；余杰：《中國當代文學為何如此卑賤》，http://www.doc88.com/p-905539598060.html44919318.shtml，2013年4月24日。雖然當下中國文學藝術的衰敗，與整個中國社會的經濟發展走向以及市場經濟下中國人價值觀的改變有關，將之歸因于《著作權法》的頒行，是不公平也是不正確的。但無可否認的是，一部作品的市場價值某種程度上成為判斷該作品文學藝術價值的標桿，《著作權法》對作品財產價值的保護，成就了一批暢銷作家，卻也可能使一些好的文學作品因其不夠暢銷而被拒絕出版。我國《著作權法》原本的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法目的，從實證的角度來看，并未很好達成。事實上，從版權產生的歷史背景來看，其誕生本來就是為了滿足出版者的商業利益需要，而非為了作者的權利和利益。

第三，鑒于版權制度與中國傳統文化之間存在內在沖突，以及中國《著作權法》的實施效果，是否可以得出結論：版權保護在中國不具有正當性？

應該看到，中國社會改革開放已30年，《著作權法》頒布也20多年了，中國的社會經濟發展程度到了一個嶄新階段，不能再滿足于做“世界工廠”，特別是2008年我國出臺《國家知識產權戰略綱要》，首次把知識產權問題上升到國家戰略的層面，并明確提出要藉知識產權達成建設創新型國家的目標。“知識產權”開始進入到當代中國社會的主流話語中。《國家知識產權戰略綱要》的出臺時機并非偶然，一方面是中國社會發展到特定階段，中國人原有的價值觀念、生活方式發生了非常大的變化；另一方面，版權法經過20年的傳播，隨著全球化的推進、教育交流的深入，日益為中國人所接受，并同中國傳統話語發生了微妙的融合：市場經濟取代計劃經濟，改變了中國人對于“商人”、對于“利益”的看法。中國人價值觀的變化使對“作品”財產價值的認識成為可能；網絡科技的發展、物質生活的富足使中國人有條件滿足精神生活需求，促進了各種類型作品的創作，漸次改變了中國人對于“表達”的傳統審慎態度，契合了版權法保護“表達”的理念；一系列有社會影響力的案件，潛移默化影響了公眾對版權制度和理念的認識；入世后，中國與西方國家在知識產權領域的多次談判、對話及摩擦，通過輿論宣傳，民眾的知識產權保護意識逐步加強等。可以說，中國當代社會的變遷很大程度上改變了中國人的傳統思維方式，使版權制度得以有效實施的環境得到日益改善。認清中國傳統文化與版權文化之間的沖突，并不是要徹底否定在中國進行版權保護的正當性，而是要客觀解釋在當下中國版權保護面臨的一系列困境背后深層次的文化因素，從而循序漸進，確立符合中國現狀的版權保護水平，并提出中國版權法的本土化依據。

（二） 對中國版權保護水平的反思

目前中國學者中存在的一個較普遍的認知是：中國知識產權法立法之初沒有充分考慮中國的社會經濟發展階段以及中國傳統文化的接受度，立法嚴重超前，存在知識產權的“超保護”狀態， 以至于中國的知識產權立法成為西方一些國家壟斷技術、遏制中國發展的工具，知識產權制度并未切實推進中國的文化發展和經濟利益，反倒是增加了巨大的發展成本。#1比較典型的是我國修訂后的《計算機軟件保護條例》對計算機軟件的保護水平，甚至超過了一些發達國家。參見樓煜華：《TRIPS協議下中國知識產權保護的法學思考》，載 《浙江大學學報》 2004年第1期，第46頁；張玉敏：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第35頁。這種說法存在其經驗觀察基礎，有其合理性。

一個國家版權保護水平的高低是由諸如文化繁榮程度、經濟發展水平、法律傳統觀念及所處國際環境等諸多因素決定的，以美國為例，作為現今世界上的知識產權大國，其版權保護水平的確立和提高是循序漸進，而非一促而蹴的。正是對社會不同發展階段對版權保護的不同需求有清醒的認識，美國直到1989年才加入《伯爾尼公約》，從而在保證自身國家利益的前提下，最大程度上保證了版權保護水平同特定時期社會文化、經濟、法律傳統及國際環境的適應性。而反觀中國版權法的立法和實施進程，不難看出，立法的“拿來主義”與被動性特征，并未對上述要素特別是中西法律文化差異對版權保護水平的影響予以充分考慮，從而在某種程度上造成了立法上的超前性，也正是立法上的超前性間接造成了版權法實施效果的差強人意，并在同西方發達國家在知識產權保護的對話和談判中，落人口實，陷于被動。

（三）對中國版權法本土化的思考

中國版權法始于法律移植，正如本文第二部分所述，法律移植必然會面臨所移植法律同移植國固有文化（包括但不限于）是否相匹配的問題。鑒于中西迥異的文化歷史環境，在中國所進行的法律移植，必然遇到文化的沖突及制度不相匹配問題。 版權法根植于西方法律文化，有其存在的特有文化土壤，而當被移植入中國后，是否能夠良好運作，就取決于是否在中國文化土壤中存在其生存的空間，以及如何通過法律文化改造，使制度與文化的不匹配走向匹配。要達成這樣的目標，進行所謂的法律本土化就必不可少。

所謂的法律本土化，是指在法律移植時應讓受移植的法律經過合理處理與嫁接，使其能滲入到移植國國民的精神和理念之中，進而在本土被理解、消化和接受的過程。#2肖堯輝：《法律移植及其本土化現象的關聯考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。這一過程不僅包括對法律文本和法律制度本身的改造，以使其同移植國的固有法律文化環境相匹配，還包括對移植國的固有法律文化土壤進行改造，使其慢慢符合所移植法律的法律精神和理念。#3肖堯輝：《法律移植及其本土化現象的關聯考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。具體到中國版權法本土化的路徑，至少有以下幾方面的工作需要做：#4肖堯輝：《法律移植及其本土化現象的關聯考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。

1.著作權法在中國實現本土化的原因或意義探討

某種意義上，本文就是圍繞此論題展開，正是因為西方版權文化同中國傳統文化之間存在內在沖突，所以才有必要提出本土化問題。

2. 著作權法在中國實現本土化的契機和現實條件分析

透過中國改革開放30年以來的一些典型社會經濟文化現象，如市場經濟體制的確立、中國人財富觀的變化、“博客”的流行等，分析當代中國人對待“表達”的態度和價值觀的變化，研究這些變化能否提供著作權法本土化的現實條件。

3. 著作權法中國本土化的具體制度建構

如何在中國著作權法中體現中國話語，或者中國文化的因子，是一個復雜而艱難的任務，并非本文所能夠承載的內容。不過據筆者的初步設想，可以通過完善著作權法的“平衡機制”和“彈性機制”（fl exibilisation mechanism），一方面研究如何在保護著作權人利益的前提下，運用合理使用、法定許可等制度，體現中國特有的文化傳統和社會現實需求，如特別要加快對中國民間文學藝術作品的立法保護 ；另一方面通過探討引入更多“開放性概念及一般條款”、 增加法官自由裁量權的彈性空間，以及反思“思想和表達的二分法”的靈活性等問題，找到實現中國著作權法本土化的合理路徑。具體體現為：

（1）關于著作權限制的部分，比如著作權的保護期限、著作權的合理使用、法定許可制度方面，可以通過特定的立法技術，加大法律適用的彈性，比如在列舉式之外，規定合理使用判斷的一般標準，賦予法官司法裁量權，可根據中國的國情，加大合理使用的范圍，以補足列舉式的缺陷，以體現中國特有的文化傳統和社會現實需求。

（2）對于直接體現中國傳統文化藝術的民間文學藝術作品，應盡快出臺相關具體保護辦法，使對民間文學藝術作品的保護不會流于抽象的法律規定，而無具體保護辦法的境地。

（3）對于網絡著作權、計算機軟件的保護，宜調整保護的程度，以適應中國經濟和教育發展的現狀。

結 語

當今包括版權在內的知識產權話語權，仍牢牢地掌握在以美國為代表的西方國家手中。他們不斷批評中國在版權保護執法中的問題，部分原因是其根本不了解甚至不愿意了解中國的傳統文化，特別是不了解中國人對待“表達”的態度與西方有非常大的不同。一味指責并不能解決問題，了解和溝通才是共贏之道。中國的改革開放已經融入到全球化進程中，不可能再后退到封閉時代。但這并不意味著中國的版權制度就要完全擺脫中國傳統話語的影響而全盤西化，在中西話語不斷融合的過程中，還應充分考慮中國具體的社會發展階段，在中國《著作權法》中注入更多的中國話語，使之符合中國國情，而且還要在相關國際組織中提升話語權，使相關國際條約能反映中國的聲音，改變西方話語獨霸的局面。

Copyright law, as one of the carriers of west legal culture, is originated from west countries.The Chinese copyright law was transplanted from west countries passively and without necessary localization. That is why the copyright law does not work well in China. Chinese traditional cultures confl ict with the copyright culture embodied in the copyright rules. The legitimacy of copyright protection should be justifi ed in China. But the localization of copyright law is necessary to defi ne an appropriate copyright protection level in China.

copyright Law; legal transplantation; cultural confl ict; localization

趙克祥，暨南大學法學院、知識產權與法治研究中心副教授

本論文是暨南大學知識產權與法治中心資助課題：“版權制度本土化路徑研究”的成果之一。