欺詐第三人型職務侵占罪與詐騙罪的區別

文◎季成蔣家棣

欺詐第三人型職務侵占罪與詐騙罪的區別

文◎季成*蔣家棣*

一、基本案情

被告人韓某系北京某房地產經紀有限公司業務員，主要負責房屋出租和租后服務。按照公司的規定，業務員應該以公司的名義對外簽訂合同，原則上不得直接收取租金而應安排客戶向公司財務部門支付租金；確有必要自行收取的，應當在24小時內將租金上交公司財務部門。2012年8月，韓某因賭博輸錢，便萌生了拿公司錢“翻本”的想法。同月公司指派韓某負責一套房屋的出租事宜。不久，劉某聯系上韓某欲承租該房，韓某告知劉某自己是公司業務員，但謊稱房子是其岳母的。劉某聽后便提出不通過公司而直接與房東簽合同，韓某表示同意。2012年8月19日，韓某以房主毛某的名義和劉某簽訂了房屋租賃合同，約定每個月房租3500元，租期1年，半年一付租金。第二天，劉某通過轉賬的方式將半年租金及押金等費用27000余元打到了韓某的個人賬戶上。韓某向劉某出具了收條，并將房產證復印件、房門鑰匙、門禁卡及電卡交給劉某。后韓某拿出4500元交到公司，說是客戶的定金，將剩下的錢用于賭博并輸光。為翻本，韓某又打電話給劉某稱“丈母娘”不太愿意，要求年付租金，可以便宜2000元。劉某同意后，韓某向其收取了19000元，并出具收條。上述錢款又被韓某賭博輸光。8月底，韓某將事情告知單位的主管張某。張某得知韓某將房屋出租但租金未交回公司后立即將房屋換鎖，并將房屋出租給他人。

二、分歧意見

第一種意見認為，韓某的行為構成詐騙罪。［1］其虛構事實，致使被害人陷入錯誤認識，并支付錢款，符合詐騙罪的構成要件。

第二種意見認為，韓某的行為構成職務侵占罪。韓某受公司委托負責對外出租房屋，其出租房屋所獲取的租金收入應當歸屬于公司。同時韓某雖然有虛構事實欺騙交易相對人的行為，但該行為與財產的轉移之間不存在必然聯系，故應當定職務侵占罪。

上述兩種意見的分歧不僅表現在法律適用本身，還表現在法律適用所能達到的社會效果上。上述第一種意見認為劉某系實際受有損失的一方，如果將韓某的行為定性職務侵占罪，將導致法律認定的被害人（公司）與實際被害人不一致的情況，不利于劉某權利的救濟。而第二種意見則認為，以職務侵占罪定罪起訴，不僅契合法律本意，而且更有利于維護劉某的權利。因為在韓某無力退賠的情況下，以詐騙罪起訴，劉某只能得到一紙空判；而以職務侵占罪起訴，劉某可以根據生效的刑事判決起訴韓某所在公司，從而獲得有效救濟。

三、評析意見

我們同意第二種意見。本案的關鍵是解決以欺詐第三人方式實施的職務侵占罪與詐騙罪的區別問題。我們認為，主要區別有三點：一是行為對象的歸屬不同。一般情況下詐騙行為或職務侵占行為所指向的財物的歸屬都很明確；但在公司員工采用欺詐手段對外簽訂合同并將合同款項據為己有的場合，則需對財物的歸屬做出具體的判斷。如果行為對象（即被非法占有的財物）應歸屬于公司，則屬于職務侵占罪；如果歸屬于交易相對人，則屬于詐騙罪。二是行為的性質不同。職務侵占罪實質上是一種背信行為，其不僅表現為損害單位的財產權利，而且表現為行為人違背公司交待的任務進而破壞了單位與員工之間的信任關系；而詐騙罪中行為人欺詐的是交易相對人，不涉及委托人和受托人之間的信任關系。因此，如果員工在用人單位授權范圍內對外交易，但違背任務將交易所得款項據為己有的，屬于職務侵占罪；如果員工根本沒有授權或者超出授權范圍對外交易并將交易所得款項據為己有，而又不構成表見代理的，屬于詐騙罪。［2］三是刑法對兩罪的規定所隱含的立法旨趣不同。刑法之所以對詐騙罪規定了比職務侵占罪更重的刑罰，原因就在于詐騙罪一般是采用欺騙手段將他人占有的財產轉歸行為人自己占有，而職務侵占罪所侵占的財產本就在行為人占有之下，故詐騙罪的惡性要大于職務侵占罪，處刑自然應更重。對于詐騙罪而言，虛構事實、隱瞞真相等欺詐手段是引起財產轉移的必要條件；而對于職務侵占罪而言，欺詐交易相對人只是促成交易的手段，與財產轉移無必然聯系，不論有無欺詐行為，交易款項都會在行為人控制之下。因此在公司員工采用欺詐手段對外簽訂合同并將合同款項據為己有的情形中，如果不論是否采用欺詐手段，交易都會發生，即交易款項都會在行為人控制之下，此時不能認為是因為欺詐行為而導致財產占有的轉移，故應考慮處刑較輕的職務侵占罪。

根據上述區分，我們判斷韓某的行為構成職務侵占罪，具體理由如下：

（一）從行為對象角度考慮，韓某所收取的租金屬于公司應得之利益

本案中存在著兩層法律關系：第一層法律關系是韓某所在公司與韓某之間的委托代理關系。韓某的代理權是基于其與公司之間的勞動關系而派生出來的，公司指派韓某負責涉案房屋的出租事宜的法律意義就是委托韓某作為公司的代理人出租該房屋。根據《合同法》第404條的規定，受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。據此，韓某不論以何種名義執行委托事務，最后均應將所取得的財產交回公司。第二層法律關系是韓某與劉某之間的房屋租賃合同關系。本案屬于受托人在委托人授權范圍內以自己名義與第三人訂立合同的情形。只不過此時韓某虛構了自己的直接委托人為房主毛某的事實，隱瞞了其所在公司才是直接委托人的真相。此時劉某有兩種選擇，一是行使撤銷權，因為韓某存在欺詐行為；二是行使選擇權，選擇韓某所在的房地產公司或韓某本人為合同當事人。但不管劉某如何選擇，都不影響韓某應將執行委托事務所取得的財物上交給公司的義務。因為如果劉某選擇公司作為當事人，則合同直接約束公司，其向韓某履行即為向公司履行，而韓某未將租金交回公司就構成職務侵占；如果劉某行使撤銷權或者選擇韓某為合同當事人，則第二層法律關系被撤銷或直接約束韓某，但并不影響第一層法律關系的效力，韓某仍然有義務將執行職務所獲取的租金上交公司。韓某將4500元以定金名義交回公司，也表明其清楚自己所收取的租金應歸屬于公司；而公司將該4500元入賬也表明公司認可韓某這種不規范執行職務的行為（正常情況下，應當是由客戶向公司財務支付租金，而不能由業務員直接經手）所得收益應歸屬于公司。

（二）從行為性質角度考慮，韓某的行為屬于背信行為

大陸法系一般根據主觀目的的差異對侵占罪與背信罪作出區分。如我國臺灣地區刑法在侵占罪一章中規定公務公益侵占罪、業務侵占罪，在詐欺背信及重利罪一章中規定背信罪，認為前者的犯罪目的是“意圖為自己或第三人不法之所有”，而后者是“意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益”。但理論上，也認可職務侵占的行為在客觀上是一種背信行為。行為人處理他人事務時，負有誠實處理的法律上的義務，于是行為人與委托人之間存在一種信任關系，如果行為人破壞了這種信任關系，就屬于背信行為。［3］換言之，背信行為的前提條件是有委任或授權，行為條件是行為人違背了任務，破壞了信任關系。職務侵占罪中的“職務”，實際上是用人單位授權給員工的處理一定范圍內事務的權利?；谶@種授權，用人單位與員工之間就存在一種信任關系，如果員工不按照業務規定執行職務，就破壞了用人單位與員工之間的信任關系，也就是發生了道德風險?！秳趧臃ā返?條第2款明確規定，“勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德”。據此，勞動者應當忠實于用人單位，嚴格按照用人單位確定的任務要求和紀律約束執行職務。具體在本案中，韓某是公司的業務經理，根據公司的指派負責具體房屋的出租及租后服務事項，屬于為他人處理事務的人，其有義務嚴格按照公司的業務規范執行職務，即簽訂合同時應該以公司的名義，并安排客戶直接向財務部門支付租金，即使其認為有必要代收客戶租金，也應當在簽訂合同后24小時內將租金上交公司財務部門。韓某在出租房屋時不以公司名義對外簽訂合同，也不將合同款項交回公司而是據為己有，實際上就是違背任務的行為。可見，韓某的行為是不按規定執行職務的行為，破壞了其與單位之間的信任關系，實質上是背信行為。

（三）從立法旨趣角度考慮，本案定性為職務侵占罪更加切合立法的原意

如前所述，刑法對詐騙罪所規定的法定刑在總體上要比職務侵占罪重一些，這種規定充分考慮了兩種犯罪行為在社會危害性上的不同，體現了對人性的尊重。因為詐騙罪所侵犯的財產一般是由他人占有，行為人采用詐騙方法將該財物轉由自己控制；而職務侵占罪所侵犯的財產原本就是行為人依職權管理、經手的，即原本就在行為人控制之下。因此，詐騙行為的社會危害性要大于職務侵占行為。從立法原意來看，刑法對詐騙罪規定了相對較重的刑罰，是因為在詐騙罪的處罰中包含了對因欺詐行為導致財產占有轉移這一因素的評價；而在職務侵占罪中因不存在占有轉移的問題，故無需做出評價。

這實際上是一個因果關系的問題。在詐騙罪中，欺詐行為是財產占有轉移的必要條件。而在以欺詐第三人方式實施的職務侵占罪中，表面上看似乎欺詐行為導致了財產占有的轉移，但在實際上無論有無欺詐行為，財產占有的轉移都將發生，欺詐的作用主要在于加快交易進程。在財產占有的轉移必然發生的情況下，有無欺詐行為與損害后果的發生無關，背信行為才是造成損害后果的必要條件。在本案中，由于韓某已經產生了非法占有的目的，即意圖將公司委托其出租的房屋出租后將租金據為己有；因此，其不論是與誰簽訂合同，也不論是以個人名義還是以公司名義簽訂合同，都將產生損害后果。換言之，如果對方并不要求直接向房東承租，韓某仍然會侵占租金；只不過劉某提出直接向房東承租的要求，韓某為了迎合客戶的要求以盡快將房屋出租，才以房主毛某代理人的身份與劉某簽訂合同。由此可見，其采用欺詐第三人的方式簽訂合同的主要目的在于幫助盡快達成交易，具有極大的偶然性。劉某系通過中介公司發布的招租信息聯系上的韓某，這表明向中介公司承租房屋也是其可以接受的選擇，直接向房東承租只是一個更優選擇而已。其如果直接與中介公司簽合同，韓某仍然會將租金侵占。因此，在本案中，韓某實施的違背任務要求的行為是造成損害的必要條件，而欺詐第三人則是可有可無的介入因素。

（四）從法律效果與社會效果相統一的角度考慮，定性為職務侵占罪效果更好

本案中，爭論的另一個焦點是，如果定性為職務侵占罪，將導致形式被害人與實質被害人的分離，由此真正的被害人（劉某）將得不到有效救濟，而形式上的被害人（韓某所在公司）將獲得重復救濟。進而導致人們對司法活動的合理性和法律正當性評價的降低，背離了法律效果與社會效果相統一的原則。

我們認為，法律效果應是社會效果的前提和基礎，沒有法律效果根本談不上社會效果。［4］在司法過程中，應當將法律效果放在更加重要的位置，以彰顯規則之治的功能。如前所述，定性為職務侵占罪無疑更加切合了法律規定的邏輯。同時，只有真正有效的救濟才能彰顯司法的社會效果，因此也只有定性為職務侵占罪，并由被害人向韓某所在公司要求損害賠償，才有可能維護司法權威，爭取最好的社會效果。誠然，對司法合理性和法律正當性的約束與評判大部分是由司法的社會效果來維持的。［5］但我們在評判時不能簡單地局限于刑事判決本身，而是應當將刑事與民事統籌考慮，因為刑事訴訟的側重點在于懲罰犯罪，而民事訴訟的側重點在于救濟權利，只有統籌考慮才能實現既懲罰犯罪又救濟權利的目的。本案中，將韓某的行為定性為職務侵占罪，并不是否認劉某受有損失，而是認為劉某與韓某、韓某所在公司之間存在民事糾紛，可以通過民事訴訟的方式獲得更加有效的救濟。一方面，韓某存在欺詐行為，劉某可以行使撤銷權，并要求韓某返還不當得利；另一方面，劉某也可以行使選擇權，選擇韓某所在公司為合同當事人，進而提起訴訟。［6］實際上，由于韓某根本不具有償還能力，以詐騙罪起訴將意味著法院責令韓某退賠的判決必將成為一紙空文；而以職務侵占罪起訴，則意味著在刑事判決生效后，劉某可以在刑事判決的基礎上向法院提起民事訴訟，要求韓某所在公司承擔損害賠償責任，從而獲得有效救濟。

注釋：

［1］還有人認為韓某的行為應定性為合同詐騙罪。因理論界對詐騙罪與合同詐騙罪的區分討論較多，在此不再贅述。

［2］構成詐騙罪的典型例子可參見葉萍：《于宏林詐騙案——房屋中介公司業務員私自將房源以個人名義出租的行為應定詐騙罪》，載《首都檢察案例參閱》2010年第12期。

［3］參見張明楷：《關于增設背信罪的探討》，載《中國法學》1997年第1期。

［4］參見陰建峰：《論法律效果與社會效果的統一——以貫徹寬嚴相濟刑事政策為中心》，載《河南社會科學》2011年第2期。

［5］參見張文顯、李光宇：《司法：法律效果與社會效果的衡平分析》，載《社會科學戰線》2011年第7期。

［6］理論上，此時還有一種更為可取的救濟方式，即以欺詐為由追究韓某的侵權責任，而韓某所在公司在管理上有過失，也應當對雇員的行為承擔責任。目前，理論上基本認可欺詐也是一種侵權行為（參見張新寶著：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第217頁）；從《侵權責任法》第6條第1款的規定來看，其也是包含了欺詐行為的。但在實踐中追究欺詐者侵權責任的做法似乎還比較少見，主要存在于證券欺詐的情形。

*北京市朝陽區人民檢察院［100026］