2013年中國知識產權法學研究綜述

李永明 李安璐 陳如文

2013年中國知識產權法學研究綜述

李永明 李安璐 陳如文

2013年是我國知識產權法制建設不斷推進、法律體系不斷完善的一年，也是知識產權法學研究深入發展的一年。在中國知識產權法學研究會2013年年會中，學者們圍繞“知識產權與創新驅動發展”這一主題，多層次、多角度、全方位就眾多理論和實務問題進行了廣泛而深入的探討。在此，根據研討的集中度和重要性，對有關問題作一綜述。

一、知識產權法基本理論問題

知識產權法基本理論問題的探究是知識產權法學研究的基礎。知識產權法學研究應該在解決基礎問題的情況下去解讀現象、研究制度，建立一個有基礎、體系化的理論知識體系。a

（一）知識產權法理論基礎的反思

知識產權法理論基礎是貫穿知識產權法理論的精神內核。知識產權制度產生至今，其正當性的理論依據主要有勞動理論、人格理論和以激勵理論為基礎的功利主義學說等。有學者對這些傳統理論進行了反思：勞動理論會導致創造者權利的無原則擴張，并且無法解釋專利權的絕對獨占性；人格理論對于為何知識產權會包含經濟權利難以給予有力的論證；激勵理論過多關注知識產品的使用者而不是生產者或者創造者，并且給予不同技術按照同樣標準設定專利保護范圍和專利保護期限不盡合理。b參見劉強、杜學道：《機會主義行為與知識產權制度的正當性研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第107頁。對于我國知識產權法理論基礎，多數學者主張利益平衡理論，但是，有學者認為這種理論基礎沒有揭示知識產權法的本質特點和客觀基礎，且強調利益為主，關注抽象的知識產權權利人與社會公眾的利益平衡，沒有關注生活中具體的人以及具體人的尊嚴；另外，利益也是無法計算的，利益平衡是無法實現的。c

基于此，學者們提出要對理論基礎進行重構，主要有現代人權理論和機會主義行為規制理論兩種觀點。持現代人權理論觀點的學者認為，知識產權與人權的沖突是知識產權法的內在矛盾，并以注重社會公眾利益為其賴以存在的客觀基礎。d同注釋 ，c 第155頁。持機會主義行為規制觀點的學者認為，知識產權制度的主要目的是克服機會主義行為，而并非首先考慮對智力成果產權進行設定，為了克服機會主義行為，知識產權降低了交易成本，并在沒有辦法完全克服交易成本時對智力成果產權進行了界定。e

（二）知識產權法基本理念的選擇

基本理念是法學研究和立法活動的基礎和方向，基本理念的正確選擇對于促進法學研究、推進科學立法、實現法的價值都有重要意義。對于知識產權法的定位一直有法律本位論與市場本位論兩種聲音。

a 劉春田圍繞創新驅動發展戰略、繁榮知識產權法學研究在中國知識產權法學研究會2013年年會上做的主題報告。

c參見王淵：《知識產權法理論基礎的反思與重構》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第154頁。

e同注釋b， 第111頁。

隨著經濟全球化和市場經濟的發展，學者們普遍認為知識產權法是市場本位之法。有學者認為，這是由創造在勞動方面的性質和知識價值的實現所決定的：就知識產品來說，創造只有在其成果被產業工人消化運用到商品生產之后才能被看作生產勞動；知識產品只有進入市場、企業，與有形資本相結合，才能實現其使用價值和市場價值。f參見楊雄文、肖尤丹：《知識產權法市場本位論——兼論知識產權制度價值的實現》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第208頁。知識產權法基本理念的特殊性就在于知識產權制度與市場以及市場經濟的緊密聯系：知識產權制度萌芽于商品經濟，成熟于市場經濟，是市場經濟孕育了知識產權制度；知識產權制度又可以保障市場經濟的平等性，強化信用，提升市場經濟的法治化程度，反哺市場經濟。g參見孫山：《知識產權制度與市場經濟關系論綱》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第128～130頁。因此，學者認為，中國知識產權法要有建樹，不在于理念上將民法與知識產權法合攏，而在于能否在吸收市場本位思想的基礎上，對傳統知識產權法做全面而成功的現代轉化。h同注釋， f第209頁。

（三）知識產權基本制度的完善

知識產權基本制度從建立至今，社會大環境已經發生了重大變化，制度缺陷日益凸顯，亟待進行完善。

21世紀是知識經濟時代，這種新的經濟模式突顯了文化創意產業的重要地位。然而，作為基礎性概念的“創意”卻因被無條件劃入“思想”而得不到版權法的保護，因為“版權只保護創意的表達，而不保護創意本身”，即所謂的“思想—表達二分法”。但是，有學者認為，思想與表達之間的界限本來就模糊，找不到一個清晰的劃分標準，并且“表達”既包括形式也包括內容，而內容正是創意的核心部分。創意不直接等于思想，其具有自身的客觀表現形式，因此，創意也可以是一種表達，應當綜合考慮我國目前經濟社會發展現狀及未來預期，選擇一個平衡點在一定時期加以明確。i參見李慶峰：《版權法視野中的“創意”及定性》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第292～294頁。這種觀點是在現有制度框架下，通過具體法律的修改與調整來保護創意。

對于該問題，有學者提出將“法益”概念引入知識產權制度。這里的法益是指法定權利保護利益之外的具有可保護性的利益。將“法益”引入知識產權制度可以解決類似“創意”等眾多沒有明確法定權利但應該保護的利益問題，如商業秘密、一般科技成果以及某些商業標識的保護；還可以完善知識產權體系和立法體系，解決知識產權立法進程中的權力過度問題，充分發揮利益平衡原則的作用。j參見楊建斌：知識產權領域的法益保護，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

（四）知識產權法律概念的解讀

知識產權法基本理論中有許多重要概念有特殊的法律含義，與普通大眾的理解、哲學和美學范疇的概念有區別。對此，有學者認為，法律概念應當從法律規范的角度去理解，“法律必須具有規范功能，且只能從規范的角度去理解”。k參見李琛：《知識產權理論中的“創造”概念》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。而有學者則認為，合格的法律不應當與同一時代中多數人的思想感情相背離，當法律條文中規定的內容與社會現實不符時，只要社會現實中存在的事物有其自身的合理性，并且符合多數人的利益，就應當調整法律條文以使其與社會現實相適應，只有這樣做，法律條文才能在社會中發揮真正作用。l參見侯仰坤：《“發表”的歷史流源和詞義探究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第273～277頁。

二、知識產權法立法機制和修法熱點

知識產權制度是商品經濟的產物，知識產權保護水平應當與本國的經濟發展水平相一致。為了更好地適應經濟社會發展的需要，我國商標法、著作權法、專利法都在進行修改。學者們主要對商標法和著作權法的修法問題展開了熱議。

（一）商標法修改熱點問題

1．馳名商標的認定與使用

現行《商標法》只規定了為馳名商標提供特殊保護，沒有規定馳名商標的具體認定原則、認定程序和認定機構。新《商標法》的第14條對此進行了明確，并且增加規定，“生產、經營者不得將馳名商標字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。該條款的規定是防止生產、經營者將馳名商標作為產品的金字招牌而進行不正當競爭，但是有學者提出，這種馳名商標被濫用的現象不僅僅是生產者和經營者造成的，對其他推波助瀾的主體應該如何規制？新法只規定了不能使用“馳名商標”的字樣，那么能否將馳名商標作為一種描述性的語言出現呢？m該觀點由中國政法大學民商經濟法學院張今教授在中國知識產權法學研究會2013年年會中提出。這些問題都還有待回答。

2．商標先用權

新《商標法》第59條第3款對商標先用權進行了規定，根據該項規定，先用商標必須滿足有一定影響，否則不能主張先用權。有學者認為，該項規定擠壓了未注冊商標行使和保護的空間，過度保護了注冊商標權，與立法設立商標先用權的本意背道而馳，應當取消“有一定影響”的要求，只要有使用的事實即可。n參見王蓮峰：《商標先用權規則的確立和適用——兼評〈商標法〉第59條第三款》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第799頁。也有學者認為，應該對后注冊商標進行善意與惡意的區別對待，運用“影響力”標準來進行判斷其知名度，對于后善意注冊的情況，根據未注冊商標其是否具有一個省范圍內的知名度來決定是否賦予在先使用人異議權和宣告無效權。但不論知名度范圍的大小，只要具有了一定的影響力，被相應范圍內公眾熟知，就可在原有范圍內繼續使用。o參見葉赟葆：《商標權限制體系中的商標先用權——兼談修訂后的新商標法》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第819頁。

3．混淆原則

新《商標法》第57條對侵權行為的規定中增加了“混淆”原則。這項修改主要基于以下原因：（1）在實踐案例調研中發現某些案件中原告指控被告相近商品的商標相似，但消費者能夠分清這些商品的來源；（2）促使我國立法與國際先進立法技術接近；（3）商業化市場的需求。p曹新明：《新商標法中的若干問題》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。有學者認為“混淆可能性”作為商標侵權的判斷標準已經在法學界達成共識，但是“混淆”之外是否存在其他更基礎的標準還有待考量。q同注釋m 。

4．商標使用

新《商標法》將商標使用的內容從《商標法實施條例》提升為法律，但沒有對“使用”進行劃分。對于該問題，有學者認為應當將商標使用分為獲權、維權、侵權的使用。獲取使用不一定是行為人主動積極的使用，而維持使用必須是行為人積極主動的行為。另外，侵權使用既包括侵權人將他人商標作為識別商品來源的標志使用，同時還包括未利用商標內含信息的屏蔽商標信息、淡化商標信息的使用行為。因而，以產生所謂區別性界定商標使用行為可能導致對商標使用概念的界定缺乏邏輯周延性。r參見曹陽：《商標使用的類型化界定》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第741頁。

（二）著作權法修改熱點問題

1．實用藝術作品的著作權保護

實用藝術作品是否可版權化一直是版權法的難題之一。本次修法，在著作權客體中增加了“實用藝術作品”，定義為“玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。有學者提出這個定義中“并有”兩字會使人覺得實際用途和審美意義在實用藝術作品保護中是同等重要的，但實際上，版權法中對實用藝術作品的保護重在保護其藝術成分，且只有當這種藝術成分能夠獨立分離出來時才能獲得版權保護。因此，我國實用藝術作品版權保護的一個基本原則就是藝術性與實用性的可分離性，并且其標準的定位應當是“物理上不可分離、觀念上可分離”。s參見呂炳斌：《實用藝術作品可版權性的理論邏輯》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第324頁。

2．追續權的確立和制度設計

本次修法確立了追續權制度，并將追續權的相對方限定為拍賣企業。學者認為，追續權是基于轉賣產生的而版權是基于創作產生，且版權是對創作（成果）利用予以控制的權利，藝術家擁有的是獲酬權，而追續權是一種“報酬請求權”，因此現有版權理論難以解釋追續權。正確的做法應當是惠益分享、利益均沾，把決策交給市場，充分聽取民意，把利益由各方公平分享，并由獨立機構或藝術基金實施，應修改規定為“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，再次通過公開交易方式轉賣時，轉賣人有義務將增值當中的一部分，按一定合理比例，提交專門設立的機構，用于鼓勵創作，培育市場”。t周林：《中國藝術市場與“追續權”立法》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

3．視聽作品作者的利益分享權

修改草案中增加了視聽作品作者的利益分享權的規定，其基本思路是讓視聽作品作者原則上享有利益分享權。現行《著作權法》是以視聽作品作者拿一次性勞動報酬為原則，以享有利益分享權為例外。有學者反對該項修改，認為現行《著作權法》第15條的規定比修改草案更科學合理，因為這種利益分享權不是一種獨立的著作權，也不是基于作者的身份或對視聽作品所享有的著作權，而是源于作者與制片者簽訂的合同。這就決定了視聽作品的作者只能以制片者為請求對象，而不能向使用人請求支付報酬。基于合同平等和合同自由的原則，任何視聽作品的作者都可以與制片者約定視聽作品的利益分享權，但該權利以雙方合同有明確約定為前提，約定或約定不明則無此權利。u參見周園、鄧宏光：《論視聽作品作者的利益分享權——以〈中華人民共和國著作權法〉第三次修改為中心》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第542～546頁。

4．著作權集體管理制度的完善

修改草案中旨在允許集體管理組織未經許可而管理作品的“延伸性集體管理”引發了權利人的強烈質疑。但是學者認為，對于我國而言，著作權延伸性集體許可制度的移植還是有重要現實價值的，它將在功能上部分取代一直備受詬病的法定許可制度。相比法定許可，它強調了權利人自治的重要性，從而使著作權人掌握了作品交易條件的決定權；同時，它又具有集體許可協議所具有的靈活性和成本節約性，符合國際發展的基本趨勢。但是，由于我國現行著作權集體管理組織的運行不夠規范，故必須對其許可實踐嚴加監管，對延伸性集體許可的適用范圍進行嚴格限制。v參見梁志文：《著作權延伸性集體許可制度的移植與創制》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第306頁。也有學者認為，私人自治是保證集體管理組織許可效率優勢的前提，也是保證權利人與使用者自主選擇許可模式的必要條件，故著作權集體管理組織要將私人自治作為其構建的價值前提，改變現行法律和修正案中公權力對私人自治的干預。w參見熊琦：《論著作權集體管理中的私人自治——兼評我國集體管理制度立法的謬誤》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第466頁。

5．網絡服務提供者的法律責任

在法律責任的適用范圍上，修改草案規定為“為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時”。有學者提出應當將“接入”編入列舉之中，雖然網絡接入服務提供者相較其他網絡服務提供者的注意義務較低，一般不知道也沒有理由知道網絡用戶侵權行為的發生，但是若其存在選擇、篩選信息的行為，即此時其對網絡用戶的行為具有監督的權利和能力，且從該用戶的侵權行為中獲得了直接的經濟利益，不能排除其存在侵權的可能。x參見孫維波：《〈著作權法（修改草案三）第71條之評析〉》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第366頁。在承擔義務方面，草案中明確了提供單純性網絡技術服務者不承擔審查義務，但是通過網絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品的網絡服務商需要承擔審查義務。有學者認為，此處的“不承擔審查義務”與“應當知道”網絡用戶侵權時須承擔連帶責任，在理論邏輯上是不可能同時存在的，將兩者在法律上同時確認有明顯不妥，故應當修改“應知”的規定，以“推定知道”代替。yy 參見徐偉：《網絡服務提供者“知道”認定新詮——兼駁網絡服務提供者“應知”論》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第478頁。

三、實施知識產權戰略的反思與推進

當今世界，知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素。為了順應這種發展趨勢，我國實施了國家知識產權戰略。

我國知識產權制度從建立至今已走過了30多個年頭，總體是健康的，勢頭是良好的，但是也有不盡理想之處。有學者認為，我國現行知識產權制度運行的最大問題是缺乏共識性認識和共時性理解。因缺乏對知識產權制度作為“根本制度安排”的制度設計的政治過程，各個部門法之間缺乏共同的指導原則；因缺乏統一的共識性原則，各組織、機構、要素僅僅依靠競爭博弈而獲取不斷的立法、造法，使其失去了基本的均衡對價。解決這種無序的局面，要認清知識產權制度的本質是作為一個整體的根本制度安排，認識到知識產權制度的多元結構性基礎，完善知識產權頂層設計和競爭博弈的政治過程。z參 見 徐 瑄 ： 《 知 識 產 權 作 為 根 本 制 度 安 排 —— 基 于 創 新 驅 動 發 展 》 ， 載 中 國 知 識 產 權 法 學 研 究 會 2013 年 年 會 論 文 集 ， 第165～171頁。

將知識產權戰略真正落到實處，不僅需要國家層面的宏觀戰略部署，也需要地方、企業等中觀、微觀層面的戰略配合。在中觀層面的地方知識產權戰略部署方面，政府要高度重視知識產權戰略的實施，企業和科研機構、高等院校等各方主體發揮各自的積極作用，重視知識產權的運用，將知識產權產業化；知識產權的創造、運用、管理、保護與對人才的吸引、培養和利用形成科學、有效的機制，保證知識產權戰略實施的通暢、高效。@7參見蘇運來：《知識產權戰略對區域經濟發展的影響——以黃河三角洲高效生態經濟區為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第122～127頁。在微觀層面的企業知識產權戰略方面，企業知識產權戰略模式與技術創新之間存在互動關系，企業選取的戰略定位，能夠為確定理想的技術創新模式提供決策依據，而在特定的知識產權戰略模式下，也存在相應的企業技術創新模式，具體有進攻型、防御型和混合型。@8參見馮曉青：《技術創新、知識產權戰略模式的互動關系探析》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第40～49頁。

四、知識產權保護

隨著知識產權成為國家發展的重要戰略資源，如何保護成為當前緊迫而重要的議題。我國目前采取的是司法保護與行政保護并行的雙軌保護模式。

（一）知識產權司法保護與行政保護

對于知識產權司法保護，孔祥俊提出要“加大損害賠償標準，平衡司法定價與市場定價的關系”、“完善證據規則，反映客觀事實”。有學者認為，加強知識產權司法保護應該堅持利益平衡的原則，公平適用法定賠償，合理運用法官解釋，尤其對由技術發展所引發的各種疑難案件的裁判，在相對僵化的法規規定面前，法官的思路、技巧和方法尤為重要。@9孫海龍：《信息網絡傳播權的動態演進與司法應對——兼談知識產權裁判方法》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。也有學者認為，知識產權司法政策介入司法行為的路徑和結果并非直接作為裁判之依據，而是在于不同類型的知識產權司法政策通過不同方式和影響力規范不同層級的自由裁量權，以期實現知識產權裁判原則與規則的統一。#0#0 參見何培育、陳聰：《知識產權司法政策對法官自由裁量權的法律效力研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第52～54頁。#1 侯仰坤：《論知識產權行政保護的出路》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。#2 參見肖尤丹：《中國政策語境下的知識產權行政執法定位研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第158～164頁。#3 周根才：《知識產權的司法保護與行政保護——以浙江法院經驗為例》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

對于知識產權行政保護，有學者指出，我國行政機關不具有終局權，且知識產權侵權的認定專業性強、難度大，同時缺乏統一、科學和可操作的知識產權行政執法的法律規范，客觀上已經成為行政機關的額外負擔。#1#0 參見何培育、陳聰：《知識產權司法政策對法官自由裁量權的法律效力研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第52～54頁。#1 侯仰坤：《論知識產權行政保護的出路》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。#2 參見肖尤丹：《中國政策語境下的知識產權行政執法定位研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第158～164頁。#3 周根才：《知識產權的司法保護與行政保護——以浙江法院經驗為例》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。也有學者認為，中國特色的知識產權糾紛行政處理和知識產權違法行為行政查處具有內涵多變、主體多元、形式多樣的特點。之所以對其有質疑和否認，是為了提示目前的知識產權行政執法體系存在較多改善和優化的空間，其中政出多門、程序沖突、執法缺乏透明度等問題最為關鍵。知識產權行政執法具有普世性和正當性，應當從整合行政執法主體、協調行政執法與司法保護、健全執法程序和提升透明度等方面優化知識產權行政執法。#2#0 參見何培育、陳聰：《知識產權司法政策對法官自由裁量權的法律效力研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第52～54頁。#1 侯仰坤：《論知識產權行政保護的出路》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。#2 參見肖尤丹：《中國政策語境下的知識產權行政執法定位研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第158～164頁。#3 周根才：《知識產權的司法保護與行政保護——以浙江法院經驗為例》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

雙軌保護模式在實踐過程中出現了保護標準不一致、資源重復浪費、處理結果相悖等問題。如何更優地協調知識產權司法保護與行政保護？有學者認為，首先應充分尊重司法保護在知識產權制度中的主導地位，加強“三審合一”審判機制改革，同時重視知識產權行政執法的重要作用。#3#0 參見何培育、陳聰：《知識產權司法政策對法官自由裁量權的法律效力研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第52～54頁。#1 侯仰坤：《論知識產權行政保護的出路》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。#2 參見肖尤丹：《中國政策語境下的知識產權行政執法定位研究》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第158～164頁。#3 周根才：《知識產權的司法保護與行政保護——以浙江法院經驗為例》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。還有學者提出，在“三審合一”模式的基礎上，“探索建立知識產權上訴法院”的觀點，認為知識產權審判的相對集中管轄是國際發展趨勢。#4#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

（二）知識產權的國際保護

在國際化視野下，學者們對《反假冒貿易協議》（ACTA）、《跨太平洋伙伴關系協議》（TPP）進行了探討。

學者注意到，參加ACTA談判的絕大部分是知識產權強國與出口國，ACTA實質上是以美國的多個雙邊自由貿易協定的知識產權保護條款為藍本，故該協議對知識產權進口國而言無疑是挑戰。應對新規則的不利影響，中國應該主動協調國內知識產權保護水平與經濟發展，跳出被發達國家雙邊及多邊協定包圍的局面，積極主動提出對于合理的超《TRIPS協定》標準的多邊協定的見解。#5#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。中國目前未加入TPP，但這一項準多邊協議卻不可忽視地成為中國的新挑戰。其高標準無疑是為美國帶來了國家利益，該規則生效后，成員國可能對相關中國企業實施更強硬的知識產權監督。對此，中國在內部戰略方面應加快創新型國家建設，在外部戰略上應準備發展中國家之間的縱向策略與區域經濟體之間的橫向策略。#6#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

五、知識產權前沿問題

（一）互聯網環境下的著作權保護問題

互聯網環境和數字化大背景下，著作權的某些基礎正在悄然變化。傳媒技術的發展打破了著作權制度原有的利益平衡，數字網絡環境下著作權人與公眾利益的再平衡成為探討著作權未來的研究路徑之一。有學者從消費者的視角，看到著作權人權利擴張與文化消費者利益之間的不平衡，并從著作權控制行為、保護期限、技術措施、侵權豁免規則等方面提出了完善建議。#7#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。還有學者從網絡環境下的合理使用制度考慮，認為合理使用范圍縮小、著作權人濫用技術措施等問題都可能導致公共利益受損，并指出著作權人與公眾版權利益之間權利擴展不同步，應規范“技術措施”以防止權利濫用。#8#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

（二）電視節目版式保護問題

有學者提出，借鑒國際典型保護模式，即以市場特許經營制度為主，以法律規范為輔，建立我國電視節目版式的“市場法律規范”、“集體管理機制”和“糾紛解決機制”。#9#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。也有學者認為，應當從立法、司法和行政三個角度進行完善：立法上賦予著作權法對電視節目版式的保護地位，彌補法律保護缺位的現狀；司法上明確電視節目版式的侵權判斷標準；行政管理中完善電視節目版式的版權登記制度。$0#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。

（三）角色商品化保護問題

對角色商品化保護問題，學者聚焦于途徑與制度的選擇。有學者將其定性為形象權保護問題，認為反不正當競爭法保護路徑更符合我國法律傳統和司法制度。$1#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。也有學者主張選擇假冒之訴，認為假冒之訴有深厚的存在基礎且保護范圍廣泛，其背后的保護理念與角色商品化的保護本質相一致，更適合成為我國角色商品化的保護途徑。$2#4 參見姜芳蕊：《知識產權行政保護與司法保護的沖突與協調》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第72頁。#5 參見薛潔：《從ACTA看國際知識產權保護發展的新趨勢及中國的啟示》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第173～177頁。#6 參見叢立先：《〈跨太平洋伙伴關系協議〉知識產權談判對我國的影響及其應對策略》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第849～851頁。#7 參見梅術文：《消費者運動與數字著作權法的完善》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第343～345頁。#8 參見楊淑霞：《網絡環境下版權利益的再平衡——兼論技術措施的規制與濫用防范》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第496～500頁。#9 牛強：《電視節目版式的法律保護》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$0 參見羅茵：《關于我國創意產業振興的若干思考——以電視節目模板的版權保護為視角》，載中國知識產權法學研究會2013年年會論文集，第337～338頁。$1 原曉爽：《我國形象權保護的法律制度選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。$2 謝琳：《形象權抑或假冒之訴？——角色商品化的保護途徑選擇》，中國知識產權法學研究會2013年年會發言。兩種觀點都試圖尋找“角色商品化保護”的破解之途，為我國立法修法提供了啟示。

李永明，浙江大學光華法學院教授

李安璐，浙江大學光華法學院碩士研究生

陳如文，浙江大學光華法學院碩士研究生