國際版權網絡侵權的法律適用問題研究

胡 超

國際版權網絡侵權的法律適用問題研究

胡 超

隨著互聯網的普及以及網絡技術的發展，近年來國際版權網絡侵權案件的數量急劇上升，而且往往涉及眾多國家。目前世界上的四個典型提案為了應對國際版權網絡侵權的無處不在性，均規定了“無處不在之侵權”法律適用規則，通過適用單一法以避免適用多國法所帶來的訴訟困境。通過分析四個提案中的相關規定，建議我國應借鑒CLIP原則和日韓共同提案中的相關規定，規定知識產權無處不在之侵權應適用最緊密聯系地法，同時規定“回歸屬地性例外”。此外，考慮到間接侵權救濟對于版權人權利保護的重要性和便利性，我國法律應當同時規定知識產權間接侵權適用被請求保護地法，知識產權無處不在之間接侵權適用與間接侵權關系最密切聯系地法。

版權 網絡侵權 法律適用規則 無處不在之侵權

前 言

版權與其他知識產權（專利權、商標權等）的不同之處在于版權人一旦完成作品的創作即可享有版權，而無需登記或注冊。由于《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）和《與貿易有關的知識產權協議》成員的廣泛性a《伯爾尼公約》的成員國目前有167個，http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?treaty_id=15（2014年5月14日）；WTO的成員方目前有159個，http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm（最后訪問日期：2014年5月14日）。以及國民待遇原則，一成員國民創作完成的作品可在世界上大多數國家獲得版權保護。同時，由于互聯網的普及，對一國國民所創作作品的網絡侵權行為可能遍布世界。正是由于版權的特殊性以及互聯網的普及性，近年來國際版權網絡侵權案件的數量急劇上升，而且往往涉及眾多國家。多邊公約僅僅是對各國的版權立法提出要求，版權人的權利救濟仍需在各國的司法機構進行。因此，法律適用問題成為各國法官在國際版權網絡侵權案件中需要解決的重要問題。

一、現行國際版權網絡侵權的法律適用規則

目前世界上主要國家均未對國際版權網絡侵權的法律適用做出特別規定，因而國際版權網絡侵權的法律適用規則依然遵循國際版權一般侵權的法律適用規則。

（一）美國國際版權侵權的法律適用規則

美國聯邦第二巡回上訴法院和第九巡回上訴法院在處理國際版權侵權案件時采用了不同的法律適用規則。

1. 聯邦第九巡回上訴法院所采用的法律適用規則

在著名的Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co.一案中，聯邦第九巡回上訴法院認為，即使導致美國境外版權侵權的授權行為（間接侵權）發生在美國境內，美國版權法也不能適用。bSubafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088, 1095(9th Cir. 1994).Subafilms案的判決被認為是對版權屬地性的嚴守。在此案中法院以不方便法院原則拒絕裁決境外版權侵權部分。cId. at 1099.然而，第九巡回上訴法院在該案中的判決理由存在兩個問題：

第一，從沖突法的角度看，第九巡回上訴法院在Subafi lms案中的判決理由是有瑕疵的，因為其混淆了管轄權問題與法律選擇問題，認為不方便法院的理由在于美國版權法域外適用效力的缺乏。dId. at 1097-1098.如果一個法院對一個案件有管轄權，并不意味著法院地法將自動適用于該案件。管轄權和法律選擇是兩個相互獨立的問題。

第二，第九巡回上訴法院認為，《伯爾尼公約》第5條第1款的規定，即國民待遇原則是法律選擇規則。法院認為，“盡管國際條約沒有明確規定法律選擇規則，但國民待遇原則意味著版權的屬地性。”eId. at 1097.即“適用的法律應當是侵權行為地的版權法，而非版權人所屬國法或作品首次出版地法。”fId. at 1097.

2. 聯邦第二巡回上訴法院所采用的法律適用規則

聯邦第二巡回上訴法院所判決的Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc.一案被認為是版權法法律選擇問題方面最著名的案件之一。該案涉及在紐約對在俄羅斯出版的報紙文章進行未授權的發行。在該案中，法院認為，現存的法律均未對版權侵權案件確立合適的法律選擇規則，因而決定創設自己的規則。gItar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc., 153 F.3d 82, 90 (2d Cir. 1998).這表明法院并不認為國民待遇原則是有效的法律選擇規則。“國民待遇原則僅僅表明如果侵權行為地法適用于版權保護的實體問題，該法應當同時適用于國外和國內的作者。”hId. at 89.

在該案中，針對版權侵權問題，法院從利益分析角度出發適用了侵權行為地法。法院認為，在該案中針對侵權問題適用美國法是理所當然的選擇，因為侵權行為發生在美國，并且被告是一家美國公司。iId. at 91.

然而，第二巡回上訴法院從利益分析角度出發選擇適用侵權行為地法可能導致多國法的適用。這一點在版權網絡侵權案件中最為明顯。例如，X經常居住在A國，X將未經作者Y授權的作品上傳到位于B國的服務器上，作品在世界大多數國家均可獲得版權保護（包括A國、B國、C國、D國、E國），侵權作品隨后被C國、D國和E國的公民下載。在這個假設的案例中，侵權行為地可能是作品上傳者X的經常居住地國A國，但這會導致侵權者選擇居住在提供較低版權保護的國家從而減輕或逃避責任；侵權行為地同樣可以是服務器所在地國B國，但這也會導致服務器提供者選擇將服務器設在提供較低版權保護的國家從而減輕或逃避責任；jJames Savage, The Pirate Bay plans to buy island, Jan. 12, 2007, http://www.thelocal.se/6076/20070112/, last visited May 12, 2014.此外，侵權行為地還可能是侵權人的經常居住地國，而這會導致C國、D國、E國等多國法律的適用。在這樣的案件中，法官需要花費大量時間和精力查明案件事實，案情的復雜性會導致訴訟時間長、訴訟成本高。

從這兩個案件中我們可以看到，目前美國法院在國際版權侵權的法律適用方面尚未形成一致做法。

（二）歐盟國際版權侵權的法律適用規則

2007年7月11日，歐洲議會和歐盟理事會通過了《關于非合同義務法律適用的864/2007號條例》（以下簡稱《羅馬Ⅱ條例》），kRegulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to noncontractual obligations (Rome II), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32007R0864:en:NOT, last visited May 12, 2014.其中第8條對知識產權侵權的法律適用作出了具體的規定：“ （1）因侵犯知識產權而產生的非合同義務，應適用知識產權被請求保護地法律。……（3）根據本條所適用的法律不得因第 14條規定的協議而減損。”

可以看出，在版權侵權方面，一般適用版權被請求保護地法律。第3款規定排除當事人意思自治可以推斷是出于對適用權利被請求保護地法原則的強調。

（三）中國國際版權侵權的法律適用規則

我國《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《適用法》）第50條規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”

在國際版權侵權法律適用方面，《羅馬Ⅱ條例》與我國《適用法》的一般規定相同，均是適用被請求保護地法律，不同之處在于，《羅馬Ⅱ條例》排除當事人意思自治，而《適用法》允許當事人選擇適用法院地法律。

然而，被請求保護地法律在國際版權網絡侵權案件中的適用同樣面臨挑戰。在前述的假設案例中，作品在哪些國家被下載，意味著作者在這些國家所享有的版權被侵犯了。根據被請求保護地法原則，法院就必須適用這些國家的法律。因此，可以看到被請求保護地法原則同樣會導致多國法的適用，使法官承受過重的負擔，從而導致訴訟過程冗長、訴訟成本高。

由于國際版權網絡侵權的普遍存在性，為了提高訴訟效率，國際版權網絡侵權應當適用單一法。

二、國際版權網絡侵權法律適用規則的四個提案

為了回應涉及知識產權通過國際互聯網傳播所產生的新問題，世界上多個機構提出了自己創制的調整跨國知識產權糾紛提案，主要有美國法學會（ALI）制定的《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇及法院判決原則》（以下簡稱ALI原則）、慕尼黑馬克斯普朗克知識產權、競爭與稅法學會制定的《關于知識產權法律沖突之原則》（以下簡稱CLIP原則）、由日韓學者共同提出的《關于知識產權的國際私法原則》（以下簡稱日韓共同提案）以及日本學者提出的《有關知識產權的管轄權、法律選擇及外國判決的承認與執行之透明度提案》（以下簡稱透明度提案）。

這四個提案均為“軟法”，期望法院與糾紛當事人“自愿地”適用。這四個提案希望對各國現有沖突法規則的漏洞或模糊之處起到補缺作用。

這四個提案均涵蓋跨國知識產權糾紛的管轄權、法律適用和外國判決的裁判與執行，但本文僅從國際版權網絡侵權法律適用的角度出發分析相關規則。ALI原則、CLIP原則和日韓共同提案針對國際版權侵權所規定的法律適用法均為被請求保護地法，lALI Principles 2008, §301 (1)(b); CLIP Principles, Final Text 2011, §3:601(1); Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan 2010, §304.而透明度提案針對國際版權侵權所規定的法律適用法為知識產權實施結果發生地。mm Transparency Proposal 2009, §301.此外，針對互聯網環境下的無處不在之侵權（Ubiquitous Infringement），這四個提案都分別作出了相關規定。

（一）ALI原則

ALI原則第321條規定了“無所不在之侵權的適用法”：

1.當侵權行為無所不在并且涉及多國法律時，法院就……知識產權的侵權和救濟可選擇適用與爭議關系緊密的一國或數國法，由例如以下因素證明：（a）雙方當事人的居住地；（b）雙方當事人關系集中地；(c)雙方當事人侵權行為的程度；以及（d）雙方當事人侵權行為所面向的主要市場。

2.即使有第1款規定所指向的一國或數國，一方當事人可以證明適用爭議所涉及的其他國家法律，與適用已選擇的準據法會產生不同結果的，法院在決定責任及救濟的范圍時應考慮此種差異。

（二）CLIP原則

CLIP原則第3:603 條規定了“無所不在之侵權”：

1.經由網際網路等無所不在之媒介而實施之侵害，如其侵害被主張系于得接收其訊號之各國實施者，法院就其所生之爭議，得適用與該爭議關系最切之國之法。知識產權之存在與否、期限、限制及范圍等問題，系于侵害之訴訟中以附隨問題被提起者，上述規則亦適用于此等問題。

2.法院決定何國與侵害之關系最切時，應考量所有相關因素，尤其下列各項：（a）侵害者之慣常居所；（b）侵害者之主營業所；（c）使侵害在整體上加遽之實質行為之實施地；（d）侵害所造成之損害，與侵害之整體有實質關聯之地。

3.縱有第1項及第2項規定應適用之法律，任何當事人均得證明，涉及爭議之一國或數國所適用之法律，與為其判決最重要部分之爭議所應適用之法律，規定不同。除適用此等不同之各國法律，將導致結果不一致，而應于決定其救濟時，考量其不同之處外，法院應予以適用。

（三）日韓共同提案

日韓共同提案第306條規定了“無所不在之侵權”：

1.知識產權侵權在不特定且多個國家產生或已產生的，法院對該侵權的全部適用最密切聯系地法。

2.法院決定哪國有最密切聯系時，必須考慮下列要素：（1）被作為侵害知識產權的人的經常居所。但引起侵權的行為是在特定的營業所的活動中產生的，該營業所為經常居所；（2）引起侵權的主要行為地、面向國及該侵權的主要結果發生地；（3）權利人的主要利害關系的中心地。

3.在前2款中，作為知識產權侵權糾紛的先決問題，知識產權的取得、有效性、權利的內容、終止、轉讓可能性及轉讓對第三人的效力被爭議的，該先決問題也服從于前2款規定的準據法指定原則。

4.不拘于第1款及第2款，當事人可以證明適用一個或多個知識產權侵權地國法，與適用依第1款及第2款而決定的準據法會產生不同結果的，法院限于不產生判決的沖突，對責任及救濟的范圍適用該法。

（四）透明度提案

日本透明度提案第302條規定了“無所不在之侵權”：

1.當侵權行為無處不在時，知識產權侵權應適用知識產權侵權所導致的損失最大或將來最大的國家的法律；

2.當針對某一國家適用第（1）項所規定之法律而產生的結果極度不合理時，根據該法所決定的責任或救濟不適用于該國。

這四個提案中所規定的“無處不在之侵權”法律適用規則主要是為了應對知識產權網絡侵權的情形。nRita Matulionyte, Law Applicable to Copyright: A Comparison of the ALI and CLIP Proposals, Edward Elgar Publishing, Inc., 2011, p.167.雖然“無處不在之侵權”法律適用規則未對版權和其他知識產權做出區分，但由于專利權和商標權基于注冊登記而產生，所以專利權和商標權的侵權一般缺乏“無所不在性”，因而“無所不在之侵權”法律適用規則主要針對的是版權網絡侵權的法律適用問題。

可以看出，當存在無所不在之侵權時，ALI原則、CLIP原則和日韓共同提案所規定的法律適用法基本相同，是與爭議關系（最）緊密的一國（或數國）法，而透明度提案與前三個提案有較大差異，規定應適用知識產權侵權所導致的損失最大或將來最大的國家的法律。

三、對四個提案中“無處不在之侵權”法律適用規則的評析

（一）對前三個提案中“無處不在之侵權”法律適用規則的評析

前三個提案中的“無處不在之侵權”規則為國際版權網絡侵權的法律適用作出了較好的規定，同時融合了統一性與屬地性。單一法規則的缺點——容易導致“挑選法院”——也被最密切聯系規則解決。因為在決定最密切聯系地時需要考慮很多因素，很難被預見，因而可以避免潛在的侵權人采取規避措施。同時，屬地性的保留也意味著即使在網絡環境下，各國主張各自的版權政策也是有價值的。

然而，前三個提案中“無處不在之侵權”法律適用規則也同樣存在一些問題：

1. 與爭議關系“緊密”的“一國或數國”法 //最密切聯系國法

前三個提案也存在著一定的差異。ALI原則在一般規則中規定適用“與爭議關系‘緊密’的‘一國或數國’法”，而CLIP原則和日韓共同提案在一般規則中規定適用與爭議關系最密切聯系國法。

因而，可以看出，ALI原則所規定的“一國或數國法”意味著并非在每個案件中總是適用單一法，發生在不同國家的侵權行為可以適用不同國家的法律。例如，一個網站明確針對德語國家（主要是德國、奧地利和瑞士），并且這三個國家在案件的關鍵問題上有差異，那么根據ALI原則，法院就有可能決定同時適用這三個國家的法律。

然而，ALI原則的這一規定存在著三個問題：

首先，“回歸屬地性例外”即是對適用單一法方法的背離，允許在適用最密切聯系國法的情況下同時對某些問題適用另一國法律。如果在一般規則中已經規定可以主張適用多國法，那么一般規則似乎就與“回歸屬地性例外”部分重合了，“回歸屬地性例外”也就顯得多余了。

其次，規定“一國或多國法”很可能是為了放寬嚴格的單一法規則，但是“回歸屬地性例外”已經放寬了單一法規則。在這種情況下，再規定“一國或多國法”會導致為提高訴訟效率而設置的單一法規則形同虛設。

再次，ALI原則規定與爭議關系“緊密”的一國或數國法，那么“緊密”的程度究竟如何就不得而知了。一般情況下可以發現很多與爭議具有緊密聯系的國家。更何況，法院地法通常與爭議是有緊密聯系的，因為法院對爭議具有管轄權就意味著法院地與該爭議具有一定的聯系。這樣一來，法院在案件中一般會首先考慮法院地法與爭議是否具有足夠緊密的聯系，而非調查與爭議具有最緊密聯系的單一法。oId. at 173.

因此，本文認為，CLIP原則和日韓共同提案中所規定的“最密切聯系地法”是真正的單一法規則，因而更為合理。

2.間接侵權法律適用規則

ALI原則第301條的官方評述規定“對侵權行為的協助行為也適用主侵權行為的法律適用法”。pSee ALI Principles 2008, §301, comment h.然而，作為對一般版權侵權法律適用規則（即適用被請求保護地法）的官方評述，這條規定是否適用于“無處不在之侵權”的間接侵權是不明確的。

然而，即使這條規定適用于“無處不在之侵權”的間接侵權，本文認為這條規定也是不合理的。因為在同時存在直接侵權和間接侵權的國際版權網絡侵權案件中，由于直接侵權人往往是居住在世界各地的個人，而間接侵權人往往是公司，例如網絡服務提供商。由于公司往往具有比較雄厚的經濟實力，因而版權人通常會直接起訴間接侵權人。qGraeme B. Dinwoodie, Rochelle C. Dreyfuss & Annette Kur, The Law Applicable to Secondary Liability in Intellectual Property Cases, 42 NYUJILP 201, 213(2009).如果無處不在之侵權的間接侵權也適用直接侵權行為的法律適用法的話，就意味著法院必須先確定與直接侵權關系最密切之國之法，這樣法院必須同時調查直接侵權的案件事實和間接侵權的案件事實。如果不這樣規定的話，法院可僅僅調查間接侵權的案件事實，從而確定間接侵權的法律適用法。

CLIP原則第3:604條規定了一般間接侵權的法律適用法以及網絡間接侵權的法律適用法。

CLIP原則第3:604條第（1）項規定：“責任之發生，系以誘引、共同造成侵害或使侵害加遽之行動或行為為依據者，其應適用之法律，除第2項另有規定外，為該侵害應適用之法律。”即間接侵權應適用直接侵權之法律適用法，此即一般間接侵權的法律適用法。

第3:604條第（2）項規定：“案件涉及被提供或給予之設施或服務者，如與造成該侵害之個別行為有關之設施或服務，其提供或給予之人無須介入，其設施或服務即得由數人為侵害與非侵害之目的，予以使用時，其提供或給予之人之責任應適用之法律，為其有關此等設施或服務之行為之重心所在之國之法。”此即網絡間接侵權的法律適用法。

第3:604條第（3）項規定：“依第2項指定之法律，以其至少規定下列實體標準者為限，始得適用之：（a）明知有主要之侵害，或其侵害相當明顯時，因未予以反應所生之責任；及（b）因積極誘引所生之責任。”此即網絡間接侵權的一般判定標準。

CLIP原則雖然對網絡間接侵權的法律適用法單獨明確作出規定，但其仍然存在以下問題：

一是將網絡間接侵權的法律適用法規定為“有關此等設施或服務之行為之重心所在之國之法”，這將導致間接侵權者即網絡服務提供商或網絡設施提供商將自己的相關活動集中于某些版權保護標準較低的國家，以規避自己的間接侵權責任。

二是如果已選擇的網絡間接侵權的法律適用法未規定第3:604條第（3）項所要求規定的實體標準，那么似乎應當根據第（1）項的規定適用直接侵權之法律適用法，那么這時產生的問題與前述ALI原則有關間接侵權法律適用規則中的問題相同，故不贅述。

日韓共同提案并未規定版權間接侵權的法律適用規則，更未涉及版權網絡間接侵權的法律適用規則。

有學者認為，間接侵權也是侵權行為的一種，因而應當獨立地考慮其法律適用法，而非自動適用直接侵權的法律適用法。rId. at 216.本文贊同這一觀點。在版權網絡間接侵權案件中，如果間接侵權行為僅發生在有限的幾個國家，那么應適用一般版權侵權法律適用法——被請求保護地法；如果間接侵權發生在多個國家，那么針對此情況的間接侵權法律適用規則可與“無處不在之直接侵權”法律適用規則相同，在考慮相關因素后，選擇與間接侵權行為關系最緊密之國之法。即是將間接侵權行為作為一般侵權行為的一種類型看待。

（二）對透明度提案中“無處不在之侵權”法律適用規則的評析

日本透明度提案中“無所不在之侵權”的法律適用法是“侵權所導致的損失最大或將來最大的國家的法律”。該規則同樣存在幾個問題：

1.要判斷哪個國家侵權行為所導致的損失最大，法官必須將發生侵權行為的所有國家的案情調查清楚，再適用所有這些國家的版權法以確定每個國家的侵權行為所導致的損失，這樣才能判斷出那個國家侵權行為所導致的損失最大。而這樣的做法與適用多國法幾乎沒有差別，會給法官帶來過重的負擔，訴訟時間也幾乎不會縮短。

2.雖然損失的大小與侵權行為的發生頻率有關系，但在一定程度上，損失最大的國家的版權保護水平也相對較高。將版權保護水平較高的國家的法律適用于世界各國的侵權行為，而第（2）項所規定的例外僅適用于產生的結果“極度”不合理的情形下，因而可能導致版權保護水平較低國家的侵權人承擔過重的責任，更可能導致版權人獲得比其損失更多的賠償，這顯然是不合理的。

3.應當以何時的損失作為判斷標準在提案中是不明確的。日本學者認為應當以提起訴訟時的損失作為判斷標準。sRyu Kojima, Applicable Law in Intellectual Property Infringement, http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/chizai/symposium/ paper/007_01_08May09_Kojima.pdf, last visit on May 12, 2014.但在這種情況下，存在在案件訴訟過程中某國侵權行為所造成的損失突然急劇增大的可能性。由于情形可能不斷變化，因而這個時間標準的確定是困難的。

四、立法建議

我國現行立法中有關國際版權侵權的法律適用規則并未針對國際版權網絡侵權案件中常見的無處不在之侵權的法律適用法做出特別規定，由此往往會導致司法認定上的困惑，也會損害版權人的利益。

面對日趨嚴重的國際版權網絡侵權案件，我國應借鑒CLIP原則和日韓共同提案中的相關規定，創設有關“無處不在之侵權”的法律適用規則。分為兩款進行規定，第1款規定，“無處不在之侵權”的法律適用一般規則：“知識產權t為了給以后技術發展帶來的新問題留下適用空間，也為了保持法律的穩定性，建議直接規定“知識產權”，以代替“版權”。侵權在不特定的多個國家產生或已產生的，法院對該侵權的全部適用最密切聯系地法。”第2款規定，“回歸屬地性例外”：“不拘于第1款，當事人可以證明適用一個或多個知識產權侵權地法，與適用依第1款而決定的準據法會產生不同結果的，法院限于不產生判決的沖突，對責任及救濟的范圍適用該法。”

此外，考慮到國際版權間接侵權救濟對于版權人權利保護的重要性和便利性，我國法律應當同時規定一般間接侵權和無處不在之間接侵權的法律適用規則：

“知識產權u同注釋 t 。間接侵權，適用被請求保護地法。”“知識產權v同注釋 t 。無處不在之間接侵權，適用與間接侵權關系最密切聯系地法。”

Owing to the popularization of Internet and the development of technology, recent years have witnessed a considerable increase in the international copyright infringements on the Internet, which usually involved many countries. In order to address the ubiquity of the international copyright infringements on the Internet, four proposals have provided the choice-of-law rules for the “ubiquitous infringement”. All of these proposals suggest subjecting the ubiquitous infringement to a single law, which avoids a long, laborious lawsuit. After the analysis of the provisions of the four proposals, we should use the provisions of the CLIP Principles and the Joint Proposal for reference. The choice-of-law rules for ubiquitous infringement of intellectual property rights, secondary infringement of intellectual property rights and ubiquitous secondary infringement of intellectual property rights should be added to Chinese law: the ubiquitous infringement shall be governed by the law of the state that has the closest connection with that infringement in its entirety; the secondary infringement shall be governed by the laws of the place where protection is claimed; the ubiquitous secondary infringement shall be governed by the law of the state that has the closest connection with the secondary infringement.

copyright; Internet infringement; choice-of-law rules; ubiquitous infringement

胡超，復旦大學法學院國際法學碩士研究生