網絡服務提供者教唆侵權的認定中主觀過錯的考量

趙剛 / 北京市朝陽區人民法院

網絡服務提供者教唆侵權的認定主要法律依據為《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條，但僅憑網絡提供者采取的鼓勵措施，并不構成教唆侵權的充分條件，而是需要結合個案情形，綜合考量信息存儲空間內提供作品的主要類型、作品的知名度以及實施直接侵權行為的主體從而對網絡服務提供者是否具有主觀過錯進行綜合判斷，在主觀過錯成立的情況下，方可以認定構成教唆侵權。

案情介紹

吳雪嵐（筆名：流瀲紫）為《后宮甄嬛傳》作者。2011年11月2日，吳雪嵐出具《授權書》，將浙江文藝出版社出版的《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）1至6部（中文簡體和繁體）全球范圍內的數字版權專有使用權授予北京中文在線數字出版股份有限公司（簡稱中文在線公司），相關權限包括但不限于信息網絡傳播權等權利、許可他人合法使用上述權利以及中文在線公司以自己的名義對任何侵犯授權作品著作權行為以自己名義起訴的權利。授權期限自2011年11月2日至2016年11月2日。

2012年1月，浙江文藝出版社出版發行了《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）1至6部，圖書封面及版權頁顯示的作者信息均為“流瀲紫 著”。

178游戲網Apple粉絲站（網址為http://iFan.178.com）下的ePub電子書區由北京智珠網絡技術有限公司（簡稱智珠網公司）運營。2010年2月1日，ePub電子書區“用手抓癢癢”發布了名為“后宮-甄嬛傳/流瀲紫著”的帖子，帖子有該書的下載鏈接并對該書進行了介紹，上述內容位于帖子的首頁；帖子左側顯示有“用手抓癢癢”聲望40，銀幣59234，人氣1064的內容；該帖子被設置為“取消高亮”，下載鏈接下方顯示有“本貼最后由用手抓癢癢（4627964）于2010-2-8 10：51 編輯”字樣；以普通用戶身份注冊登陸ePub電子書區后點擊上述下載鏈接能夠直接下載到名為“后宮—甄嬛傳”的電子書文件?！坝檬肿グW癢”為ePub電子書區版主，擁有將ePub電子書區其他用戶所發帖子進行提升置頂、刪除、編輯整理、添加“高亮”設置的權限，并發布有涉及“版規”的帖子。版規規定“發布資源有獎勵 發布多部小說 加亮加錢”，并且專門針對版主有“本版置頂主題加高亮規則”，而論壇回復或者發布資源將會獲得“銀幣”獎勵。2012年11月22、23日，中文在線公司申請北京市中信公證處對包括涉案作品在內的共計30部作品通過涉案網站的下載過程進行了證據保全公證，并支出了公證費3000元。

《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）1至6部共計1966千字。公證下載的名為“后宮—甄嬛傳”的電子書文件中使用了《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）1至6部1457千字的內容。

智珠網公司對版主申請的考核會給予一個月左右的期限，相關版主的招募最終確認由該公司完成并授予版主較高級別的會員權限用于帖子管理，該公司會備案版主郵箱等注冊信息，但不會備案身份證信息，亦不向版主支付經濟報酬。

原告中文在線公司訴稱，其經作家流瀲紫授權，取得了小說《后宮甄嬛傳》（1-6）6部作品的專有信息網絡傳播權。2012年9月，該公司發現被告智珠網公司在其經營的Apple粉絲站（網址為http://iFan.178.com）ePub電子書區頻道專門提供網絡用戶上傳電子書籍。智珠網公司招募的上述專區論壇版主即管理員“用手抓癢癢”在上述專區整理并發帖提供涉案作品電子書下載服務。該公司認為，智珠網公司未經許可通過其招募的論壇版主提供涉案作品電子書下載服務的行為侵犯了該公司對涉案作品享有的信息網絡傳播權，故請求法院判令智珠網公司立即停止侵權（訴訟中予以放棄），并賠償其經濟損失161 500元以及為訴訟支出的合理費用3000元。

被告智珠網公司答辯稱，第一，該公司運營的隸屬于Apple粉絲站（即iFan.178.com）下的ePub電子書區提供的是信息存儲空間服務。第二，涉案《后宮甄嬛傳》確實由ePub電子書區的版主“用手抓癢癢”上傳，但相關版主的行為不能歸屬于該公司的行為。因為版主為網站用戶自行申請產生，該公司與版主“用手抓癢癢”不存在雇傭關系，也不向其支付任何費用，版主上傳涉案作品不會通知該公司，也不需要征得公司的同意，因此版主行為屬于個人行為。第三，該公司作為網絡服務提供商，無法對用戶發布的信息資源進行逐條審核，該公司也沒有版權審核的義務，因此公司沒有過錯，不應承擔侵權責任。請求法院駁回中文在線公司的訴訟請求。

法官提示

北京市朝陽區人民法院經審理認為，根據案件查明的事實，可以確認中文在線公司獲得了作品《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）在授權期限內的獨家信息網絡傳播權。版主“用手抓癢癢”未經權利人許可以論壇發帖的形式非法向公眾提供了涉案作品《后宮甄嬛傳》（修訂典藏版）部分內容的在線下載服務。智珠網公司為涉案ePub電子書區的經營者，其提供的是論壇服務本質上屬于信息存儲空間服務。版主“用手抓癢癢”將涉案侵權內容發布于帖子的首頁，并對涉案載有侵權內容的帖子進行了“取消高亮”和編輯等推介行為，其行使了相應的版主權利，而相應的版主權利為智珠網公司經過審查后授予；智珠網公司經營的涉案ePub電子書區版規中規定有獎勵發布資源者的內容，并且論壇回復或者發布資源將會獲得“銀幣”獎勵。上述給予版主相應的權利以及提供資源獎勵的方式實質上會誘導、鼓勵網絡用戶來實施侵害信息網絡傳播權的行為。綜上，智珠網公司對涉案侵權行為的發生存在過錯，已經構成教唆侵權，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。最終法院判決智珠網公司賠償中文在線公司經濟損失四萬萬及合理費用一百元。

一審判決作出后，雙方均未上訴，判決已經發生法律效力。

法律分析

該案例涉及網絡服務提供者教唆侵權構成應當如何認定的問題，也是首例依據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條判令網絡服務提供者承擔教唆侵權責任的案件。該案件的審理思路對于對于今后同類案件的審理具有一定程度的借鑒意義。

一、網絡服務提供者承擔侵權責任的一般判斷邏輯

網絡服務提供者承擔侵權責任的判斷是討論是否構成教唆侵權的前提和基礎。在侵害作品1. 這里對于表演、錄音錄像制品適用同樣的規則，為了方便表述，以作品為例予以表述。信息網絡傳播權糾紛案件中，網絡服務提供者是否承擔侵權責任的判斷一直以來屬于司法實踐中的熱點和難點。熱是因為此類案件隨著網絡技術的不斷發展數量逐年增多，且占據著作權類侵權案件的較大比例，難是因為由于存在“避風港”相關規定，在海量作品類型和紛繁的網絡服務提供者經營模式下，對于網絡服務提供者過錯的判斷具有很強的個案性。雖然情況復雜，但是此類案件處理過程中，根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》的相關內容，還是能夠抽離出一個基本的過錯判斷邏輯，筆者將其總結為“1＋1＋1＋2”的判斷模式。第一個“1”指的是有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，網絡服務提供者應當承擔連帶責任（在該種情況下，雖然技術上網絡服務提供者提供的是信息存儲空間、鏈接等，但是侵權結果的產生是內容提供方與其合作共同造成，雙方對于合作事宜具有意思聯絡，因此此處應當承擔的是直接侵權責任）；第二個“1”指的是當網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，構成教唆侵權行為，應當直接判令其承擔侵權責任；第三個“1”指的是當網絡服務提供者接到權利人通知后，未在合理期限內刪除涉案侵權作品時，在存在網絡用戶直接侵權行為和通知能夠準確定位侵權作品的前提下，網絡服務提供者對損害擴大部分承擔連帶侵權責任；“2”指的是在不存在上述情況而網絡用戶又通過網絡服務提供者提供的服務實施了傳播未授權作品的侵權行為前提下，適用“主觀過錯＋客觀幫助”判斷原則，并

注 釋在過錯判斷中采取“兩步法”予以判斷網絡服務提供者是否承擔侵權責任，即，第一步判斷網絡服務提供者是否能夠合理地認識到涉案作品在其存儲空間傳播或者鏈接的作品，第二步判斷網絡服務提供者是否能夠合理地認識到網絡用戶提供涉案作品屬于侵權作品2. 對于是否能夠合理認識到具體情形和考量因素，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中規定的比較詳細，就不在這里一一指出。，兩者均構成的情況下，網絡服務提供者因有過錯并客觀上幫助了侵權結果的發生而應承擔侵權責任。

回到上文提到的案例，這里需要指出的是，中文在線公司本案中認為版主的行為應當視同公司行為，因此智珠網公司對于涉案侵權作品的傳播應當承擔直接侵權責任，對于該觀點，法院并未予以采納。因為結合涉案情況來看，雖然智珠網公司授予其版主對論壇用戶發布的帖子整理、刪除、加亮等管理權限，但版主屬于從網絡用戶中產生，其第一身份仍舊是網絡用戶，充其量屬于高級別的網絡用戶，兩者之間畢竟不存在勞動合同或者是雇傭關系，將版主的行為視為智珠網公司的行為進而由其承擔直接侵權責任勢必會對智珠網公司苛以過重的責任，而且與其提供的是信息存儲空間服務之客觀情況也有不符。因此，法院認定在涉案侵權行為中，智珠網公司提供的是信息存儲空間服務，并不構成直接侵權。

二、教唆侵權行為的法律支撐

教唆侵權行為主要體現為慫恿、鼓勵、鼓動或者是引誘他人實施侵權行為，它不是獨立的一種侵權行為形態，其成立的前提在于存在直接實施侵權行為的人，其主觀層面需要存在過錯。教唆行為作為共同侵權行為的兩種表現形式之一（另一種為幫助行為），在現有的民事立法框架下主要體現在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第148條“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”、《中華人民共和國侵權責任法》第9條“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”和2012年底最新頒布的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為”。后者屬于對前兩者在網絡侵權領域的細化和延伸，亦屬于上文中提到的“1＋1＋1＋2”判斷模式中的第二個“1”。

三、網絡服務提供者教唆侵權的認定中的主觀過錯考量

根據上述司法解釋的規定，網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。而在現有的網絡服務提供環境下，無論是視頻分享網站還是以傳播文字作品或者攝影作品為主的BBS論壇，極少存在有所謂明目張膽的教唆侵權行為，即明示鼓勵或者引誘網絡用戶傳播侵權作品（這種情況下，當然構成教唆侵權行為），更多的情況下是對網絡用戶傳播作品的鼓勵（多數情況下網絡服務提供者會在鼓勵措施中增加要求網絡用戶傳播非侵權作品的聲明）。更確切的說雖然是正面的鼓勵，但是顯然當免費傳播正版作品獲取的“獎勵”與正版作品的獲取代價不成比例時，實質產生了對侵權作品傳播的誘導。因此，主觀過錯是否構成難以直接通過主觀狀態予以判斷（而且主觀狀態屬于心理活動，客觀上難以知悉），而只能從客觀行為上推斷其主觀狀態。筆者以為，在該種情況下僅憑網絡提供者采取的鼓勵措施（比如獲取相應的論壇虛擬幣種、增加查看他人傳播內容的權限等等），尚不足以得出主觀上具有促進侵權作品的傳播的意圖，即并非構成教唆侵權的充分條件，而是需要結合個案情形，并考量如下幾個因素：

（一）需要區分信息存儲空間內提供作品的主要類型。

不同種類作品在權利人的對作品的限制方面存在很大的不同。以司法實踐中涉訴最多的三種類型作品影視作品、文學作品和攝影作品為例，視頻分項網站對于制作完整的影視作品的傳播的注意程度一般意義上講應當高于文學或者攝影作品論壇中對于文字作品、攝影作品的傳播。因為畢竟一部制作完整的“電影、電視劇通常投資較大，為盡最大可能的收回其投資并獲取收益，影視作品的權利人雖然目前亦會采用網絡傳播的方式，但其通常僅會有償的授權有限的網站進行傳播，而不會允許網絡用戶將其作品免費上傳到信息存儲空間”【1】?，F實中或許存在為了宣傳自身或者合作方而購買相關影視作品版權并允許網絡用戶免費點播的情形，但是在這種情況下，只有通過自己或者合作方的網站播放相關影視作品方能達到宣傳和推銷自己的目的，而通過其他公開的視頻分享網站去免費分享自己花錢購買的正版影視作品是難以想象的。而對于文字作品或者是攝影作品來講則不同，該兩類作品創作自由度較高且并不需要太高的投入或者團隊創作成本（與影視作品相比較），而且大量的網絡寫手以及攝影愛好者廣泛存在，為了提升知名度或者人氣，權利人將原創文字作品或者攝影作品免費在論壇里分項是較為普遍的一種現象（如網絡寫手通過知名小說網對其原創的文章進行定期更新和連載，以吸引讀者并為后續收費打下讀者基礎）。當然，這里應當排除出版社已經通過傳統媒體正規出版的圖書或者畫冊，因為如果相關文字作品或者攝影作品已經通過正規渠道出版發行，其免費允許通過信息存儲空間進行免費傳播的可能性則大大降低，因為免費傳播必然會擠占正規圖書發行渠道的份額，影響權利人版稅的收入。綜上所述，考慮是否涉嫌構成教唆侵權，在過錯程度方面的判斷首先要區分提供的作品類型3. 需要說明的是對于類似電影方法創作的作品即類電作品的過錯判斷不宜于與影視作品進行等同，因為前者在創作、投入程度上根據個案的不同具有很大的區別性，因此不能一概而論。。

（二）需要區分作品的知名度。

對于同類作品在信息存儲空間內的傳播，信息存儲空間服務提供者對于不同知名度作品的注意義務應當是不同的。我們要求信息存儲空間服務提供者在存在有海量作品內容的信息存儲空間中發現某一普通的作品內容的客觀存在確實強人所難，但是對于專門提供某一類型作品的信息存儲空間服務提供者，如專門的影視作品分享論壇、流行音樂分享網站、相聲、評書等曲藝論壇、小說論壇以及綜藝節目網站等等，其對于處于當下熱播或者是知名度較高的同類作品是有能力進行識別和分辨的，特別是如果該作品被放置于

注 釋首頁或者是顯著位置的情況下，對于該較高知名度作品的注意程度顯然不能與一般作品相提并論。在上述情況下，如果網絡服務提供者又存在某種形式的鼓勵或者獎勵，則難說不構成教唆侵權。

（三）需要區分實施直接侵權行為的主體身份。

這里主要提到的是版主和一般網絡用戶之間的區別。對于多數論壇來說，版主一般是從有時間、愛好相關作品分享并且有過大量資源貢獻的網絡用戶中產生，因此，多數版主是基于愛好并且擁有較多的時間去協助網站進行某個版塊的管理，因此，我們很難說雙方形成了直接的雇傭關系。當然，雖然版主的第一身份是網絡用戶，但是版主畢竟擁有不同于一般網絡用戶的管理權限，比如對他人發布帖子的編輯、整理、刪除、加精、排序等權限內容，而相關權限的授予或者說是讓渡一般要經過網站運營公司（信息存儲空間服務者）的審核。在該種情況下，版主更容易或者說方便利用其手中的權限實施發布侵權作品的直接侵權行為，或者說是將包含有侵權作品的他人發布的帖子實施置頂或者加亮等設置。因此，根據權責一致的基本原則，對于版主可能發生的侵權行為，網站運營公司應當設置有合理的預防措施（比如備案版主的真實個人信息），而不是放任其行為不加約束。因為，版主是更容易被教唆引誘實施侵權行為的對象。

綜上，在中文在線公司訴智珠網公司侵害信息網絡傳播權案件中，法院也是考慮到了上述因素，包括涉案作品甄嬛傳具有較高的知名度、涉案論壇屬于專門用于電子圖書分享的論壇、涉案侵權內容的發布者為版主、版主將含有相關侵權內容的帖子曾經進行過高亮設置以及論壇版規中有鼓勵發布資源的內容卻并未對版主可能實施的侵權行為設置有合理的預防措施等因素，結合案件具體情況，綜合認定智珠網公司在涉案作品的傳播上構成了教唆侵權行為。

【1】芮松艷. 電影欄目與教唆（引誘）侵權及幫助侵權行為的認定【J】. 中國版權，2012（2）.