網絡服務提供者責任限制制度的國際觀察

王 英 （武漢大學信息管理學院 湖北 武漢 430072）

1 引 言

近年來，網絡服務提供者常常作為第二被告卷入到爭論焦點為侵犯版權的訴訟中，并且需要承擔間接侵權責任并賠償經濟損失。于是，網絡服務提供者認為如此嚴格的法律責任已經成為限制其產業發展的瓶頸。同時，人們也開始認識到，讓網絡服務提供者無條件地承擔網絡用戶的侵權責任實在過于苛刻。因此，對網絡服務提供者責任進行適當的限制是非常必要的，很多國家已經開始了相關的立法，如美國的《通訊規范法》（Telecommunications Act of 1996）和《數字千年版權法》（The Digital Millennium Copyright Act of 1998）、歐洲聯盟（以下簡稱歐盟）的《電子商務指令》 （E-Commerce Directive of 2000）及我國的《信息網絡傳播權保護條例》等。筆者通過文獻調查發現，我國關于網絡服務提供者責任限制的研究主要集中在：版權侵權責任限制的理論依據，侵權責任限制類型，美國《數字千年版權法》安全港的介紹，完善我國相關立法的建議；對歐盟《電子商務指令》及德國、日本、澳大利亞等國相關規定略有涉及。但是，關于國際上網絡服務提供者責任限制制度的主要分類、國際主要相關限制制度的優缺點評價及借鑒國際經驗完善我國責任限制制度的研究，十分少見。另外，作為美國網絡服務提供者責任限制制度不可或缺的一員的《通訊規范法》，卻未見文獻中提到。于是，本文在界定網絡服務提供者及其責任的基礎上，分析了網絡服務提供者責任限制的必要性，詳細介紹了國際主要的責任限制制度并給予了一定程度的評價，最后對比我國實際情況提出了一些建議。

1.1 網絡服務提供者

只有厘清網絡服務提供者的概念和類別，才能真正明確其應有之法律權利和義務。美國、歐盟等國家都在相關立法中對網絡服務提供者進行了分類，并根據不同種類的網絡服務提供者規定其應承擔的不同法律責任。叢教授認為，從網絡環境下作品傳播的角度來看，網絡版權法律關系所涉及到的網絡服務提供者，大致范圍和種類包括網絡接入服務提供者、網絡平臺提供者、網絡內容提供者和上載作品的網絡用戶[1]。本文所指的網絡服務提供者不包括上載作品的網絡用戶，我們將其視為第三方，即信息內容的創作者。

1.2 網絡服務提供者責任

網絡服務提供者通常只是按照用戶的選擇，傳輸或接受信息，本身并不參與選擇、組織、修改上載的信息，一般不會構成對版權的直接侵權。但是，網絡服務提供者往往因為其行為構成了對網絡用戶侵權行為的繼續或者為網絡用戶侵權行為提供了條件而需要承擔一定的法律責任[2]，這就是網絡服務提供者主要承擔的侵犯版權的間接侵權責任。

2 網絡服務提供者責任限制的必要性分析

2.1 經濟發展角度

當網絡服務提供者因為網絡上的內容而要承擔刑事或民事責任的風險時，他們有動力控制或監督這些內容。從全世界范圍看，網絡服務提供者越來越習慣于監督和執行網絡法律。可以說，網絡服務提供者的責任是形成處理網絡上不合法內容的某種實際問題的一套策略，如制約和控制兒童色情、敵視性言語或版權材料的盜版。然而，有一些策略對網絡服務提供者是不公平的，因為他們沒有創造內容，沒有積極地對這些內容進行存儲、傳輸或注明出處，所以他們不知道這些內容。

另外，這些策略也對網絡的功能性和有用性產生了消極的影響。其中最明顯的消極影響是經濟。如果網絡服務提供者對他們在網絡上傳輸的內容負有責任，那么建立和維護這些網絡的成本和風險就會隨之增加。如果網絡服務提供者對其網絡上進行的所有刑事行為負有責任，如果網絡服務提供者對通過郵件發送的所有不合法內容負有責任，如果主機服務提供者對網絡上所有內容負有責任，并且沒有對這個責任進行限制，那么將阻礙電子商務和信息社會的發展。如果用戶產生內容（User Generated Content）平臺和社會網絡因害怕承擔責任而不提供這些平臺和服務，那么就會對表達自由和結社自由產生消極影響。如果網絡服務提供者而不是法院負責確定內容合法與否，這可能破壞了公平審判的權利或正當程序，它可能也導致網絡服務提供者為了避免責任而對監督內容過度熱心[3]。因此，從經濟發展角度看，網絡服務提供者責任的限制能夠使網絡經濟更加繁榮，促進網絡的成長和創新。

2.2 把關人責任的角度

一些政府試圖要求網絡服務提供者作為把關人應該以指定的方式限制或監督用戶行為。這一指令的支持者認為網絡服務提供者要承擔防止不合法或傷害性內容的職責。然而，無論是通過網站屏蔽的命令、域名的捕獲、媒介許可要求、對網絡用戶的警告或懲罰系統，還是其他方式，對網絡服務提供者施加把關人責任，可能與責任風險一樣會威脅到人類的創新及其基本權利。繁重的責任可能阻礙對授權自由表達和獲取信息的創新服務的投資；很多技術措施可能對合法內容產生過于廣泛的影響。另外，當強制將內容監督的義務賦予網絡接入提供者時，可能引起嚴重的隱私問題[4]。因此，從把關人責任的角度看，應當放開對網絡服務提供者的繁重責任的要求，使其享受到一定程度的豁免權，這樣才可能促進人類的創新。

2.3 責任限制角度

根據美國民主與技術中心（Center for Democracy &Technology），“到目前為止，網絡歷史顯示針對網絡服務提供者提供廣泛的保護使其免于責任負擔對網絡的未來是非常重要的。”[3]每個社會都需要限制網絡服務提供者的責任，為的是信息經濟和信息社會能夠有效地發揮作用。因此“保護網絡服務提供者免于為第三方行為承擔責任，可以擴大網絡表達的空間，鼓勵開發新服務的創新，為本地內容創造更多機會，從而支持信息社會的發展。”[3]

在19世紀90年代——網絡大眾傳播的第一個十年里，人們逐漸意識到為確保網絡的有效運作，需要對網絡服務提供者責任的限制進行立法。因此，很多國家已經引入了網絡服務提供者責任限制制度。

3 國際網絡服務提供者責任限制制度概述

到2000年左右，歐洲和美國各利益相關者之間已經達成了一定妥協。只要被要求移除可識別的不合法或侵權內容或阻礙其訪問，網絡服務提供者都愿意合作，原則上應當保證使他們免于為第三方創作的內容承擔責任。歐盟的《電子商務指令》和美國的《數字千年版權法》已經實施這樣的豁免或安全港。在推動創新、電子商務和剛開始的用戶產生內容產業的成長方面，這些制度被證明是至關重要的。

國際上規定網絡服務提供者責任的法律框架，主要采取兩種不同的方法：（1）處理所有類型內容的網絡服務提供者責任的“橫向（horizontal）”規定，如歐盟的《電子商務指令》；（2）為特定領域（如版權、兒童的保護、個人數據、假冒、域名、網絡賭博等）制定規則的“縱向（vertical）”規定，如美國的《網絡賭博法》（Internet Gambling Law）、1996年英國的《誹謗法》（Defamation Act）、美國的《數字千年版權法》、美國的《通訊規范法》等[5]。

3.1 歐盟的《電子商務指令》

正如上述指出的，歐盟的《電子商務指令》是分開處理信息社會服務提供商的各種功能，而非提供給信息社會服務提供商適于所有情況下的一覽式豁免。它分別為純粹的傳送渠道、高速緩沖和主機服務規定了網絡服務提供者的責任限制條款。

第12款純粹的傳送渠道規定：“提供的信息社會服務（如包括在服務接受者提供信息的通信網絡中的傳送，或者提供使用通信網絡的路徑），成員國確保在下列條件下服務提供商不對所傳送的信息承擔責任：（a）傳送不是由服務提供商開始的；（b）服務提供商沒有選擇傳送的接受者；（c）服務提供商沒有選擇或修改傳送中的信息。”[6]

第13款高速緩沖規定：“提供的信息社會服務（如包括在服務接受者提供信息的通信網絡中的傳送），成員國應確保該服務提供商不對信息的自動、中間及暫時的存儲負責，該存儲僅是為了經其他接受者請求而繼續向其傳送，但應滿足下列條件：（a）提供商未修改信息；（b）提供商符合使用信息的條件；（c）提供商符合以廣為行業所知且使用的方式符合規定的有關信息更新的規則；（d）提供商沒有干涉以廣為行業所知且使用的技術的合法使用，以取得有關信息使用的數據；（e）提供商已經實際知悉信息在傳送的最初源頭已被從網絡中刪除，或停止信息的使用，或者法院或行政機關做出此類刪除或停止的命令，則應迅捷行事，刪除其存儲的信息或停止該信息的使用。”[6]

第14款主機服務規定：“提供的信息社會服務（如包括在服務接受者提供信息的通信網絡中的傳送），成員國應確保服務提供商不對經服務接受者請求而儲存的信息承擔責任，但應滿足下列條件：（a）提供商未實際知悉非法活動或信息，并且關于賠償請求，其亦未知悉據以判斷非法活動或信息的事實或情形；或者（b）一經獲悉或覺察，服務提供商應迅捷行事，以刪除或停止信息的使用。”[7]

3.2 美國的《通訊規范法》和《數字千年版權法》

在美國，為網絡服務提供者創建了兩個不同的豁免制度，一個是除了有關知識產權以外內容的所有類型責任，另一個是有關侵犯版權內容的責任。《通訊規范法》第230條c款的規定，關于除知識產權外所有類型責任的總豁免權，只要被訴內容是由不同于服務提供者的一方提供[5]。《數字千年版權法》第 512章的規定，通過“安全港”豁免了不同類型網絡服務提供者的版權侵權責任，但是有適用條件，如一經請求披露第三方身份信息，同意有關通知、“移除”和“恢復正常”的實踐規則，以及禁止侵權人的反復訪問權[5]。

《通訊規范法》第230條c款“對‘仁慈的撒瑪利亞人（Good Samaritan）’阻斷和屏蔽令人反感內容的保護”規定：（1）網絡服務的用戶和提供商都不得被視為其他內容提供者的發布者或發言人，無需為他人提供的內容承擔責任。（2）網絡服務提供者不為其出于善意而針對暴力、色情等內容采取的任何行為，也不為其向網絡內容的上載者提供限制訪問的技術措施承擔民事責任[8]。實際上，這部分的規定使網絡服務提供者和用戶免于為他人在網站（包括在網上博客和論壇）中發布的侵權內容承擔責任；即使網絡服務提供者對他人提供的內容進行了并不發生實質性意思改變的編輯，或者在接到關于自己的網站上存在有害或攻擊性內容的通知后沒有采取行動，也沒有責任[9]。這些免責條款為網絡服務提供者安排了得以正常開展業務的安全港。

《數字千年版權法》第512 章c款（1）（A） 限制了網絡服務提供者侵犯自己系統托管的網站材料的責任。它適用于規范用戶方向的存儲。為了適用于限制規定，下面的條件必須滿足：（i） 不明確知悉系統或網絡中有關內容或使用該內容的行為構成侵權；（ii）不明確知悉網絡內容侵權，對明顯侵權的事實或情況也未加注意；（iii）在明確知悉或注意以后，網絡服務提供者迅速刪除侵權的內容或使之不能被訪問[10]。根據美國參議院的報告，其中的第二個條件可以被稱為“紅旗”檢驗。根據這個規定，網絡服務提供者如果明確知悉網絡內容侵權而不采取任何行動，則可能承擔侵權責任。

3.3 責任限制制度的評價

3.3.1 歐洲責任限制制度評價

與美國法律形成對比，歐盟的《電子商務指令》沒有將豁免權擴展到搜索引擎或提供內容鏈接的門戶網站。然而，很多歐盟成員國已經將豁免權擴展到這些服務提供者，因為他們意識到其對網絡運作的重要性。《電子商務指令》規定各成員國不能對網絡服務提供者強加一個監督自己服務器上托管或傳輸的內容的總體義務，也不能強加一個積極調查可能不合法活動的總體義務。另外，為了符合豁免的資格，網絡服務提供者不準在非法行為中故意合作。那也就是，網絡服務提供者與其服務接受者故意合作，為的是從事超越“純粹的傳送渠道”或“緩沖”行為的非法行為，結果就是他不能受益于已經確立的責任豁免原則[6]。

然而，進一步細看《電子商務指令》，就會發現它留下了尚未解決的一些重要問題，最終可能會導致其解決方案的優勢變得毫無意義。尤其是《電子商務指令》沒有制定下列情況的規定，即版權人會將“私人通知”發給主機服務提供者提醒他們在其設施中存在非法材料，但是什么樣的“私人通知”對網絡服務提供者而言足夠可信，而使其就此采取行動從而阻斷對這些內容的訪問。另外，《電子商務指令》用賠償責任威脅網絡服務提供者，即如果一經知悉非法內容的存在（如一經收到通知），他們沒有立即移除掉被訴非法內容，那么他們就要承擔賠償責任。結果，網絡服務提供者有動機在沒有聽取內容被移除一方意見的情況下有條理地移除掉內容，從而防止一方證明內容的合法使用。很明顯，這種做法與表達自由權利相沖突，并且可能阻礙了網絡上的競爭[11]。

3.3.2 美國責任限制制度的評價

（1）《通訊規范法》第230條

《通訊規范法》第230條（以下簡稱第230條）沒有鼓勵服務提供者進行過于謹慎的把關。服務提供者沒有義務移除材料，因此對于他們來說不必為了減少不合法表達而過度遵守責任。這并不是說第230條沒有給服務提供者提供從他們的網絡和服務中移除令人反感內容的動機。事實上，在第230條中有另一個經常忽略的優勢：它實際上有利于其批評者提高限制網絡犯罪和攻擊性內容傳播的利益。如上所述，第230條不僅保護網絡服務提供者不為用戶發布的內容承擔責任，而且當網絡服務提供者阻擋或移除他們認為不合適的內容，它還使其免于承擔責任[12]。

（2）《數字千年版權法》第512章c款

《數字千年版權法》第512章c款的規定在美國一系列案件中為網絡表達自由提供了重要的保護，而知識產權持有人聲稱他們不必在發出移除通知前考慮合理使用或其他可應用的版權例外。盡管存在一些重要的程序性保護，《數字千年版權法》的通知移除機制仍然致使大量合法表達被移除掉。法庭職權以外的通知移除機制容易為私人審查而濫用[13]。《數字千年版權法》對言論自由的間接寒蟬效應給公眾帶來的傷害不低于政府錯誤地直接命令移除合法帖子。的確，因為《數字千年版權法》的移除機制對版權主張者來說要比聯邦主張者花費的少，并且它給主張者帶來較少的風險，但它比標準的版權裁決（standard copyright adjudications）更頻繁地招致濫用或錯誤。當非侵權言論被移除，不僅它的發帖者失去了與讀者取得聯系的機會，而且公眾也失去了在思想市場聽取合法言論的機會[14]。

網絡服務提供者為了獲得安全感，一旦收到宣稱版權侵權的通知通常就會移除“所謂的”侵權內容，而不是花費精力去調查此控訴是否合法，或者“所謂的”侵權內容是否屬于合理使用或其他版權例外的范圍。結果，“所謂的”侵權內容就會很容易地被網絡服務提供者移除。這導致了大量合法的用戶產生內容被移除，創造了濫用移除程序的動機，壓制了正當競爭。

4 國際網絡服務提供者責任限制制度對我國的啟示

4.1 完善網絡服務提供者責任限制制度

我國現有的網絡服務提供者責任限制制度，主要分布在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《互聯網著作權行政保護辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》和《侵權責任法》中。我們發現這些法規存在如下缺陷：網絡服務提供者及責任沒有界定，責任限制的適用條件不夠清晰，缺乏有效通知的定義，缺乏濫用侵權通知的處罰措施，移除程序不夠公平和透明，第三方信息披露的條件沒有規定，等等。因此，我國可以借鑒美國的《通訊規范法》、《數字千年版權法》和歐盟的《電子商務指令》的經驗，完善我國網絡服務提供者責任限制制度。責任限制制度應當適用于所有類型的網絡服務提供者，并且不應當由于技術性或制度要求將合法的服務提供者排除在外。在我國，網絡服務提供者責任的限制需要擴展到各種類型網絡服務提供者。

4.2 建立責任限制制度的適用條件

責任限制制度適用條件的明晰化，不僅可以增強網絡服務提供者責任限制相關法律的操作性，還為網絡服務提供者的業務拓展提供了明確的法律保障。具體而言，責任限制制度的適用條件至少可以包括下列情形：（1）沒有選擇或修改傳送中的信息（“純粹的傳送渠道”） ；（2）未實際知悉非法活動或信息，并亦未知悉據以判斷非法活動或信息的事實或情形；（3）沒有直接的經濟利益；（4）一經收到通知就采取行動——移除或阻礙內容、傳遞通知給用戶、保留數據、令用戶暫停職務。

4.3 保證通知的有效性

為了確保通知的有效性和預防版權人濫用通知的風險，首先，我國應當對關于什么是有效的通知給予明確的指導。有效的通知至少要滿足以下兩個條件：必須是高度具體的，以確保有針對性的反應；提供不法行為的充足證據或合法證明[15]。其次，我國應當制定保障措施，降低濫用通知的風險。保障措施應包括：制定對不正當通知的處罰措施；建立用戶上訴制度；規定移除程序的正當程序（due process）。

4.4 確保移除程序公平和透明

目前，無論從美國《數字千年版權法》還是從我國網絡服務提供者責任限制制度來說，移除程序經常過分傾向于版權人。因而，為了避免責任，網絡服務提供者沒有動機保衛第三方（即被控侵權內容創作者）的利益。這對于第三方而言是不公平的，他們有自由表達的權利和基本的人權。另外，網絡服務提供者通常一經收到版權人的通知就會直接、而不是與第三方進行溝通后才移除被控侵權或不合法的內容，于是就造成第三方有可能將合法的內容經常在未被通知的情況下刪除。可見，移除程序的透明性非常欠缺。移除程序應當為所有受影響的各方提供合理的資源和正當程序，特別是要為第三方建立追索權機制。這樣，網絡服務提供者才有動機保護第三方的利益，并且第三方也可通過一定的機制來保全自身的利益。

4.5 制定第三方信息披露制度

版權人為了追究第三方的法律責任，有時會要求網絡服務提供者提供第三方的身份信息。但是，版權人對披露第三方信息的要求是否合理、合法，是否會對第三方的隱私造成威脅，卻難以判斷。相反，網絡服務提供者為了使自己免責，會不假思索地響應版權人的要求披露第三方的信息。這可能會對第三方的利益產生消極影響。因此，我國可以借鑒美國《數字千年版權法》中直接確定第三方的傳票制度。該制度規定，版權人單獨向網絡服務提供者要求提供涉嫌第三方的信息時，網絡服務提供者可以拒絕；版權人可以向法院提供相應的證明材料，證明第三方存在侵權事實，在未啟動訴訟程序的前提下，由法院決定網絡服務提供者是否向版權人披露相關信息[9]。

4.6 創建一個專門機構管理相關控訴

我們可以考慮創建一個“專門機構”來管理有關網絡上非法內容傳輸的所有控訴。這個機構的組成要謹慎規定，它必須獲得和證明關于被訴違法或侵權內容的某些信息，并且判斷侵權索賠是否會導致阻斷訪問的責任。如果在考慮了所有的情況后，專門機構確定索賠是有正當性的，它會要求網絡服務提供者移除此信息。而且，它所發出的通知應遵循一定的正式要求。這個機構的創建和運行可以是依法監管的或是私人的。

從信息自由的角度看，尤其是與絕對缺乏監管形成對照，創建專門機構的優勢是不正當的通知會被特別機構過濾，從而不會導致訪問被阻斷。不是由網絡服務提供者來決定什么應該或不應該在網絡上，而是由一個專門設計的機構決定，它會提供關于言論自由的更多保證。最終，這個機構反應和做決定的速度要遠遠快于法院。此外，即使禁制令可以在幾天內獲得，通過專門機構獲得救濟也要比到法院提起訴訟的成本低得多[11]。

4.7 鼓勵多方主體參與責任限制立法的討論

責任限制立法的討論不應僅僅局限在政府、網絡產業和版權持有人之間，民間團體、內容創作者和所有相關的網絡用戶都需要參與進來。網絡服務提供者責任限制的缺乏，會使用戶產生內容平臺和社會網絡出于對責任的恐懼而不提供這些服務，那么它對表達自由和結社自由就產生了消極影響。而且，網絡服務提供者責任的限制能夠使網絡經濟更加繁榮，促進網絡的成長和創新。可見，網絡服務提供者責任的限制，關系到網絡表達的空間、開發服務的創新、網絡經濟的繁榮等；而且它的存在影響的不僅僅是政府、網絡產業和版權持有人，還有民間團體、內容創作者和所有相關的網絡用戶。所以，責任限制的立法應該由多方主體共同參與討論，方能確保責任限制制度兼顧到各方利益。

5 結 語

網絡服務提供者的責任限制，對維持互聯網作為一個自由表達和獲取信息的空間是非常必要的，從而達到促進創新和推動經濟發展的目標。因此，世界各國尤其是我國政府應當采取措施完善網絡服務提供者的責任限制制度，以更好地平衡版權人、網絡服務提供者及網絡用戶、政府等所有相關利益主體之間的利益，從而促進創新乃至人類的發展。

[1]叢立先.論網絡服務提供者的版權侵權責任[J].時代法學,2008(1):61-71.

[2]左振先.網絡服務提供者版權侵權責任限制研究:以《數字千年版權法》為視角[D].上海:復旦大學法學院,2011.

[3]Comninos A. The Liability of Internet Intermediaries in Nigeria,Kenya,South Africa and Uganda:An Uncertain Terrain[EB/OL].[2013-01-14].http://www.apc.org/en/pubs/liability-internetintermediaries-nigeria-kenya-so.

[4]Bankston K, Sohn D, McDiarmid A. Intermediary Liability and Responsibility Primer. [EB/OL]. [2013-01-14].https://www.cdt.org/files/file/Intermediary-Liability-2p.pdf.

[5]Edwards L. Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights[R].Geneva:WIPO,2011.

[6]Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services,in Particular Electronic Commerce,in the Internal Market('Directive on electronic commerce')[EB/OL]. [2013-01-15]. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:en:NOT.

[7]羅蘭德,麥克唐納.信息技術法[M].宋連斌,林一飛,呂國民,譯.武漢:武漢大學出版社,2004:256-257.

[8]Telecommunications Act of 1996[EB/OL]. [2013-01-16]. http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-104publ104/pdf/PLAW-104publ104.pdf.

[9]Myers K S. Wikimmunity:Fitting the Communications Decency Act to Wikipedia[J]. Harvard Journal of Law & Technology,2006,20(1):163-208.

[10]The Digital Millennium Copyright Act of 1998[EB/OL].[2013-01-16].http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf.

[11]Julài-Barceól R, Koelman K J. Intermediary Liability In The ECommerce Directive:So Far So Good,But It's Not Enough[J]. Computer Law & Security Report,2000(4):231-239.

[12]Intermediary Liability:Protecting Internet Platforms for Expression and Innovation[EB/OL]. [2013-01-14].https://www.cdt.org/paper/intermediary-liability-protecting-internet-platforms-expressionand-innovation.

[13]The Impact of Trade Agreements on Innovation, Freedom of Expression and Privacy: Internet Service Providers' Safe Harbors and Liability[EB/OL]. [2013-01-14].https://www.eff.org/sites/default/files/filenode/ISPLiability_FNL.pdf.

[14]Seltzer W.Free Speech Unmoored in Copyright's Safe Harbor: Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment[J]. Harvard Journal of Law & Technology, 2010,24(1):171-232.

[15]Intermediary Liability & Gatekeeping: Protecting Platforms for Freedom of Expression[EB/OL]. [2013-01-15]. https://www.cdt.org/file/intermediary-liability-and-gatekeeping-slides.