刑法修正案與刑法立法解釋

楊新京

我國現行刑法于1997年3月14日八屆人大五次會議通過，同年10月1日起實施。自施行以來，全國人大常委會又先后通過四項決定、八部修正案和九件立法解釋，對刑法的120多個條文作了增補和修改，對刑法總則和分則的有關章節、條文作了重要的詮釋。

一、概述

（一）1997年刑法架構

1997年刑法共452條，分總則、分則和附則三個部分，其中分則共規定了413個罪名。根據“兩高”《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規定》（1-5），截止到《刑法修正案（八）》，刑法分則的罪名總數為452個。

（二）立法機關對刑法修改的五種形式：1.罪名不變，罪狀和（或）法定刑修改（如洗錢罪）；2.罪名修改，罪狀和（或）法定刑修改（如非國家工作人員受賄罪）； 3.增加新罪名，同時規定罪狀和法定刑（如枉法仲裁罪）；4.取消原有罪名（如徇私舞弊造成破產、虧損罪）；5.對總則條文作出修改，根據總則和分則的關系，總則條文一旦作出修改，將適用于分則的全部條文（如《刑法》第67條自首）。

（三）刑法修正案的生效時間和新罪名及修改罪名的適用

1.刑法修正案的生效時間。在刑法修正案（八）之前，所有刑法修正案的生效時間都是“自公布之日起施行”；刑法修正案（八）的生效時間為指定時間，即2011年5月1日。檢察機關在辦理案件時，應當遵從刑法第12條規定的“從舊兼從輕原則”，對刑法修正案發布之前不認為是犯罪的行為，或依照舊法處理較輕的行為，要堅決按照舊法來處理，不得依照修正案定罪量刑；反之，對刑法修正案發布之前的行為，如果根據修正案處理，對犯罪嫌疑人或被告人更有利的，則應當根據修正案處理。

2.新罪名及修改罪名的適用。我國刑法在罪名的規定上，不是由刑法明文規定，而是由“兩高”發布司法解釋確定。但“兩高”《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規定》，從這幾年的情況看，均滯后于刑法修正案的公布日期，有時甚至會拖到刑法修正案公布后的第四年才發布，客觀上對新罪名及修改罪名的適用造成了很大的影響。筆者認為，檢察機關的辦案人員，在刑法修正案公布后、“兩高”司法解釋發布前，不應當停止對相關犯罪的立案、偵查、批捕、起訴等工作，可以根據修正案的相關規定和有關學理解釋，暫時擬定一個罪名辦理。

（四）刑法修正后的法律條文援引

法律條文援引是起訴書和判決書中的一項重要內容，也是起訴和判決的理由所在。對于刑法修正后的法律條文援引，可以采用以下方法：

1.凡刑法分則條文沒有規定，而《決定》作了補充規定的，應當直接援引《決定》條文。到目前為止，由于立法技術方面的原因，只有騙購外匯罪是唯一不在刑法分則中的罪名，適用時應當直接援引《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。

2.凡刑法分則條文沒有規定，刑法修正案以“將刑法第×××條修改為”或者“在刑法第×××條第×款后增加一款”或者增加“第×××條之×的”，應當直接引用修正后的刑法條文，表述為“《中華人民共和國刑法》第×××條的規定”，或者“《中華人民共和國刑法》第×××條之×的規定”。

（五）立法解釋適用中的問題

1.立法解釋自發布之日起生效，還是與所解釋的法律的生效時間相同？全國人大常委會迄今為止就刑法所發布的9件立法解釋，都沒有明確注明立法解釋的生效時間以及對解釋之前的行為是否具有溯及既往的效力。因而司法機關在適用立法解釋時，存在著兩種不同的觀點。第一種觀點認為，立法解釋如果沒有明確指明生效的具體時間，那么就應當遵循刑法第12條從舊兼從輕的原則，自發布之日起生效。第二種觀點認為，立法解釋是對法律條文的解釋，它具有從屬性，其所解釋的法律在什么時間范圍內有效，該解釋就在什么時間范圍內有效。刑法的生效時間始于1997年10月1日，因此立法解釋的生效時間也應當與刑法等同。

筆者同意第二種觀點，這是因為立法解釋是立法機關對法律條文在施行中存在的爭議所作的解釋，它并不涉及對法律條文的修改；如果是對法律條文作出修改，那么就應當以刑法修正案的形式發布。因此，立法解釋也就談不上自發布之日起生效的問題。全國人大常委會先后發布的9件立法解釋，之所以沒有注明解釋的生效時間，并不是出于疏忽，而正是基于這一理由。我們從《中華人民共和國立法法》（2000年3月15日）第47條的規定中也可以找到法律根據。該條規定：“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”這里所說的“同等效力”，當然包括法律的空間效力和時間效力。因此，立法解釋的生效時間應當與刑法等同，對立法解釋發布之前的行為，只要是未經審判或者判決尚未確定的，同樣具有效力。

2.如何解決司法解釋與立法解釋的沖突問題？ 立法解釋的效力高于司法解釋，司法解釋與立法解釋不一致的，應當依照立法解釋。對于立法解釋發布之后所實施的行為一律依照立法解釋辦理，在這個問題上不存在爭議。存在爭議的問題是：在立法解釋發布之前，已有相關的司法解釋，在立法解釋發布之后，對其發布之前未經審判或者判決尚未確定的行為，究竟是依照司法解釋辦理還是依照立法解釋辦理？

這個問題也存在著兩種不同觀點。第一種觀點認為，立法解釋的效力高于司法解釋，司法解釋與立法解釋有沖突的，應當依照立法解釋。對立法解釋發布之前只要是未經審判或者判決尚未確定的行為，都應當依照立法解釋辦理。第二種觀點認為，根據刑法從舊兼從輕的原則，對立法解釋發布之前未經審判或者判決尚未確定的行為，如果立法解釋發布之前已有司法解釋的，仍然應當依照司法解釋辦理，但是如果依據立法解釋的規定對犯罪嫌疑人或者被告人在處罰上較輕的，則應當適用立法解釋。兩種觀點不同，其結論也迥然不同。例如：最高人民法院關于《刑法》第294條黑社會犯罪的司法解釋，關于《刑法》第384條挪用公款罪的司法解釋，都與全國人大常委會后來發布的立法解釋有沖突，涉及罪與非罪，究竟依照司法解釋還是立法解釋處理，這也是困擾司法實際部門的一個難題。

筆者同意第二種觀點。因為根據刑法從舊兼從輕的原則，司法解釋公布在前，立法解釋公布在后；依據司法解釋不認為是犯罪的，即使立法解釋認為是犯罪，也應當適用當時的司法解釋。立法解釋的效力雖然高于司法解釋，但是不能超越刑法。刑法第12條已經明確規定了從舊兼從輕的原則，對于立法解釋發布之前已經有司法解釋存在，在處理時有利于犯罪嫌疑人、被告人的，仍然應當依據司法解釋的規定處理較好。但是如果依據立法解釋的規定對犯罪嫌疑人、被告人在處罰上較輕的，則應當適用立法解釋。

3.立法解釋的適用范圍是對刑法的全部條文都有效還是僅對所解釋的條文有效？全國人大常委會所作的9件立法解釋中，既有對刑法總則條文的解釋，也有對刑法分則中某一章節作的解釋，更多的是對刑法分則中的某一條文所作的解釋。目前有爭議的問題主要是涉及全國人大常委會《關于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》。該解釋規定：在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。有人據此認為：受體育行政部門委托履行裁判職責的“黑哨”將以國家工作人員瀆職罪論處，最高刑可以判處死刑。[1]

筆者認為，這個問題是關于全國人大常委會的立法解釋在適用范圍上是對刑法的全部條文都有效還是僅對所解釋的條文有效。解決這個問題的方法與處理刑法總則和分則的關系是一樣的。刑法分總則和分則兩大部分，其中總則是關于刑法的目的、任務、基本原則、犯罪和刑罰的一般原理的規定；分則是關于具體犯罪和具體法定刑的規定。在兩者的關系上，總則指導分則，分則是總則規定的原理、原則的具體體現。也就是說，總則中規定的原理、原則可以適用于分則的全部條文，但分則中規定的條文，如果不特別指明，只能適用于本條文。依據這一原理可以認定：全國人大常委會的立法解釋如果是對刑法總則條文的解釋，那么其效力范圍可以適用于刑法分則的全部條文；如果是對刑法分則中的某一章節作的解釋，那么其效力范圍適用于該章節所覆蓋的全部條文，不能適用于該章節以外的條文；如果是對刑法分則某一條文的解釋，那么其效力范圍僅適用于所解釋的該條文本身，不能適用于分則中的其他條文。

二、全國人大常委會通過的單行刑事法律

（一）《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）

該《決定》共9個條文，主要內容有：

1.增加了一個新罪名，即騙購外匯罪。

2.對逃匯罪（第190條）的罪狀和法定刑進行了修改。

（二）《全國人大常委會關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》（1999年10月30日）

該決定共4個條文，對什么是邪教組織，邪教組織所從事的犯罪活動作了明確規定。

（三）《中華人民共和國刑法修正案》（1999年12月25日）

這是立法機關首次刑法修正案名義發布，該修正案共9個條文，內容為：

1.對5個罪的罪狀和法定刑作了修改，但罪名不變。分別是：擅自設立金融機構罪（第174條第1款）；內幕交易、泄露內幕信息罪（第180條）；挪用資金罪（第185條第1款）；挪用公款罪（第185條第2款）；非法經營罪（第225條）。

2.對4個罪的罪名作了修改。分別是：偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪（第174條第2款）；編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪（第181條第1款）；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪（第181條第2款）；操縱證券、期貨交易價格罪（第182條）。

3.增加了3個新罪名。分別是：隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪（第162條之一）；國有公司、企業、事業單位人員失職罪；國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪（第168條）。

（四）《中華人民共和國刑法修正案（二）》（2001年8月31日）

修正案（二）只有1個條文。對刑法第342條非法占用農用地罪作了修改。

（五）《中華人民共和國刑法修正案（三）》（2001年12月29日）

修正案（三）共9個條文：

1.對2個罪的罪狀和法定刑作了修改，但罪名不變。分別是：組織、領導、參加恐怖組織罪（第120條第1款）；洗錢罪（第191條）。

2.對5個罪的罪名作了修改。分別是：投放危險物質罪（第114條）；過失投放危險物質罪（第115條）；非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪（第125條第2款）；盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪（第127條第1款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪（第127條第1款）。

3.增加了3個新罪名。分別是：資助恐怖活動罪（第120條之一）；投放虛假危險物質罪（第291條之一）；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪（第291條之一）。

（六）《中華人民共和國刑法修正案（四）》（2002年12月28日）

修正案（四）共9個條文，內容為：

1.對2個罪的罪狀和法定刑作了修改，但罪名不變。分別是：生產、銷售不符合標準的醫用器材罪（第145條）；走私罪（第155條）。

2.對4個罪的罪名作了修改。它們是：走私廢物罪（第155條第3款）；非法收購、運輸、盜伐、濫伐的林木罪（第345條第3款）；非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪；非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪（第344條）。

3.增加了3個新罪名。分別是：雇用童工從事危重勞動罪（第244條之一）；執行判決、裁定失職罪（第399條第3款）；執行、裁定濫用職權罪（第399條第3款）。

（七）《中華人民共和國刑法修正案（五）》（2005年2月28日）

修正案（五）共4個條文，內容為：

1.對信用卡詐騙罪（第196條）的罪狀作了修改，但罪名不變。

2.增加了3個新罪名。分別是：妨害信用卡管理罪（第177條之一第1款）；竊取、收買、非法提供信用卡信息罪（第177條之一第2款）；過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪（第369條第2款）。

（八）《中華人民共和國刑法修正案（六）》（2006年6月29日）

修正案（六）共21個條文，修改涉及刑法分則第二、三、四、六、九章。內容為：

1.對5個罪的罪狀和法定刑作了修改，但罪名不變。分別是：重大責任事故罪（第134條）；重大勞動安全事故罪（第135條）；違法發放貸款罪（第186條第1款）；違法向關系人發放貸款罪（第186條第2款）；洗錢罪（第191條）。

2.對7個罪的罪名作了修改。分別是：違規披露、不披露重要信息罪（第161條）；非國家工作人員受賄罪（第163條）；對非國家工作人員行賄罪（第164條）；操縱證券、期貨市場罪（第182條）；吸收客戶資金不入賬罪（第187條）；違規出具金融票證罪（第188條）；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312條）。

3.增加了11個新罪名。分別是：強令違章冒險作業罪（第134條第2款）；大型群眾性活動重大安全事故罪（第135條之一）；不報、謊報安全事故罪（第139條之一）；虛假破產罪（第162條之二）；背信損害上市公司利益罪（第169條之一）；騙取貸款、票據承兌、金融票證罪（第175條之一）；背信運用受托財產罪（第185條之一）；違法運用資金罪（第185條之一）；組織殘疾人、兒童乞討罪（第262條之一）；開設賭場罪（第303條第2款）；枉法仲裁罪（第399條之一）。

（九）《中華人民共和國刑法修正案（七）》（2009年2月28日）

修正案（七）共15個條文，修改涉及刑法分則第三、四、六、七、八章。內容有：

1.對5個罪的罪狀和法定刑作了修改，但罪名不變。分別是：內幕交易、泄露內幕信息罪（第180條）；非法經營罪（第225條）；綁架罪（第239條）；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312條）；巨額財產來源不明罪（第395條）。

2.對3個罪的罪名作了修改。分別是：逃稅罪（第201條）；妨害動植物防疫、檢疫罪（第337條第1款）；非法生產、買賣武裝部隊制式服裝罪（第375條第2款）。

3.增加了10個新罪名。分別是：走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪（第151條第3款）；利用未公開信息交易罪（第180條第4款）；組織、領導傳銷活動罪（第224條之一）；出售、非法提供公民個人信息罪（第253條之一第1款）；竊取、非法獲取公民個人信息罪（第253條之一第2款）；組織未成年人進行違反治安管理活動罪（第262條之二）；非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪（第285條第2款）；提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪（第285條第3款）；偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪（第375條第3款）；利用影響力受賄罪（第388條之一）。

（十）《全國人大常委會關于修改部分法律的決定》（2009年8月27日）

該決定對刑法的兩個條文以及兩個立法解釋的內容作出修改。

1.對《刑法》第381條、第410條中的“征用”修改為“征收、征用”；

2.對《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》、《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第228條、第342條、第410條的解釋》中的“征用”修改為“征收、征用”。

（十一）《中華人民共和國刑法修正案（八）》（2011年2月25日）

該修正案共50條，是1997年刑法施行以來全國人大常委會通過的系列刑法修正案中，條文最多、修正力度最大的一次修正案，該修正案于2011年5月1日正式施行。1.修正案（八）對刑法總則的修改：

（1）增設第17條之一以及第49條第2款，對年滿75周歲的老年人犯罪確立了從寬處罰、有條件不適用死刑的原則。

（2）對第38條、第72條作出修改，對管制刑、緩刑執行的具體內容作出了明確的規定，人民法院在判決書中可以直接規定禁止令；

（3）對第38條、第72條、第85條作出修改，調整了管制、緩刑、假釋這三種非監禁刑的執行方式，首次在刑法中作出了社區矯正的規定。

（4）對第50條作出修改，取消了死緩執行期間有重大立功表現的，直接減刑到15年以上20年以下有期徒刑的規定，直接定格為25年；對累犯及暴力犯罪被判處死緩的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節可以同時決定對其限制減刑。

（5）對第63條第1款作出修改，確立了“減輕處罰只能減一檔”的原則。

（6）對第65條一般累犯的條件作出修改，將不滿18周歲的未成年人犯罪排除在累犯之外。

（7）擴大了第66條特別累犯的范圍，在危害國家安全罪基礎上，又增加了恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪。

（8）對第67條自首的條件作出修改，將“坦白從寬”的刑事政策，明確納入到自首的范疇之中。

（9）對第68條立功的條件作出修改，刪除了“犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰”的規定，防止一些犯罪分子虛假立功。

（10）對第69條數罪并罰作出修改，有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年；總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。

（11）修改了第72條緩刑的適用條件，在原有基礎上增加了“宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響”的規定；對同時符合緩刑條件的一般主體，可以宣告緩刑，但對不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應當宣告緩刑。