政府過錯行為豈能轉嫁他人

文◎操宏均

政府過錯行為豈能轉嫁他人

文◎操宏均*

對于本案，司法實務中存在以下兩種意見：第一種意見認為，現主犯在逃，其他三人的詐騙犯意不明。在對搶建房屋張貼了違建通知書的情況下，政府屬于明知違法仍然給予拆遷款，嫌疑人有理由相信其取得拆遷補償款的合法性。即使不合法，也屬于行政違法，尚不構成犯罪。第二種意見認為，在案的三人明知是違章建筑，又在政府發布通告后搶建房屋，獲取拆遷款，主觀目的是明確的，且有出資，有分成。政府以及其他工作人員的失職、瀆職，導致王某某等騙取拆遷款，并不是王某某等三人免責的理由。

一般認為，刑法理論中詐騙罪的客觀方面包含以下過程：行為人實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三人取得財產——被害人遭受財產損失。［1］當然，成立詐騙罪，還需要行為人在主觀上同時具備詐騙故意以及非法占有的目的等要件。本案中，整個事實基本流程是：王某某等人搶建搶種了問題明顯的違法建筑——鄉政府下達并張貼違建拆除通知書——王某某等人停工但未拆除違法建筑，且鄉政府也未再過問此事——政府拆遷人員在王某某等人的配合下對違法建筑進行丈量、核實——王某某等與政府簽訂拆遷補償協議并獲得國家拆遷補償款509萬余元。從表面上看，前述兩個流程圖“似曾相識”，但是結合我國刑法關于詐騙罪的相關規定和本案相關情況具體分析，筆者贊成第一種意見，即行為人不構成詐騙罪。理由如下：

一、刑法中的“欺騙行為”與日常生活的“欺騙行為”不可劃等號

隨著社會的發展，尤其是在資訊日益泛濫的數字時代，各種帶有欺騙性質的信息充斥著我們的生活，然而并非日常生活中所有“欺騙行為”都需要刑法評價，甚至有些欺騙行為還是可容忍的，如帶有投機性質的炒股、商家出于營銷策略而實施的夸張宣傳，等等。真正納入刑法評價的欺騙行為在形式上則只有“虛構事實”和“隱瞞真相”兩種。其中，“虛構事實”，即行為人編造客觀上根本就不存在的或者不可能發生的事實；“隱瞞真相”，即行為人有義務告知對方客觀事實的真實情況而故意不告知的情形。同時，還要求刑法中的欺騙行為“必須達到足以使對方產生錯誤認識的程度，而不具有使他人產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為，不是詐騙罪的欺騙行為?！保?］本案中，王某某等人實施的這種搶建、搶種申領補償款的行為是否就是“虛構事實”或“隱瞞真相”呢？是否就是刑法中的“欺騙行為”呢？

根據2003年北京市政府頒布施行的《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第2條規定來看，拆遷補償的對象即為集體土地上的房屋，而這里的“房屋”既包括宅基地上的房屋也包括宅基地以外的房屋。本案中，行為人為了在征地拆遷時有更大的面積被測量（當然最終目的是為了獲得更多的補償款），進而在其承租的集體土地上搭建了宅基地以外的房屋以及種植植物。就該行為本身來看，行為人并沒有“編造客觀上根本就不存在的或者不可能發生”的事實，如騙取征地人員將自己沒有權屬的土地進行丈量等，而是通過建房、種植作物想使自己承租的土地上有更多面積被納入拆遷，其本身反映的是行為人在當時拆遷政策下的一種積極逐利行為。至于這些搶建、搶種的土地該不該納入征地拆遷的范圍，應該由拆遷方按照相關規定來判斷，而不是由行為人來判斷。

盡管該搶建房屋、搶種植物在征地拆遷工作開展之前就被政府確認為“違法建設”，并下達了《違法建設拆除通知書》，以及在搶建房屋處張貼了違建通知書。而且根據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第24條規定，“拆除違法建筑和超過批準期限的臨時建筑不予補償”。也就是說，行為人在拆遷工作進行之前可能就知道這些搶建、搶種的土地是不符合拆遷補償標準的，并且在拆遷時“王某某、汪某某、李某進行了一系列的配合行為（提供申請拆遷的相關證件、在拆遷測量面積單據上簽字）”，進而最終這些原本不屬于補償范圍的違法建設被工作人員納入補償范圍。這一過程從表面上來看，確實是存在“行為人明知是違法建設（即不該被丈量）而配合工作人員對其進行了丈量核實”的情形，換一句話說，如果行為人告知拆遷人員這些土地已經被鄉政府確認為違法建設，那么拆遷人員可能就不會丈量、核實這些違法建設的面積了。而現在的情形卻是行為人沒有將這一情況及時告知拆遷人員，拆遷人員又對這些土地進行了丈量，進而將其列入補償范圍。那么行為人到底有沒有將這些搶建、搶種情況系違法建設這一事實告知征地拆遷工作人員的義務呢？很顯然，行為人并沒有這個義務。因為根據我國刑法總論的相關理論，不作為的義務來源主要有法律明文規定的義務、職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務、先行行為引起的義務。［3］即它應該是一種特定的法律義務而不包括道德義務等一般社會意義上的義務。此外，本案中，無論行為人就“違法建設”情況告知拆遷人員與否，拆遷人員都需要對納入補償范圍的土地的資格條件進行審查和判斷，而進行審查和判斷并不取決于被拆遷人口頭上如何表達，并且實踐中也不存在拆遷人完全按照被拆遷人的要求來丈量土地的情形，即不存在“我要你丈量哪一塊你就得丈量哪一塊”的情形。更何況，在本案中違法建設上還張貼有“違建通知書”，而且拆遷人員的組成中也包括政府人員（他們完全可以通過與鄉政府進行溝通進而很快確認這些土地是否系違建），所以他們應該很清楚這些搶建、搶種土地到底能否劃歸到拆遷補償范圍。這種將拆遷工作人員沒有盡到合理注意義務的責任，牽強附會地與行為人“未告知”進行關聯，進而將不利后果轉嫁給行為人一方，有違基本的法理。

此外，本案中，王某某等人搶建的房屋工藝粗糙，后經鑒定無實際使用價值，搶種植物的跟距和間距明顯不符合植物生長的基本需要，可見問題已經十分明顯。而作為專業的拆遷人員在丈量、核實拆遷面積時卻對這些問題視而不見，并沒有將這些問題較為突出的“違法建設”部分及時予以排除，而是將其納入補償范圍。盡管這些問題突出的違法建設確實系王某某等所為，但是在“現有證據不能證明造假文件系王某某等所為”的前提下，王某某等人搶建、搶種的這些問題如此突出的違法建設并不具備足以使拆遷人員產生將其當作符合補償條件的錯誤認識。也就是說，作為專業的拆遷人員是不可能犯下如此低級的錯誤的——將明顯不合補償條件的土地納入補償范圍（當然其中可能涉及職務犯罪，本文不予展開）。

因此，盡管行為人在主觀上確實具有通過搶建、搶種多獲得拆遷補償款的逐利動機，在客觀上也實施了搶建房屋、搶種植物以及申請補償的行為，其中確實存在一定的僥幸成分，即期望這些搶建、搶種面積能夠被納入補償范圍，但是該搶建、搶種行為并非刑法中“虛構事實”和“隱瞞真相”，而且也沒有達到足以使拆遷方產生錯誤認識的程度，充其量也只能說是行為人在當時拆遷政策下的一種趨利行為。

二、政府的認識錯誤、瑕疵行為與行為人相關行為并不存在因果關系

在詐騙罪中，受騙方產生處分財產的認識錯誤必須是由行為人的欺騙行為引起，即兩者之間必須存在因果關系。如果受騙方的這種處分財產認識錯誤不是由于行為人的欺騙行為而產生的，那就不是詐騙。例如，甲乙二人系債務關系，甲欠乙一萬元，甲已經償還這筆債，但是事后甲忘記了，于是甲再次歸還乙一萬元。乙在明知甲是重復歸還的情況下，沒有將實情告知甲，欣然接受甲的再次還款。盡管甲的再次還款行為與乙的不告知行為存在關聯，即如果乙告知甲實情，甲肯定就不會重復還款了。但是乙的不告知行為并非欺騙行為，因為無論乙告知與否，甲都已經產生了記憶上的錯誤，所以甲的認識錯誤與乙的不告知行為之間并不存在因果關系，乙只是利用了甲的記憶錯誤而額外獲得這一萬元，屬于不當得利行為，而不是詐騙。

同樣的，在本案中，拆遷方產生了將“違法建設”納入拆遷補償范圍的認識錯誤，以及基于這種認識錯誤對“違法建設”進行了丈量以及之后還下發補償款。那么拆遷方的這種認識錯誤是否就是因為行為人沒有告知而產生的呢？或者說是否就是因為行為人的積極配合行為（遞交了部分造假文件，但難以認定）而產生的呢？

盡管在事實上確實存在如果行為人告知違法建設情況就有可能阻斷政府拆遷人員瑕疵行為的情形，但是作為包括政府人員在內的專業拆遷人員，對于哪些土地應該納入拆遷補償范圍應該有一個判斷標準，而這個標準是既定的，與是否告知無關。即無論行為人是否告知這一事實，拆遷人員都需要根據既定標準做出判斷。當然，在具體的判斷過程中，如果被拆遷方實施提供虛假證明文件、證件的行為也確實會導致判斷偏差，但是本案中“現有證據不能證明王某某等三人在造假文件上簽字”，即因為造假導致拆遷方判斷偏差的可能性已經被排除。同時，前文已經闡述了王某某等人的不告知行為以及積極配合丈量核實拆遷土地行為不屬于刑法意義上的欺騙。因此，本案中，拆遷人員的這種認識錯誤以及后續的瑕疵行為并非王某某等人的不告知行為和積極配合丈量、核實行為所引起，即二者之間并不具有刑法意義上的因果關系。

三、將政府過錯行為歸結于負有道義譴責的逐利行為有陷人入罪的嫌疑

其一，在征地拆遷活動中，作為被拆遷方，其肯定是希望補償越多越好，而且也會積極實施一些行為（當然有些行為可能涉嫌犯罪，在此不予討論），最大限度的確保自己承租土地得以補償。也就是說，在這種情況行為人是具有較強烈的逐利傾向的，而此時將被拆遷方置于一種無欲無求的“圣人”境地，著實有些強人所難，因為“人性不可考驗”［4］，何況還是509萬元這樣一筆巨額款項呢？因此，此時行為人實施的積極配合拆遷人員丈量土地（包括搶建房屋、搶種植物部分）和提交申請拆遷補償的各種證件的行為，以及明知是違法建設而不予告知的默認行為，其更多體現的是行為人對當前自我角色定位的一種積極回應，那么這種“回應”里面必然會存在著對不利信息的過濾情形和對利己信息的放大情形，但是本案中這種“過濾”和“放大”并沒有觸及刑法。

其二，根據北京市政府2010年公布的《北京市禁止違法建設若干規定》第15條規定：“鄉鎮人民政府發現正在建設的鄉村違法建設后，應當立即書面責令停止建設，當事人不停止建設的，可以查封施工現場……責令限期改正和限期拆除的期限一般不超過15日。鄉村違法建設當事人逾期不拆除的，由鄉鎮人民政府組織拆除……”也就是說，對于鄉村違法建設，鄉政府并不僅僅是確認違法建設就完事，最終還要確保這些違法建設被拆除掉。而本案中，盡管行為人在其承租土地上的搶建房屋、搶種植物后來確實被鄉政府認定為“違法建設”，但是鄉政府下達《違法建設拆除通知書》后，行為人也隨即停工但沒用實施拆除，之后鄉政府也沒有進一步敦促或者強制拆除這些違法建設，而是一直保留這些違法建設直至拆遷人員入戶評估。在這一行為過程中，一方面鄉政府限期行為人必須拆除違法建設，另一方面鄉政府又不落實拆除違法建設。鄉政府的這種前后不一致的行為表現，不僅讓人難以識別其真實意圖——到底是拆還是不拆啊，甚至還會讓人基于政府行為具有“公信力”進行推斷——最后政府沒有來拆除，那應該是沒有問題了。因此，并不能想當然地僅憑鄉政府下達了《違法建設拆除通知》，而推斷行為人必然就知道這些搶建房屋、搶種植物系違法建設。實際上行為人對其搶建房屋、搶種植物到底是否系違法建設是處于模糊的認知狀態的，即如果能夠被拆遷人員納入補償范圍當然更好，如果不能被納入補償范圍也只能無可奈何。所以僅從表面看，確實是行為人明知自己搶建房屋、搶種植物已經被鄉政府確認為違法建設，在拆遷人員丈量土地面積時沒有及時告知制止。但是這樣理解的話，就顯然隱藏了鄉政府沒有落實違法建設拆除這一重要因素，而這一因素完全可以傳遞出“法無禁止即可為”的信息，行為人也完全可以據此認定鄉政府最終沒有來實施拆除行為即是暗示這些搶建房屋、搶種植物是合法的。

其三，本案中，王某某等人確實具有企圖通過搭建違法建設獲取國家拆遷補償款的主觀動機。在客觀上也確實實施了搭建違法建設和申領拆遷補償款的行為，并且最終也就該違法建設獲取了國家的拆遷補償款。盡管該過程中摻雜著行為人“搭建違法建設”、“未告知違建通知事實”和“遞交部分造假材料（無法認定）”的行為，形式上也確實具有“欺騙”成分，但是這些行為并不足以導致鄉政府在能夠拆除違法建設的情況下不拆除，以及后來在拆遷工作人員能夠排除的情況下不排除的情形發生，最終導致國家拆遷補償款損失（即對違法建設進行了補償）。顯然，在政府工作人員能夠多次阻斷損害結果出現的情況下，卻始終看不到工作人員積極實施阻斷危害結果發生的行為，最終導致國家補償款損失的結果出現，這其中很難說政府工作人員沒有誘使本來就具有投機心理的行為人上當的嫌疑，即明知道你的違法建設不符合補償條件，但你自己不主動阻斷反而積極申請補償，就等你獲得不義之財而落馬。這不僅有違政府作為國家公器之該當使命，而且在邏輯上也十分荒謬。

其四，本案中，行為人的投機動機并不構成“非法占有目的”。因為在財產犯罪中，“一般來說，行為人沒有占有他人財產的合法根據，或者說沒有使他人轉移財產給行為人或第三者的合法根據，卻具有占有他人財產的目的的，就屬于非法占有目的?！保?］將違法建設納入拆遷補償范圍進而獲取補償款確實不具有合法根據，但問題的關鍵是在行為人“搶建房屋、搶種植物”是否系法定的“違法建設”（盡管有鄉政府的違建通知書）都不明朗化的前提下，就貿然推定行為人具有非法占有補償款的主觀目的著實存在問題。

因此，固然本案中行為人確實存在僥幸心理和投機行為，其中可能也含有我們日常生活中所謂的“欺騙”成分，但是其距離刑法中的詐騙相差甚遠。整個拆遷補償過程雖然存在一些互動關系，但政府有關人員將“違法建設”納入補償范圍的錯誤認識，以及對違法建設進行丈量并下發補償款的瑕疵行為，與行為人的相關行為并不存在因果關系。最終政府拆遷人員是基于自我過錯而非受騙后的錯誤認識將巨額補償款下發給王某某等人。所以按照詐騙罪中的一般流程來看，表面上王某某等人搶建、搶種的違法建設確實存在“欺騙”成分，但是其并非詐騙罪的“欺騙行為”，屬于日常生活中的一般性欺騙。同時，拆遷人員的錯誤在表面上也似乎是由于王某某等人隱瞞了鄉政府對違法建設的查處情況以及存在部分造假情況（但是現有證據無法對此進行認定）造成的，但是問題的關鍵是王某某等人在拆遷人員丈量、核實中的“隱瞞”行為與拆遷人員是否將違法建設納入補償范圍并不存在因果關系。最后，表面上也確實是王某某等人獲取了補償款，國家拆遷補償款遭受損失。但是這種彼此雙方的一得一失并非系行為人的欺詐行為形成的事實結果。綜上所述，將政府之過轉嫁給在道義上確實值得譴責的行為人，著實存在陷人入罪的嫌疑。

注釋：

［1］陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第642-645頁。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第890頁。

［3］高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2010年版，第74-76頁。

［4］羅斯：《不要輕易考驗人性》，載《意林》2013年第24期。

［5］張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

*北京師范大學刑法學博士研究生［100875］