監聽失謬沖動之規范
——基于域外監聽失范案例［1］的警示

文◎吳美滿

監聽失謬沖動之規范
——基于域外監聽失范案例［1］的警示

文◎吳美滿*

20 13年修改后《刑事訴訴法》專節規定技術偵查措施，內含于其中的監聽之必要性與正當性自得到立法確認毋庸置疑。但是，剛剛合法化的監聽立法仍然稚嫩，尤其是如何在手段合法化后進行有效管控不致讓其成潘多拉魔盒人人自危、盡量在保護私權與打擊犯罪兩大價值取向之間取得平衡，自臺灣關說案和美國棱鏡門事件之后，更成為各界普遍關注的焦點。監聽鼻祖美國和監聽規范相對完善的臺灣仍會在運行中走樣，不得不讓人更深入審視監聽制度之魔性。一項制度運行之初，就預設各種配套方案避免可能帶來的弊端，避免重蹈別人走過的彎路，這是降低制度成本之必需。因此，在監聽制度起步之初，如何從域外經驗中獲取防范我監聽失謬之智慧，乃本文期望達至之目標。

一、規范監聽之必要

美國聯邦大法官威廉·道格拉斯指出：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”如果沒有刑事訴訟法，以人治的方式打擊犯罪或許會更加及時、有效、靈活與便利，但人類已深嘗人治恣意之苦痛，此次監聽從幕后赫然登入訴訟法殿堂，恣意監聽自然受到規制，變得不那么便利，不妨理解為我國技術偵查文明的重大進步。但是，入法并不必然導向控權，沒有到位的制度設計加以有效規范，監聽入法對于私權反而可能變成一種合法化的綁架。

（一）訴訟文化心理準備不足

監聽不同于其他的偵查手段，其秘密性、技術性和封閉性的內在特征決定其未能受到監督或難以有效監督。國家的責任除了追訴犯罪，更應在于保護人權。這就要求使用監聽手段的偵查人員除了具備較強的業務能力，更需要其具有較強的軟實力，包括較強的責任心、審慎的克制和對私人權利的起碼尊重和謙恭心態。但長期以來，司法人員奉行的仍然是一種義務本位、有罪推定、居高臨下、缺乏對私權應有尊重的追訴文化心理，這就容易導致以維護社會公共利益為名行監聽恣意之實。應該說，長期以來積淀的訴訟文化心理未改變，應對監聽規制的準備仍顯不足。美國棱鏡門事件所彰顯出的問題與其長期奉行的世界警察之優勢心理直接相關。

（二）監聽具有擴張的天然傾向

監聽入法，既是對其有效規制在強調非法證據排除的背景下，更是對其合法證據身份的確認。但是，任何權力都有肆意擴張的天然傾向，在互聯網時代公民權利意識大為覺醒和張揚的今天，一旦被濫用都將面臨被取消的危險。監聽由于自身屬性決定其更具濫用危險性。因此，規范監聽避免其在合法軌道上失之毫厘、導致在錯誤方向上謬以千里，其實是是為了更好地保存監聽的合法性本身。此次臺灣關說案中，外界質疑聲最大的乃在于查獲“關說(說情)案”的過程。特偵組在監聽柯建銘電話中意外獲知王金平關說事宜，由于監聽王未獲審批，據此對其進行行政調查有濫權之虞。當前還很難意料，有削弱濫權傳統的臺灣司法界［2］對于監聽濫權之虞將如何跟進，但該案所彰顯的從監聽A案中所獲信息直接用作B案證據使用值得深思。況且，監聽恣意嚴重傷害社會信任，有人把轉型期正在遭遇的信任危機形容為“相互投毒的社會”，如果監聽未加規范，將是對社會起碼信任的進一步傷害。

（三）監聽規制手段仍顯原始稚嫩

20世紀90年代以來，國家安全法和人民警察法已經分別賦予兩機關技術偵查手段，此后，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用監聽手段有關問題的通知》也對檢察機關使用監聽手段作了規定，可以說，此次刑訴法修改對業已存在的監聽手段進行規范，是更好地對其可能被濫用進行限縮。但是，相應的規制手段仍顯原始：一是操弄空間大。如對監聽方式、監聽期限的程序限制或濫用的法律后果等規范不足；同時偵查機關自行審批司法審查缺位、當事人救濟手段缺失等，都為監聽濫用留下很大操作空間。二是立法保護不對等。立法對監聽作出規定時同時規定了不少保護性措施，如為保護技術偵查手段和偵查人員不暴露，《刑事訴訟法》第152條對監聽證據的質證作了限縮，規定可在庭外對證據進行核實，這是刑事訴訟程序的特別例外。相反，對于技術偵查相對人則無進一步保護規定，明顯不對等。

二、規范監聽之理論根基

（一）監聽的本質屬性

從憲政體制和公安機關實際行使的職能看，警察權屬行政權是肯定的。但是，刑事訴訟法又將公檢法機關設計成“分工負責，互相配合，互相制約”的關系，使其看似三個獨立的司法機構。當前對公安機關的刑事偵查權究竟是屬于司法權或行政權仍存爭議，這里不想對此進行界定。但不容否認，公安機關屬行政權關這是明確的，這樣一來，監聽手段由行使社會管理和治安處罰等行政權的公安機關行使，不管其是否屬司法權，本身就難脫行政權的烙印。而行政權是一種帶有主動性、擴張性甚至侵犯性的權力，加之監聽手段本身具有的秘密性、封閉性和手段神秘性等特征，就直接導致傳統的檢察機關的偵查監督在這一領域被架空。即使未被架空，偵查監督的事后性和公檢兩機關都承擔追訴犯罪的命運共同體性也不適應規范監聽的需要。如果未引入第三方中立力量對監聽進行限制和審查，權力擴張的沖動將如脫韁的野馬難以遏制。

（二）監聽的基本功能

通常情況下，與行政權相伴隨的永遠是社會控制，這使得行政機構得以在法律看護下，容易以維護社會秩序為名對個人權利實施控制。監聽由公安機關執行，從嚴格意義上講，它即使不屬行政權也帶著行政權的深深烙印。因此，由監聽追訴犯罪的功能使然，極容易有意或無意以實現其基本功能之名行侵犯私權之實。如美國在棱鏡門事件中，在全世界范圍內包括對其盟國進行肆無忌憚毫無倫理準則的監聽，事發后其主要的辯解理由就是反恐，憑借對反恐道德高地的占領，面對譴責美國不以為恥反而理直氣壯。

（三）監聽規范的程序價值

當前在中國的司法制度中，司法權還主要體現在實體性裁判上面，一切程序性行為特別是涉及公民基本權益和自由的訴訟行為，都未納入司法審查和司法裁判的范圍，即不能受到審判權的有效制約和控制。雖然憲法規定檢察機關是國家的法律監督機關，偵查權一定程度上受到檢察機關的監督制約，但由于檢察機關具有追訴權這一繞不過的天然職能，使其容易與公安機關形成盟友關系，直接導致長期以來程序法價值未能彰顯，公民的程序性訴權未能得到保護，偵查機關的程序違法行為未能受到有效控制和約束。基于監聽將所有人都暴露在其失謬沖動的危險之下，有理由讓程序之訴在監聽領域打開缺口，從規范監聽開始，作為彰顯程序法獨立價值的起點。

三、監聽規范之制度安排

監聽立法通過已近一年相關操作細則尚未出臺，實踐中如何操作仍在觀望，個人認為當前最急迫的問題，應改變之前公安、安全和檢察各自出臺政策性文件或各自出臺刑事訴訟規則的做法，出臺統一的“技術偵查操作細則”將監聽作為重點納入其中，通過一系列制度性安排和創造一種可能的社會環境，使業已載入刑事訴訟法律關于監聽的那些基本價值、原則、條文規范能夠用妥用好。

（一）推進監聽審批司法審查

如前所述，檢察機關對公安機關的監聽監督存在難以克服的硬傷。因此，引入法院的司法審查，通過法院中立裁判權的介入旨在對監聽權進行直接審查和控制，防止偵查機關出于便利、效率等功能性需求而可能出現的濫用，從而將這種權利限制在法律范圍內，監聽追訴犯罪和保障人權的價值才有可能取得平衡。當然，推進監聽審批司法審查有三個問題需要首先回答：1.為什么監聽審批交給法院司法審查具有正當性？從最終目標上講，監聽是為了獲取證據為刑事訴訟服務，而所有證據的實體和程序最終都得經法庭獨立審查，一旦發現非法證據，法院得啟動非法證據排除規則，不得進入判決書。因此，進行監聽審批司法審查，只是將法院對監聽的審批程序是否合法的審查程序提前，這樣既可加強對偵查權的司法控制，防止社會因審批濫用陷入無序，又可節約司法成本；2.為什么監聽交給法院司法審查具有必要性？刑訴法雖對監聽作了嚴格限制性規定，但仍留下較大的操作空間需要嚴格有效的程序控制，包括對：“其他嚴重危害社會的犯罪案件”如何規范、“重大的貪污、賄賂犯罪案件···”中何為“重大”的控制以及采取和繼續監聽措施的必要原則控制等，避免實踐中被無限制適用，消解立法對適用范圍、條件、程序以及期限的謹慎克制。3.監聽審批交給法院司法審查是否違背偵查規律，導致緊急狀態下因審批不及時而證據滅失？個人認為，這是把監聽的審批程序等同于普通程序的審判方式，審批權一旦交給法院，法院自然應當構建適應偵查規律的程序性裁判審查的特定方式。為應對這種緊急狀態，國外一般采取令狀主義。全面考察國外的做法結合國內的實際情況，個人建議可采取雙軌審批制，即采由法院司法審查為原則，允許在緊急狀態下由偵查機關負責人簽批為例外的雙軌審批制，但例外情形應在3日內呈報法官追認，未經追認的則失去效力。當然，再嚴密的制度設計都可能留存疏失的空間，但即使在某些個案中有所遲延，在價值取向層面上，也是對防范監聽手段無限擴張的應有禮讓和應支付的必要代價。

（二）強化非法證據排除

《刑事訴訟法》規定監聽材料可以用作證據，但不是都需要用作證據，故此類證據使用具有不得已性。因此，需要非法證據排除的情況應該不會很多。更關鍵的問題是，監聽手段最主要功用還在于證據衍生功能，即通過A證據去發現、固定B證據，如果A違法，屬非法證據排除行列無疑，那么由其衍生的B證據要不要排除應該考慮。這就是刑事訴訟領域所謂的毒樹之果。個人認為，基于監聽的特殊性，對于證據上的瑕疵應該零容忍，即稍有瑕疵即予排除。通過承擔刑事訴訟上失敗的不利后果，并且在考評機制上配套，同時跟進偵查監督手段，打造一套承擔訴訟不利后果的體系，形成規范監聽取證的合力。

（三）賦予當事人侵權之訴

有權力的地方就可能有侵害，有侵害就該有救濟。司法權存在的意義，本來就是要對私權進行救濟和對公權進行審查和限制。如果說司法機關對規范偵查機關的監聽行為不具有天然的主動性，因而制約效果會有所折扣，那么監聽相對人則天然具有積極性主動性，因此，引入這支力量并賦予其抗爭能力，是完善規范監聽體系的必然選擇。具體來講，應賦予相對人在監聽侵犯其憲法權利、使其遭受損害或遭到損害威脅時具有侵權之訴，通過引入司法審查居間裁判，補充私權對抗公權的力量對比不足問題，對偵查權秘密性、封閉性形成有效制約。通過訴權引入使相對人有能力與偵查機關展開一場平等的理性抗爭。這既共同維護憲法所確立的公民權利，維護基本法治秩序，也是規范監聽程序的低成本選擇。請求之訴的內容可包括請求非法證據排除，與案件無關的隱私信息要求封存或徹底銷毀、賠禮道歉直至賠償損失等。有人可能認為，監聽相對人大都是犯罪嫌疑人大可不必。在奉行當事人主義的今天，如果無視即使是犯罪嫌疑人的與案件無關的權益保護，不但容易引起當事人逆反，不僅司法失信，也難以抵達刑罰所要追求的目標。

（四）嚴格監聽失范責任追究

如前所述，浸淫在義務本位訴文化中的偵查人員心理上應對監聽要求的準備不足，其文化心理只剛好足以對功利性的訴訟本能和個體私欲予以文理性的處置，還難以規約其行為的真實價值，因此，短期內要求其能夠在功利與自我保護之間尋求平衡，其性智覺悟和理智能力都沒有達到完全承擔自身行為之責任的水準。因此，應當建立嚴格的監聽失范責任追究機制，同時，配套建立較為完善的“技術偵查人員職業倫理準則”，對其行為作出必要的限制使其免受不當影響，同時，要有相應機制提升其職業尊榮感，真正做到審慎、克制，避免其不當使用技楨過程中所接觸到的公民隱私。當前，公安機關、檢察機關內部已經有較為完善的職業規范，把其進一步上升為倫理準則，從從事監聽的這部偵查人員開始。

四、結束語

孔老夫子說過，徒法不足以自行。期待立法司法界能在監聽領域開創謹守恭知慎行先例，以此作為尊重并落實程序法獨立價值的嶄新起點。當然，所有的這些制度性安排可能不能一蹴而就，但不能據此否認這一基本路向的價值原則，反而應該謹慎、分步驟進行，則將來真正發揮監聽優勢、取得追訴犯罪與保護人權的平衡應該值得期待。行文至此，適逢十八屆三中全會公報發布，公報首次系統提出“司法體制改革”、“完善人權司法保障制度”和“維護憲法法律權威”，個人更堅定了落實上述措施把涉及憲法性權利的爭端納入司法權控制之下的可能性期待，循此路向，有理由堅信，法治中國夢的實現一定為時不遠。

注釋：

［1］重點指臺灣關說案和美國棱鏡門事件。

［2］以羈押制度為例，原屬檢察官的羈押決定權一再被濫用情況下，1995年12月22日臺灣“大法官會議”作出解釋，羈押決定權收歸法官行使。

*福建省石獅市人民檢察院［362700］