知識產權犯罪數額的確定標準

文◎史瑞

知識產權犯罪數額的確定標準

文◎史瑞*

“犯罪的本質特征是嚴重程度的社會危害性，行為是否構成犯罪取決于行為的性質和其性質的程度，犯罪行為是違法行為在社會危害性的量上發生變化的結果。”［1］因此，確定犯罪數額標準必須以犯罪行為的社會危害程度為根據，而科學的犯罪數額標準當然應準確反映犯罪的社會危害程度。“對于知識產權犯罪而言，達到數額標準的不法行為也就具有了嚴重的社會危害性，具有刑事可罰性。因此，犯罪數額標準對知識產權的刑事立法和司法具有重要意義。”［2］

一、犯罪數額的概念

從現代漢語詞義上講，數額指一定的數目，數目是通過單位表現出來的事物的多少，數量是指事物的多少。但是，對于刑法意義上的數額，學界主要有三種觀點：第一種觀點認為，犯罪數額是指現金或財物折算成現金的一定數目的標志；第二種觀點認為，犯罪數額是以一定標準計算的財產的數目，也就是貨幣或具有一定經濟價值的物品數目；第三種觀點認為，數額是表現為貨幣或財物的犯罪對象的經濟價值的貨幣金額，數量表現為一定物品的犯罪的對象的多少的單位數目。筆者認為第一種觀點過于狹窄，僅限于現金的多少，而忽視了經濟價值的估算；第二種觀點則將數額等同于物品的數量，混淆了二者的概念。筆者贊同第三種觀點，即犯罪數額是反映行為的社會危害程度或行為造成的客觀危害大小，并以財物、物品的價值或數量表現出來的與犯罪相關的數額，即可以包括犯罪對象的數額，也可以包括犯罪對象之外的其他與犯罪相關的數額。［3］

我國《刑法》共規定了7種具體的侵犯知識產權犯罪，即假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪。

罪名假冒注冊商標罪銷售假冒注冊商標的商品罪非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪假冒專利罪侵犯著作權罪銷售侵權復制品罪侵犯商業秘密罪法律規定情節嚴重銷售金額較大情節嚴重情節嚴重違法所得數額較大違法所得數額巨大造成重大損失

從上表來看，《刑法》在銷售假冒注冊商標的商品罪中規定了“銷售金額較大”、“銷售金額巨大”的概念，在侵犯著作權犯罪與銷售侵權復制品罪中有“違法所得數額”的概念，在侵犯商業秘密罪中有“重大損失”的概念，除此之外，刑法條文大量使用“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“造成特別嚴重后果”等概念。“兩高”多次頒布的司法解釋中大量使用了犯罪數額的概念，包括“非法經營數額”、“違法所得數額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”等犯罪數額類型。

二、知識產權數額標準的分類以及具體認定

(一)知識產權數額標準的分類

由于侵犯知識產權犯罪中的數額是一個內容十分豐富的概念，根據以上分析的犯罪數額標準確定的原則，依照《刑法》以及司法解釋的規定，侵犯知識產權犯罪的數額標準分為以下幾類：

1.非法經營數額。非法經營數額并不是現行《刑法》規定的侵犯知識產權犯罪數額類型，而是在相關司法解釋中，使用了非法經營數額衡量犯罪情節是否嚴重或特別嚴重。在“兩高”2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第12條中，非法經營數額指的是行為人在實施侵犯知識產權行為的過程中，儲存、制造、運輸、銷售侵權產品的價值，并將其作為假冒注冊商標罪、非法制造、銷售他人注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、假冒專利罪的認定標準之一。這是因為侵權行為的量是侵犯知識產權犯罪行為社會危害性的集中體現，而侵權行為的量又在非法經營額上得到了充分地體現。［4］理論上的通說認為指的是行為人在實施相關侵犯知識產權犯罪中所涉及的侵權產品的數額的總和。

2.銷售金額。我國《刑法》第214條的銷售假冒注冊商標的商品罪規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據“兩高”2004年《解釋》第9條規定，“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入，這在有關侵犯知識產權犯罪中的銷售假冒注冊商標的商品罪中得到了充分地體現。根據《刑法》的規定，“銷售金額數額較大”是構成銷售假冒注冊商標的商品罪的構成要件之一；根據“兩高”《解釋》的第2條則規定了，數額較大指的是銷售金額在25萬元以上的情況。同樣根據“兩高”《解釋》第9條的規定，“銷售金額”，指的是行為人在對假冒注冊商標的商品進行了銷售之后，實際所得以及預期所得的違法收入的總和。

3.違法所得數額。違法所得數額主要在有關侵犯知識產權犯罪中的侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的刑法規定中有所體現，即刑法分別規定了“違法所得數額較大”和“違法所得數額巨大”是構成兩罪的數額標準。

在司法實踐中關于對“違法所得數額”的認識存在著不同的做法。由于刑法沒有明文規定如何認定違法所得數額，司法解釋中還存在互相矛盾的情況。1993年12月1日最高人民檢察院《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中把“違法所得數額”規定為“銷售收入”，即等同于銷售金額，該司法解釋已經廢止；1995年7月5日最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中明確規定，違法所得數額是“生產、銷售偽劣產品獲利數額”；1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也規定“違法所得數額”為獲利數額。從以上司法解釋可以看出，檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數額”的范圍存在顯著的差異，前者不僅僅包含違法行為人通過違法行為所獲得的利益，還包括實施違法行為時投入的成本。目前的司法解釋采用的是“獲利數額說”。

4.犯罪對象的單位數量。在侵犯知識產權犯罪的司法解釋中，對于犯罪對象的單位數量有份、個、件、張、部、人等提法。

關于以“件”數為單位的概念主要在非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中有集中的體現。2004年“兩高”《解釋》第3條明確規定了，“情節嚴重”指的是行為人通過實施偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，并且在2萬件以上的，而“情節特別嚴重”指的是數量在10萬件以上，并且在該《解釋》第12條又明確規定了此處的“件”指的是標有完整商標圖案的一份標識。2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條規定了對于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題，其中尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在6萬件以上的，按照該罪的未遂認定。這里關于注冊商標標識的件數即是侵犯知識產權犯罪數額的一個類型。這些數額的大小直接影響和決定了侵犯知識產權行為社會危害性的大小。

以“份”“張”數為單位的規定主要是集中于侵犯著作權犯罪的條文中。在兩高2004《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在1000張（份）以上的，屬于“有其他嚴重情節”；2007年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》中也規定以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規定的“有其他嚴重情節”；復制品數量在2500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規定的“有其他特別嚴重情節”。

以“人”為單位的規定主要是針對通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題，2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規定：以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到1000人以上的。

5.以行為造成的直接經濟損失作為數額標準。這集中體現在侵犯知識產權犯罪中的假冒專利罪中。2004年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，行為人實施了假冒他人專利的行為，給專利權人造成50萬元以上的直接經濟損失，即可構成假冒專利罪。

6.貨值金額。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，規定了銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中，對于還沒有銷售，或者貨物只銷售了一半的情況下，如果符合法律的規定就按照銷售假冒注冊商標的商品罪未遂進行處理，其中使用的數額標準就是貨值金額：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二是假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。2011年“兩高”《意見》第8條規定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

(二)數額的具體認定

1.關于非法經營數額的認定。根據2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，非法經營數額=單價×數量。具體的計算方法有三個層次：第一，侵權產品已經銷售的，非法經營數額按照實際銷售的價格計；第二，侵權產品在制造、儲存、運輸環節或尚未售出時，非法經營數額按照侵權產品的標價或已經查清的實際銷售平均價計；第三，侵權產品既無標價或者無法查清其實際銷售價格的，非法經營數額按照被侵權產品的市場中間價格計。

但是在司法實踐中，關于認定非法經營數額的時候存在取證難度較大的問題。如實際銷售價格的取證和認定，就包括實際銷售侵權產品的價格以及制造、存儲、運輸和未銷售侵權產品的價格這兩種情況。

對于前者，如果有銷售憑證、記錄、發票、合同等書證自然是可以明確認定，但是如果沒有起獲這些證據又沒有找到買家，對于實際銷售價格的準確認定就很難實現。實踐中的做法是：對實際銷售價格的認定，如果起獲了銷售記錄等書證，就以該書證能夠證明的價格認定為實際銷售價格。如果沒有書證，但是找到購買侵權復制品的下家并且有關價格的證言同犯罪嫌疑人一致，或者是沒有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情況下有關銷售價格的供述基本一致，也能夠以供述的價格作為實際銷售價格的認定依據。［5］

而對于第二種情況法律規定應當以標價或者已經查清的實際銷售平均價格計算，但是在司法實踐中侵權產品很少有標價，并且行為人基本上不會承認已經銷售侵權產品的既遂行為，而由于實際銷售價格難以確定，平均價格更是無從判斷。實踐中的做法是：對于沒有標價或者確實無法查清楚實際銷售價格且行為人拒不提供銷售價格的，就參照有權鑒定機構出具的價格鑒定結論為依據認定，但是這樣就會造成行為人有可能承擔比實際侵權行為更重刑罰的后果。

2．關于銷售金額的認定。2004年“兩高”《解釋》第9條規定，《刑法》第214條規定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。在此有幾個問題需要引起注意：一是此處的銷售金額指的是已經銷售侵權商品后所得的所有非法的收入，因此已經銷售就是認定的前置條件。而“銷售”在此不能簡單理解為買賣，還包括實際采用抵債、貨物交換等變相買賣侵權商品的形式。二是“所得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后實際獲得的違法收入的情況，“應得”指的是行為人銷售假冒注冊商標商品后尚未實際取得的貨款的情況。三是在犯罪未完成形態下，如何計算銷售金額？2011年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照《刑法》第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

3．關于違法所得數額的認定。在侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒專利罪的條文和司法解釋中，“違法所得數額”都是定罪的標準之一。這里的違法所得數額，指的是實際獲利數額。［6］與銷售金額不同，違法所得數額指的是行為人實施侵權行為所獲得的利潤，即是在銷售金額基礎上扣除投入的生產資料、勞動力成本等生產成本后剩余的盈利部分。并且，違法所得僅指已經取得的實際利潤，對于沒有獲得的預期利潤并不能計算在內。

我國現行法律與司法解釋規定了“違法所得數額巨大”和“違法所得數額較大”的相關認定標準。《刑法》第217條規定了侵犯著作權的行為，只有達到“違法所得數額較大”才能以犯罪論處。兩高2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定以營利為目的，實施《刑法》第218條規定的行為，違法所得數額在10萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，應當以銷售侵權復制品罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

4．關于直接經濟損失的認定。這主要體現在侵犯商業秘密罪中，《刑法》規定，給商業秘密權利人造成重大損失或者造成特別嚴重后果的，才定罪處罰。

筆者認為，侵犯商業秘密造成重大的損失是指給商業秘密權利人造成的實際損失，既包括直接的損失，也包括去權利人必然失去的現實利益即間接損失。

商業秘密由于新穎性、秘密性、經濟實用性，其自身是一種無形財產，具有巨大的價值，但是，我們認為商業秘密自身的價值不能納入到侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的數額之中。因為侵犯商業秘密罪是規定在《刑法》第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，而不是置于侵犯財產犯罪這一章中，這決定了我國刑法保護的是國家對商業秘密管理制度。凡是突破國家對商業秘密的法律保護體系，給權利人造成重大之損失時，行為人的行為已經具備刑罰的社會危害性，應當追究刑事責任。在侵犯商業秘密的場合下，由于商業秘密是無形財產，雖然侵權之人在使用商業秘密時沒有排斥權利人的使用，而只是導致權利人喪失商業秘密在經營、生產上的競爭優勢及帶來的經濟利益。因此，將商業秘密自身的價值也視同是給權利人造成重大損失數額的觀點，混淆了侵犯商業秘密與普通財產犯罪的法益（犯罪客體），值得商榷。

在司法實踐中，侵犯商業秘密如何確定給權利人造成損失的數額一般是根據侵權人的民事賠償數額確定給權利人造成的損失數額。根據《反不正當競爭法》第20條第1款的規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

因此，在刑事審判中，對侵犯商業秘密造成損失數額的計算可以分兩種情形：第一，能夠確定因犯罪行為造成損失的，以實際給權利人造成的損失計算，包括商業秘密權利人本應得到的市場收益及權利人可預期的若干年內的收益等，需要進行損失評估；第二，對于無法確定權利人損失的，以行為人在犯罪期間獲得的利益作為損失數額，在司法實踐中，給權利人造成的損失數額是很難確定的，因此，大多數案件是以行為人所獲得的利潤作為損失數額的。

注釋：

［1］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第15頁。

［2］趙威：《數額犯研究》，吉林大學2005年博士學位論文，第108頁。

［3］王遷：《論網絡環境中發行權的適用》，載《知識產權》2001年第4期。

［4］黎鷗：《盈利、贏利、營利，三詞辨析》，載《體育文史》2000年第3期

［5］劉慧、王拓：《侵犯知識產權犯罪數額探析》，載《中國檢察官》2012年第9期。

［6］熊選國、任衛華：《刑法罪名適用指南—侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社2007年版。

*北京市人民檢察院第一分院［100040］