政府對違建物發放拆遷款的行為不能阻斷詐騙故意

文◎王新

［案件速遞］

政府對違建物發放拆遷款的行為不能阻斷詐騙故意

文◎王新*

［典型案例］犯罪嫌疑人張某某（現在逃）、汪某某、李某三人在得知王某某所在的村鎮即將拆遷的消息后，與王某某商議，由張某某、汪某某、李某三人出資，王某某負責提供土地，在王某某承租的村集體土地和林地上搶建房屋、搶種植物，待獲得拆遷補償款后按一定比例分割。汪某某、李某還與王某某就該土地簽訂了《土地轉讓合同》。馬鎮政府村鎮建設科發現違法搭建情況后，會同鎮派出所、城管分隊以鎮政府名義下達了《違法建設拆除通知書》，并在搶建房屋處張貼違建通知書。當時彩鋼房、搶種植物已基本完工，此后未再施工也未拆除直至入戶評估。當由拆遷評估公司及政府拆遷部門人員組成的小組入戶調查并現場丈量、核實拆遷面積（包括搶搭建房屋和搶種植物）時，拆遷公司未發現違建事實。王某某、汪某某、李某積極配合拆遷評估，包括提供申請拆遷的相關證件、在拆遷測量面積單據上簽字等。據在案的王某某等三人供述：四人商議由張某某負責與政府接觸。另經證實，由張某某轉交給政府部門的部分申請拆遷的證件后被證實為假，但現有證據不能證明王某某等三人在造假文件上簽字。后四人共獲取國家拆遷補償款509萬余元并予以分割。

本案的爭議焦點在于村鎮建設科等部門明知嫌疑人搶建房屋的事實，但政府另一部門又發放拆遷款的瑕疵執法行為是否阻卻嫌疑人的詐騙犯意。主要分歧意見有二：第一種意見認為，現主犯在逃，其他三人的詐騙犯意不明。政府對搶建房屋張貼了違建通知書，政府屬于明知違法仍然給予拆遷款，嫌疑人有理由相信其取得拆遷款的合法性。第二種意見認為在案的三人明知是違章建筑，又在政府發布通告后搶建房屋，其獲取拆遷款的主觀目的是明確的，且有出資，有分成。盡管政府以及其他工作人員的失職、瀆職行為導致王某某等成功騙取拆遷款，但并不能成為王某某等三人免責的理由。

筆者贊成第二種意見。即使主犯在逃，印證張某某與王某某等三人如何具體策劃詐騙的證據不全，張某某向政府如何接觸或行賄的證據不足，但王某某等三人在明知違建事實的情況下，依然申請拆遷款，具備制造假象、隱瞞真相的主客觀方面，構成詐騙罪。理由如下：

一、在政府瑕疵行為之前已經著手詐騙，不能將詐騙未遂與既遂混淆

盡管主犯在逃，其他三人明知用搶建房屋、搶種植物手段申領拆遷款的行為是詐騙行為，依然積極行為的，詐騙犯意已經產生；三人積極搶種、搶建屬于詐騙的預備；王某某等三人明知搶建行為的目的，依然向張某某提供協議、營業執照等，由張某某向政府遞交；王某某等三人配合拆遷公司測量搶建房屋、搶種植物的行為，屬于已經實施詐騙的部分實行行為。至于拆遷款是否到位，牽涉的是詐騙既未遂問題，如未申請到拆遷款的，屬于詐騙未遂；申領到拆遷款的，屬于詐騙既遂，均不影響詐騙罪的成立。

王某某知道拆遷事宜和不準搶建、搶種規定后，依然與他人共同在其所承包的土地上搭建臨時房屋（因搭建工藝粗糙，經鑒定無實際使用價值）、搶種植物（其搶種植物的跟距和間距明顯不符合植物生長的基本需要），并當拆遷公司現場丈量、核實拆遷面積（包括搶搭建部分）時，進行了一系列配合行為。盡管由張某某交由政府部門的部分申請拆遷的證件證明為假，且不能證明是王某某、汪某某和李某造假所為，但其基本的搶種、配合拆遷核實丈量的事實可以說明王某某、汪某某和李某是明知以搶建房屋、搶種植物來申領政府拆遷款事實的。政府明確劃定了拆遷款的發放范圍，將搶建房屋、搶種地上物排除在發放范圍之外，三人明知搶建房屋、搶種植物是一種制造假象、隱瞞真相的行為，其意圖是騙取本不該領取的政府拆遷款。可以說在政府發放拆遷款之前，三人意圖通過制造假象、隱瞞真相行為，非法占有他人財產的犯意已經產生。同時三人從事搶種、搶建行為，屬于詐騙預備；配合拆遷公司丈量土地、違建房屋、搶種植物和提交申請拆遷的各種證件的行為，屬于已經實施詐騙的部分實行行為，至于拆遷款是否到位，屬于詐騙既未遂問題，不影響詐騙成立。

二、政府瑕疵行為與嫌疑人的犯意及詐騙行為沒有因果聯系

詐騙犯意的產生和部分實行行為的發生在政府部門的瑕疵行為之前，不能因后行為而否定前面已發生的犯意和部分實行行為，政府瑕疵行為自然也不能阻卻犯罪的因果關系。第一種意見的錯誤之處正是將政府給予拆遷款和嫌疑人犯意產生及實行行為這兩個不同事項聯系起來。盡管主犯在逃，本案中可以查清的事實是張某某等三人在得知拆遷消息和住建委在該村發布了暫停辦理新建、改建、擴建房屋的公告之后，與王某某共同謀劃搶建事宜，并就如何分配拆遷款達成協議。用政府部門明知違建事實仍給予拆遷款的事實，得出嫌疑人有理由相信政府部門認可搶建、搶種的結論是不成立的，兩者并不具有因果關系。

三、政府拆遷部門的判斷失誤屬于被害人過錯，不能因被害人過錯而否定嫌疑人的詐騙行為

本案詐騙對象為政府拆遷部門。就詐騙對象而言，一般認為是自然人。當單位特定自然人（直接負責的主管人員與其他直接責任人員）有過失或錯誤行為，因經過集體研究被評價為單位行為時，單位可作為詐騙對象。刑法意義上談論的被害人過錯是關涉到行為人刑事責任之評價的過錯。刑法只能對極端的被害人疏忽之責給予評價，而不可能涵攝大多數被害人的疏忽之責。詐騙罪是對保障客觀信賴的實在法規范的破壞,懲罰詐騙罪就是保護保障客觀信賴的實在法規范。［1］法規范不能過分期待理性人謹慎自我行為,否則是對被害人人性的苛責和詐騙行為的放縱。

當然一味地不考慮被害人過錯，也會使得法律背離生活情理。基于是否被刑法評價及評價的程度，被害人疏忽可分為三個層次：一是不被評價為刑法意義上的疏忽。如基于正常的等價交換的被詐騙、基于同情給予財物等情形被詐騙的。二是被評價為刑法意義上的疏忽，但不影響定罪量刑的。被害人基于一般的過失，因詐騙方隱瞞事實、造假行為而產生認識錯誤的，是詐騙罪最為普遍的情形。三是被評價為刑法意義上的疏忽，且可能影響定罪量刑的。如極端的被害人疏忽，將可能影響定罪：在詐騙罪中嚴重疏忽的被害人喪失了刑法提供最大保護力度的空間，如詐騙方的造假手段低劣，一般人均能識破的。另如，被害人背負較大責任風險的：古玩買賣市場自古以來有買者自擔風險的“行規”。買方明知市場真贗并存，買假的風險較大，即使自身具備較高專業技能也可能隨時冒買假風險。如果售假者僅是將贗品擺在攤位上標以高價，不對贗品作特別說明的，風險則由買假者承擔。反之如作虛假陳述的，則構成詐騙罪。在影響量刑的被害人疏忽中，“撈人”詐騙為典型。被害人明知撈人違法，但因行為人的詐騙行為而陷入錯誤認識，認為詐騙方有能力“撈人”而給予詐騙方財物的。實務操作中將此情形也作為詐騙罪處理，但量刑時可考慮被害人違法行為的因素。

基于政府部門的疏忽而否定嫌疑人的詐騙性質，是未分清責任歸屬、本末倒置的做法。詐騙行為之所以實施成功,除了取決于行為人技巧、手段之外,更為關鍵之處在于利用了被害人自身的疏忽。我國刑法沒有因被害人疏忽或者過錯而放棄對作假方的否定評價。盡管被害人的過錯對犯罪行為的順利實施起到推動作用,但在司法實踐中該因素并沒有對行為人刑事責任評價產生影響,真正的關鍵因素仍是行為人的詐騙行為。

四、政府判斷失誤與嫌疑人默示、積極詐騙行為需承擔的責任不同

就基于認識錯誤處分財產而言，政府拆遷部門有判斷職責，但這并不代表對嫌疑人虛構事實、隱瞞真相，致使對方陷入認識錯誤并處分財產的行為不予評價。如果認為搶建房屋、搶種植物僅是一種事實陳述，不屬于虛構事實，那么嫌疑人積極配合拆遷公司丈量土地（包括搶建房屋、搶種植物部分）和提交申請拆遷補償的各種證件的行為應屬于虛構事實、隱瞞真相的實行行為。因而，嫌疑人默示的和積極的造假行為并存。

首先，就政府作為被害人是否要承擔判斷錯誤的后果而言，問題涉及的是追究政府內部責任和追究嫌疑人刑事責任的不同。嫌疑人承擔的是刑事責任，而不是返還補償款的民事責任。對此可用古玩市場售假人默示售假和積極虛假陳述所分別承擔的民事責任和刑事責任為例做一說明。古玩市場上買家在購買古玩之前，需要有判斷真假的能力，但不代表“以假當真購買”的后果由被害人一人承擔，也不代表排斥售假者的售假責任。對此，已有將“以假當真售賣”的行為予以刑事規制的先例［2］。在古玩市場中，賣家將贗品當正品以高價售出的行為應根據具體案情分別處理。如果賣家僅僅將贗品高價標出，沒有就贗品的來源、贗品的品質作虛假陳述的，實踐操作中不認為構成詐騙罪，而認為僅是一種事實呈現，判斷真假的義務由買家來承擔。反之，則由售假者承擔刑事責任。一言以蔽之，售假者的默示行為不作為刑法評價；只有售假者有積極虛構事實行為時，方納入刑法評價范圍之內。這種處理既不違背自古形成的古玩行規，又將售假行為及時納入刑法評價范圍。回到本案來看，我國法律不僅對搶建房屋和搶種植物予以否定評價，將搶建房屋和搶種植物作為嫌疑人詐騙行為的預備來看；對嫌疑人積極配合拆遷評估、遞交部分房產證明的行為，法律也應評價為默示隱瞞真相和積極虛構事實的行為。即使退一步說，將以上行為作為默示行為看待，因為確定拆遷面積的政府行為與古玩買方所需承擔的風險不同，不適用古玩市場自擔風險的“行規”，嫌疑人的默示行為也就不僅是一種事實呈現，而是詐騙罪隱瞞真相的實行行為。

其次，就政府承擔判斷失誤的責任而言，與房產詐騙相似，房產登記部門可能承擔審查不嚴的行政責任，但并不因此排斥造假者承擔詐騙的刑事責任。以房產證明作假、或者詐騙人冒充產權人，騙取房產轉移登記或者變更登記的行為，其詐騙對象既包括房產登記部門，也包括原房產所有權人。房產登記部門有判斷真假的職責，但不因為其判斷職責而否定造假人作假房產證明、冒充房產人的詐騙性質。將房產詐騙方的造假行為作為詐騙罪處理的不乏先例。

再次，追究政府判斷失誤與追究嫌疑人造假是兩個概念。前一個追究的是行政人員的廉潔性或國家機關公務的公正性。后一個追究的是嫌疑人的詐騙行為。前已述及，本案被害人過錯不屬于影響定罪的被害人極端疏忽或特殊行情要求的被害人承擔風險責任的情形。所以，不應排斥嫌疑人的刑事責任。對于政府工作人員的疏忽行為應按照紀律和法律要求，追究相應責任。

五、嫌疑人使用詐騙手段致使政府產生認識錯誤并交付財產，符合詐騙罪構成要件

首先，政府的瑕疵行為或者政府工作人員的瀆職行為都不影響行為人的詐騙犯意和實行行為的著手與完成。由于負責接觸政府的主犯在逃，政府部門是否存在瀆職、受賄的事實不清，但即使瀆職、受賄事實不存在，也不影響詐騙犯意和實行行為的存在。需要承認的是，政府拆遷和查處違建的部門分屬不同部門，兩部門存在信息不暢，履職不完全、不盡職的情形：查處違建部門沒有監督拆除違建房屋、搶種植物的執行；拆遷部門沒有調查清楚被拆遷房屋及地上物情況。但這并不影響詐騙犯意和實行行為的成立。其次，行為人具備制造假象、隱瞞真相以非法占有他人財產的主觀故意與客觀行為。當評估公司來人評估和政府核準補償時，嫌疑人隱瞞其搶建房屋、搶種植物的事實，屬于詐騙中的隱瞞真相；積極配合政府部門評估，遞交相關造假證件等行為，屬于運用以上手段非法占有他人財產的實行行為。本案中王某某等三人在政府發布拆遷公告后，仍然搶建房屋，并隱瞞真相、虛構事實，可見嫌疑人意圖通過造假，以使政府產生錯誤認識的詐騙故意明確。

注釋：

［1］馮軍：《刑法的規范化詮釋》，載《法商研究》2005年第6期。

［2］李娜、自慶：《當法律遭遇“行規”——直擊全國首例贗品古玩案》，載《江淮法治》2007年第12期。

*北京市順義區人民檢察院干部，刑法學博士［101300］