論商標顯著性的動態特征
——以認知心理學為視角

劉 媛

論商標顯著性的動態特征
——以認知心理學為視角

劉 媛

顯著性是商標的靈魂，只有消費者才是判斷商標是否具有顯著性，以及顯著性強弱的主體。從個體消費者認知心理學的視角看，他們對商標信息的接受和認知，受到“圖形—背景”、概念等因素的影響，所以商標顯著性隨著這些因素的變化而具有動態特征。同時，消費者不同群體的認知變化也會導致顯著性的動態變化。傳統的商標“五分法”，因其靜態性和對消費者模型的依賴，而較難指導理論和實踐，應該讓真實消費者回歸商標法。

顯著性 動態特征 認知心理 五分法

商標的顯著性是一個符號能成為商標的最基本、最核心的條件，指的是它能夠與具體的產品或服務提供者相聯系，識別產品或服務的不同來源。a張玉敏主編：《知識產權法》，法律出版社2011年版，第283頁。而判斷一個符號是否具有顯著性，以及顯著性強弱的主體則是廣大消費者。從消費者的認知心理學視角看，顯著性不是固定不變的，而是處在動態變化之中，這種特征深深地影響了商標制度。

一、消費者對商標的認知過程

人類通過知覺感知世界。知覺對感覺信息進行提取和加工，以使我們能看見、聽見、品嘗或觸摸到現實中的物體，同時它也指導機體對這些物體做出反應。bM.W.艾克森、M.T.基恩：《認知心理學》，高定國等譯，華東師范大學出版社2009年版，第37頁。當我們處在眾多相互重疊的物體環境中時，知覺分離作為最基本的知覺過程之一，對外界顏色、聲音等刺激作出分析，使我們能夠分辨哪些信息應該屬于一個整體，進而再把這些信息組織成一個獨立物體。根據格式塔心理學說cc 一群在兩次世界大戰之間移民美國的德國心理學家最早系統地研究知覺分離和知覺組織，他們被稱為格式塔心理學家，代表著格式塔心理學說。，最基本的知覺組織原則是完形律，即具有最好、最簡單和最穩定形狀的結構最有可能被知覺為一個物體。還有服從完形律的接近律：空間距離接近的視覺元素容易被知覺為一個整體；相似律、連續律和閉合律等。d同注釋，b 第83頁。以及統一連通性原則，其主要含義是任何具有統一知覺特征（如顏色、亮度、紋理）的連通區域將傾向于被組織為一個知覺單元。e同注釋，b 第87頁。

在認知事物、區分此物與彼物時，我們無意識地遵循著這些規律。比如，消費者在對“康師傅”商標進行認知時，當這三個字以黑色毛筆書寫的字體、大小相近，連續緊湊地出現在方便面包裝上，它們具有統一知覺特征，我們會認為它是一個對象，與同時出現在包裝上其他位置的，以另外字體和大小書寫的“紅燒牛肉面”、“就是這個味兒”、“升級”等字句不是同一物體。此外，包裝中的面條圖案顯然與這些文字不是同一物體。實驗發現，3個月、5個月和9個月的嬰兒可以運用接近律來認知事物，但是基本上忽視其他格式塔知覺原則，而成年人則能夠運用多種格式塔原則來認知事物。fM.W.艾克森、M.T.基恩：《認知心理學》，高定國等譯，華東師范大學出版社2009年版，第85頁。這說明，人類需要經過知覺學習才能良好地運用各種知覺組合律，而有意識和無意識的知覺學習貫穿了個體成長的全過程。

在把此物與彼物區分開后，進一步需要完成把它們“看成”什么的過程，即需要判斷不同物體的含義，才能對其進行正確的利用。“看成”的過程是由對所看物體的知識決定的，我們需要把從視覺環境提取的信息與儲存在記憶里的物體信息關聯起來，進行匹配、對比。在這個過程中，“概念”起到了非常關鍵的作用，它參與到知覺、學習、記憶和語言使用過程的中心環節，被稱為“心理膠水”，它把我們認知的過去世界與現在的世界相聯系。尤其是在認知新事物時，人類通常只有依賴概念才能明白到底發生了什么。人類對于概念的理解和學習很復雜，認知心理學目前提出的理論都有一定正確性但又無法完整地概括，但是它們卻反映了一個現實，那就是概念的學習和運用要受到先前知識和經驗的影響，同時隨著情景的變化又顯出多變性和不穩定性。

生產者在商品上使用特定標識最初是為了與他人的產品相區分，同時出于保持交易長久持續的考慮，這些標識應當容易被消費者記住，而且能夠廣為傳播。因為物體的明顯性對長記憶非常關鍵，并且為了在交易中發揮一些特定功能，所以商標在其發展歷史中，演變出一種特有的屬性，那就是顯著性。與一般詞匯在構成和使用方式上有很大差別的具有顯著性的商標，成為商業社會得以正常運行的重要因子之一。人們在每時每刻接觸無數的商品時，對于商標這一概念形成了某種原型或樣例，大概包含標示來源、與普通詞匯不同、非直接描述產品、出現在商品或包裝上的特殊位置等特征。當我們再次接觸已經儲存在記憶中的標識，或者首次面對有類似特征的標識時，就會認為這是屬于“商標”這一概念下的物體。這就是消費者認知商標的過程。

二、商標顯著性的動態特征

商標顯著性是其能識別產品來源的能力。但是否能識別，判斷權并不在商標權人手中，而是由消費者裁判。因此結合消費者認知心理活動研究商標顯著性，就成為一個突破口。而從認知心理學的視角看，消費者對商標的認知并不是如立法者想象的那么簡單。當有了關于商標的概念后，消費者對外界刺激的接受和判斷還受到認知環境的影響，同時群體認知的變化也會導致商標顯著性在市場中的變化。

（一）“圖形—背景”變化導致的商標顯著性動態特征

環境中充滿了成千上萬的物體，時刻都在向我們的感官發出各種刺激，但是人類的信息加工系統能力有限，無法對所有刺激感官的信息都進行完善的加工。通常，大腦把注意力集中在一個認知對象的圖案上而忽略了周圍其他的圖案，這就是認知心理學所稱的“圖形一背景分離現象”。g劉國輝：《當代語言學理論與應用研究》，中國社會科學出版社2010年版，第188頁。而與背景差異較大的圖案更容易吸引注意力。當我們的感官體系注意到刺激后，下一步就是對刺激的信息內容進行組織、類化、推論等，結合已有的概念進行解讀。所以當商品包裝上五顏六色的文字和圖案被展露在消費者面前，我們通常會注意在顏色、圖形等方面最突出的物體，但是這些最突出的有可能不是商標。

為了研究“圖形—背景”組成的認知對象在消費者認知商標中的影響，有美國學者Thomas R. Lee做了一系列相關實驗。hThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.他的團隊以同樣的描述性詞匯“wonderful”使用在假設巧克力椰子餅干的包裝上。隨著包裝顏色、背景等認知環境的影響，消費者對其是否是商標的判斷產生變化。實驗如下（見圖1）。

圖1

第一種是典型的商標使用，即在突出的地方，以吸引人的顏色圖案突顯商標。第二種是弱商標使用，顏色圖案都不是很突出。第三種被研究者定義為非商標使用1，因為它是如此平常而不起眼，很容易被消費者忽略。第四種是非商標使用2，wonderful這個單詞只出現的包裝右下角，需要仔細觀察才能找到。最終，第一種方式中有80%的受訪者認為該詞標示了商品來源，第二種方式有70%，第三種僅有33.3%，第四種僅有26.7%。雖然同一個詞匯，不同的四種使用方式，出現截然不同的結果，這表明，“圖形—背景”的變化使得標示來源的商標顯著性也隨之變化。而目前我國的《商標法》、《商標審查標準》，以及其他很多國家的商標法律，都只對商標符號本身的顯著性進行規定，并不考慮其使用方式。雖然如何使用和標志商標是商標權人的自由，但是該實驗證明，只有一種容易被認為是識別商品和區分單一來源或貨物原產地的方式“使用”，才是作為商標的使用。iThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.而商標使用方式的變化，也直接影響顯著性的有無和強弱。

（二）群體認知變化導致的商標顯著性動態特征

商標顯著性的動態特征還表現在，隨著商標使用范圍和時間的變化，消費者群體對顯著性認知的變化。這種群體認知變化在通用名稱問題上體現得尤為明顯。對于通用名稱能否成為商標的問題，美國法院多年來的態度也左右搖擺。1946年的《蘭哈姆法》雖然沒有明確表示通用名稱可以作為商標，卻規定注冊商標在任何時候成為商品或物品的通常描述名稱時，都可以被撤銷。但是法院的做法卻不盡相同，曾有一段時期，法院傾向于即使通用名稱獲得了第二含義，也不能使其成為注冊商標。在J. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company案jJ. Kohnstam, Ltd. v. Louis Marx and Company, 280 F.2d 437, 440, 47 CCPA 1080 (1960).中，法官認為，不管通用商標的使用者投入多少時間和精力來推廣他的產品，無論他多么成功地獲得了公眾對此的識別，都不能成為注冊商標。在同時期的其他案件中，如Weiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co.案kWeiss Noodle Co. v. Golden Cracknel and Specialty Co., 290 F.2d 845, 48 CCPA 1004 (1961)，還有Application of Searle & Co., 360 F.2d 650, 53 CCPA 1192 (1966)。，法院也都持這樣的觀點。

但是有法院卻持肯定態度。在著名的Bayer Co. v. United Drug Co.案lBayer Co. v. United Drug Co., 272 F. 505, 510 (S.D.N.Y. 1921).關于Aspirin（阿司匹林）商標的糾紛案中，由于拜耳公司早期生產的Aspirin牌乙酰水楊酸包裝簡陋，加上當時美國醫生銷售藥品的方式，導致美國公眾把Aspirin作為乙酰水楊酸的通用名稱，但是具有專業醫學知識的醫生和零售商卻能夠區分其來源。所以法官判決，在以普通消費者為銷售對象時，允許被告在裝有50及以下粒數的瓶子或盒子的包裝上只表明“Aspirin”字樣，但是出售給零售商時必須使用乙酰水楊酸的稱謂，并且船運時必須在密封的容器上標明乙酰水楊酸和被告的名稱。該判決秉持了這樣一個理念，即應該分別看待商標所面對的不同相關公眾，對于因商標所有人自己推廣成為通用名稱的商標，在那些沒有成為通用名稱、第二含義仍然存在的市場，該商標仍然應該保護。法院在判斷消費者對一個詞匯的理解時，考慮相關公眾的所有組成部分，避免了當某一商標在一些市場上還具有顯著性時就被冒然認定為“通用名稱”，而給商標所有人帶來損失。類似的態度在 King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin IndustriesmKing-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Industries, Inc., 321 F.2d 577 (2d Cir. 1963).關于Thermos（熱水器）商標案中也有所體現。在通用商標的認定和處理標準混亂之時，這種做法受到了美國學者的肯定，贊賞該標準在通用名稱問題上確立了一項更精確、更公平的規定，也與《蘭哈姆法》保護商標所有人有價值的經濟利益的主要目標一致。nCarol A. Melton，Generic Term Or Trademark?:Confusing Legal Standards And Inadequate Protection，The American University Law Review,Vol. 29:109.p133.因此，簡單地認為通用名稱不能成為商標的觀點是粗糙的，同時也與現實生活中相關公眾的認知相背離的，也進一步證明了商標顯著性具有的隨著群體認識變化而變化的動態性，以及可能因時間而消逝或取得與增長，所有這些變化最終都取決于消費大眾對商標之信賴與愛好之心理狀態。o曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第131頁。

三、商標“五分法”理論

經過上述分析，我們發現，消費者面對五花八門的商品和商標時，會產生更多更復雜的認知心理活動，使得商標顯著性展現出一種強烈的動態性，這與商標法傳統“五分法”和“第二含義”理論有較大不同。

傳統上，為了便于分析和認識商標，人們根據不同的標準把它們劃分為不同種類。根據顯著性的不同而對商標進行區別對待的做法，在美國判例中也早已有之。1872年，在Delaware & Hudson Canal Co. v. Clark案中，法院認為，通用名稱以及僅僅描述商品或其品質、成分、特性的名稱不能作為商標，對其獨占使用也無資格受到法律保護。pDelaware & Hudson Canal Co. v. Clark, 80 U.S. (13 Wall.) 311, 323, 20 L.Ed. 581 (1872).1905年，美國《商標法》除了給予在其頒布前已經排他使用10年的商標以認可，對這兩類商標亦是相似規定。后來，隨著商業貿易繁榮和技術進步，描述商標因其出色的廣告宣傳功能受到生產者的青睞，在市場中發揮著越來越重要的作用。考慮到現實情況，1920年在對《商標法》進行修改中，允許描述性標志在商業中使用滿一年，即可在副注冊薄上注冊。此后，1946年《蘭哈姆法》對描述商標明確提出了受法律保護的前提，即申請人已在商業中使用商標，在其商品上獲得了顯著性，通常這一條件被稱為“第二含義”。

1976年，在Abercrombie & Fitch v. Hunting World案中，Friendly法官以受商標法保護的資格和程度，按順序把商標分為四類，即通用商標（國內亦稱“通用名稱”，本文亦同）（Generic Marks）、描述商標（或敘述商標）（Descriptive marks）、暗示商標（Suggestive Marks）、任意商標（Arbitrary Marks）或臆造商標（Coined or Fanciful Marks）qAbercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).。后來人們把第四種商標類型明確區分開，成為“五分法”。通用名稱是某類商品、服務的名稱。描述商標是對所標示的商品或服務的特征、質量、性能等直接描述的商標。暗示商標與商品或服務沒有直接、明顯的聯系，通常以暗示、隱喻的手法提示商品的屬性或某一特點。r彭學龍：《商標顯著性新探》，載《法律科學》2006年第2期，第62頁。任意商標是采用現有的、與商品或服務沒有聯系的詞匯的商標。臆造商標是采用杜撰的、沒有特定含義的詞匯組成的商標。在美國，該分類法以此案命名，稱為“Abercrombie分類法”。

“五分法”建立在顯著性分為固有顯著性和通過使用產生的理論上。前者是某些符號因其構圖、文字等內容的獨特性，天然地適合用作商標，公眾也容易把其與特定產品來源相聯系。后者是指普通的符號通過商業使用產生了與原屬含義不同的，以指示產品來源為其意義的“第二含義”。由于使用和判斷方便，該理論及其“五分法”被廣泛運用，對現有商標制度和觀念影響深遠。在注冊取得為主的制度中，對尚未使用的標志，商標審查員只能以商標“固有的顯著性”強弱來推斷其在商業活動中區別和標明來源的能力，再給予是否注冊的判斷。對于暗示商標、任意商標和臆造商標，審查員認為由于它們的“固有顯著性”較強，幾乎自動或很容易地表明其為一個商標。而描述商標和通用商標被視為沒有固有顯著性，不易被消費者自動視為指示來源的商標，而較難被注冊和給予保護。

四、顯著性動態特征對商標“五分法”的修正

事實上，消費者對商標的認知由于很多因素的影響而處在變化之中，并非“五分法”的靜態認知。當他們面對的標志與商標的概念有類似的情況，就極有可能認為那是商標，而不管是“五分法”中哪一類。上文提到Thomas R. Lee在其實驗中，也設計了一系列以“五分法”為基礎的實驗，來檢驗消費者對五類商標是否如我們假設的那樣認知度依次遞減。其中一個實驗是，其團隊精心設計了四組不同商品的商標包裝，在突出地方填入描述性和暗示性詞匯，來測試前者的顯著性是不是真的比后者弱，而使消費者不輕易把它看做商標。他們選擇了930名在過去一年中購買過有關產品的消費者參與實驗。為與上述圖1的實驗對應，仍節選其中的巧克力椰子餅干的包裝為例，sThomas R. Lee. "An Empirical and Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctiveness." (2009).http://works.bepress. com/thomas_lee/3/。2013-6-10.如圖2：

圖2

參加實驗者被要求對這些詞匯是否表明來源進行判斷。實驗數據顯示，100%和86.7%的參與者認為描述成分、特性的“Chocolate Abundance”、“Chocolate Choice”是標示來源的；93.3%和96.7%的人認為贊賞類描述詞匯“Wonderful”、“First Class”能標示來源；93.3%的人都認為描述商品使用和效果的“Celebrate”、“Relax”具有該性質。暗示商標“Party Hat”和“Island Breeze”有96.7%和100%的成績。實驗數據一方面支持了通常認為的暗示商標比描述商標的顯著性可能略強；另一方面也反映出，描述性詞匯被作為識別來源的商標比例只比暗示性詞匯稍低，但是仍然保持在高比例，差距并不大。這種較少差距，不足于令它被加上額外的法律證明義務。而實驗參與者是有購買經歷的消費者，也驗證了以上所強調的在認知過程中過往經歷形成的“概念”的銜接作用，以及群體認知在商標認知中的影響，如果再進行不同無購買經歷參與者比例的比較，實驗數據也應會有變化。

在這個基礎上，結合第一個“圖形—背景”變化的實驗，我們可以得出，消費者對商標是否具有顯著性的認知，與商標本身、商標使用方式、認知群體等皆有關系。而把商標顯著性看作靜態并且以此“五分法”為基礎構建商標理論是與他們的認知不符的。

“五分法”在商標理論中長久地占據一定地位，被廣泛運用于商標行政程序、司法審判和學術研究中。它是在審查某個符號是否符合注冊條件的語境下進行的靜態分類，忽略了商標顯著性的本質和其動態特征，混淆了判斷商標顯著性的關鍵主體是真實的消費者。其對消費者認知的假設模型太過單純簡單，消費者所處的社會關系、商標所在的環境等因素被忽略。同時，該分類方法也無法解決現實中各類商標之間的邊界模糊、每種類型難以明確帶來的問題。這種以固有顯著性為標準同樣造成了商標的判斷更趨主觀和隨意化。著名商標學者麥卡錫教授曾警告，律師和法官不應把“描述——暗示的二分法”作為一種具體和客觀的分類系統來欺騙自己，而案件中觀察者的心理彎曲顯然在這兩種情況下起到了重要作用。tJ. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.New York:Thomson West Press,1999. P.11-120.

過分依賴“五分法”其實是對理性消費者模型的濫用，要實現商標法制度對生活的真實回應，就應當讓真實的消費者回歸商標法。所以，更進一步接近消費者真實認知狀態的調查問卷應該得到更多關注。如果說以前由于技術限制，調查問卷的客觀性受到質疑，那么隨著多年來調查問卷在證據制度中的市場調查第三方的大量出現，以及調查問卷科學性的提高，其成為能夠證明消費者認知狀態的有力證據，這為真實消費者回歸商標法提供了支持。

從商標結構上看，其主要由形式上的符號和實質上的識別功能組成，前者是由文字、圖案、顏色、聲音、氣味等組成的能為人們感知的符號，后者是該符號指示產品來源的能力。而所謂的固有顯著性只是對該符號的判斷，只有通過市場反復使用，該符號才能具有發揮溝通經營者與產品聯系的橋梁作用。所以，沒有天生的商標，商標只能是市場作用和選擇的結果。u而調查顯示，在市場里顯著性最強的那一批商標中，暗示商標和描述商標占有相當比例。如在2013年BrandZ 發布的全球商標價值100強中，“Coca-Cola”（可口可樂），“中國移動”，“Walmart”（沃爾瑪），“eBay”，“FedEx”（聯邦快遞）等很多著名的暗示商標或描述商標榜上有名。v

同時上述實驗和案例也證明，“五分法”要求暗示商標和通用名稱證明的“第二含義”，也并不需要滿足如法律規定的使用時間、范圍、銷量等因素，在商品包裝和商標使用方式上進行一定改變就可能使消費者產生認知變化，從而認可某個標志為商標。但是不是“第二含義”就沒有存在的價值，而直接用消費者調查問卷替代之呢？答案是否定的，“第二含義”的制度價值并不是商標獲得顯著性，而是在于防止公共領域被商標權圈占，所以必須要求商標權人在對描述性詞匯獲得商標權之前，付出更多的努力和承擔更多的義務。

總之，消費者作為商標制度的核心主體，從他們的認知心理視角審視商標的顯著性，將會使我們對商標制度有一個更全面、更切合實際的理解，從而在一定程度上避免制度與現實脫節的問題，實現商標法制度對生活的真實回應。

Distinctiveness is the soul of trademark, only consumers can tell weather a trademark has distinctiveness or not and how strong it is. From the perspective of individual consumer cognitive psychology theory, the way of how consumers getting and knowing trademark message is affected by factors like“Graphics-Background”, conception and so on. And with these factors changing, trademark's distinctiveness obtaining dynamic characteristics. Meantime, the change of cognition of different consumer groups also will result in the change of distinctiveness. The traditional trademark fi ve-division method is static and much depends on consumer molds, thus, it is hard to guide trademark theory and judicial practice. And real consumers should back to the trademark law.

distinctiveness; dynamic characteristic; cognitive psychology; fi ve-division method

劉媛，西南政法大學2012級知識產權法學博士生