風險刑法視域下的經濟刑法立法走向

王 軍 明

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

H7N9病毒蔓延、新西蘭毒奶粉事件、食品安全問題日益嚴重、轉基因產品所帶來的不確定因素、核材料及由此帶來的核污染以及隨著嚴重的空氣污染而擴散到中國更多城市的霧霾，……凡此種種都昭示著現代社會風險的客觀現實存在以及我們生活在一個現代性的風險社會之中，無人能避免。“現代性向未來無限開放，這是不可避免的；事實上，向未來的無限開放性，被看作是現代性最重要的或許是最本質的特征。”[1]但是，如何規避和應對社會生活中的風險則成為現代社會迫切需要解決的時代主題。通過法治手段實現對風險的規制與防范應視為法治社會之必要措施，由此，風險法是未來法學理論與實踐必須嚴肅對待的重要課題。其中，刑法在這個過程中應扮演極其重要的角色。換言之，刑法應積極回應而非回避風險社會帶來的風險，為推進實現刑事法治貢獻其力量。

由風險社會的背景以及新近刑事立法對相關經濟犯罪的規定所折射出的刑法提前介入的立法信息可以看出，社會風險的存在對刑事立法特別是經濟刑法存在著重大的影響。所以，研究風險刑法視域下的經濟刑法的立法走向可將經濟刑法的立法和適用與社會現實緊密相聯。同時，這也為經濟刑法的立法完善提供一個新的研究視角。經濟刑法的研究對象是經濟犯罪，而經濟犯罪與一般的刑事犯罪在犯罪的產生、行為類型、侵害的法益、制裁方式上都存在很大的不同，運用傳統的刑法理論來解讀經濟犯罪并對其進行建構已顯不足，而應當從危險犯理論對其加以審視，實現經濟刑法預防犯罪的功能。不僅如此，研究經濟刑法的立法走向問題能夠更加清晰和理性地調控刑法介入經濟行為的限度。經濟刑法是對危害市場經濟管理秩序罪、部分妨害公共安全罪等的規制，特別是市場經濟秩序罪多涉及對產品安全法益、國家金融法益、知識產權法益的侵害，而這些法益的特點決定了僅對由此而形成的實害犯進行懲治，難以保證社會經濟秩序的正常運轉。此外，這還有益于提高對經濟刑法與其他經濟法和行政法的關系研究，提高經濟刑法的立法質量。

一、風險刑法體系的誕生

(一)風險刑法的核心概念——風險

我們生活在一個大變革的時代。“信息以及(在更小程度上)知識的大量積累和傳播，是當今社會的一個明顯特征。”[2]因此，時常聽人們說，我們生活在一個知識社會；同時，我們也生活在一個風險社會中。風險社會的重要特征在于：人類面臨著威脅其自身生存的由社會所制造的風險。我們所處的社會充斥著一種呈現組織化不負責任的態度，特別令人不安的是，風險的制造者以風險犧牲品為代價來保護自己的利益。由此，德國著名社會學家烏爾里希·貝克(Wrich Beck)指出我們“生活在文明的火山上”。隨著科學技術的發展以及經濟條件的變化，上述風險制造者“人造”的危害不僅發生著量變，在質變上也有了新的變化，從而風險狀況也發生了相應的變化。因此，在一定意義上說，現代社會的進步過程是建立在一個悖論的基礎上。在現代化進程中，生產力的指數式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度。而隨著我國經濟社會的不斷發展，現有社會結構、制度及關系向更加復雜的狀態轉變。

毋庸置疑，社會生活中業已將風險視為必須與其共處的對象，這是不爭的事實。但何謂風險，恐怕目前仍沒有固定的核心概念。不僅如此，生活中的風險與刑法中的風險時常有混淆的情形。因此，界定刑法中的風險顯得尤為重要。風險是客觀存在的，風險本身的不確定性需要有人對此負責任，而刑法的歸責原理是對風險的決定而非是風險本身作為可罰性基礎。因此，需要以刑法手段找出風險行為，而且涉及行為人之決定的風險行為才能稱之為風險。故而所有風險受歸責的唯一根據便是風險決定(行為)。不僅如此，風險的概念也不能等同于生活意義上的風險，而是規范意義上的風險。風險被規范標示出來，是因為風險之于社會，與其說是社會結構的一部分，不如說是一種溝通的需要所創設出來的社會要素。[3]此外，刑法中的風險以何種類型出現不是法律關注的內容，但要通過法律手段實現對風險的規制。

(二)刑法作為控制風險的工具

刑法與其他部門法一道共同構成了社會治理的手段。“風險刑法”一詞的出現，其最初的意義在于風險社會下，對于不確定的風險以刑法作為風險控制的工具，期待能夠有效地控制社會上無所不在的風險。在刑法作為控制風險的工具意義上，需要在以下幾個方面進行反思，具體而言：風險刑法的構成要件如何設計，風險如何成為有意義的刑法溝通語言，風險刑法規范上功能與正當性的界限。

我們使用刑法作為控制風險的工具，但風險刑法并非是消除一切風險的管制工具，而是以法律體系界定被允許風險的界限，“所謂被允許的危險，是指隨著科學技術的發展，社會生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發生了法益侵害結果，也應當在一定范圍內允許”，[4]并對于逾越此界限的風險制造者予以非價的評價體系。就此而言，風險刑法是一種目的性①刑法，從傳統對惡的不法評價發展至以危險性作為刑法對象。在此意義上，風險刑法與18世紀以來的古典刑法相比較，足以成為一種新的刑法范式：以風險(而非實害)為刑事不法的核心地位、以全面預防代替事后處罰。“為預防犯罪，防止潛在的危險轉化為現實，我國立法的切入點必須前移至危害行為造成的潛在危險狀態。”[5]總之，風險刑法并非消除風險而是控制風險的刑法理念。

相比較而言，刑法上的風險具有以下幾個特質：一是風險意味著對未來的不確定性(也難有預測性)；二是行為的決定(行動)；三是風險不可能被消除，而只有風險替代的可能性，風險只能從行為決定出發；[3]四是風險也是社會發展、創新的原動力，這也是最為重要的。這為經濟刑法提供了極大的發展空間，社會也呼喚刑法特別是經濟刑法加強對國家經濟利益、經濟秩序的有效保護。風險社會不僅僅是認知人類所處時代特征的概念，更是社會存在的一種空間形式及社會秩序賴以產生的社會關系，更是完善現有經濟刑法內容的視角與研究方法。經濟刑法不僅僅是針對法益損害的實害結果，也應針對對法益形成的風險，大陸法系國家獨立的經濟刑法由此而生。

二、經濟刑法立法走向基礎的二維檢視

法益保護是刑法的重要機能。從刑法保護的法益出發，經濟犯罪是侵害超個人利益之上的經濟利益以及經濟秩序犯罪，亦即“經濟刑法所保護者，主要是超個人法益”，[6]強調了經濟刑法對國家經濟秩序和經濟利益的整體性保護。而隨著社會經濟活動的復雜化和廣泛化，經濟犯罪復雜化和廣泛化的趨勢也日益明顯。因此，“對于這些經濟犯罪必須在實體法上設置有效的處罰規定”。[7]從而更好地實現刑法的法益保障機能，促進經濟社會健康發展。

(一)經濟刑法立法的刑事政策基礎

經濟刑法是建立有序健康的經濟秩序的重要工具。德國、日本等大陸法系國家在20世紀30年代業已開始對經濟刑法進行關注和研究，上世紀80年興起的風險社會理論對經濟刑法的成熟發展及其走向起到了極大的助推作用，這些反映在刑事立法層面上，如德國先后出現了反映不同時代背景的抵制經濟犯罪的專門性立法，在經濟刑法的立法文本中大量采用危險犯特別是抽象危險犯的立法方式，逐步形成了較為完整的經濟刑法的立法體系。不僅如此，德國、荷蘭和葡萄牙等國已經出臺了獨立的經濟刑法法典。由此可見，經濟刑法的立法成就來源于風險社會理論所帶來的對風險刑法的深入研究，但經濟刑法的擴張性立法內容導致了刑法對所謂的“普遍法益”的刑法保護范圍擴大，導致了抽象危險犯的刑法處罰時間提前，也招致了部分學者的強烈反對，他們認為，風險的存在可以為刑法適用提供空間，但“為刑法提供的空間，僅僅是能夠將風險決定看成是具體正義之處”。[8]我國對經濟刑法的研究興起于1997年刑法典頒布后，但限于對經濟犯罪所涉及的刑法條文的粗線條闡釋，晚近，學界開始關注經濟刑法的立法走向，提出了刑法介入經濟活動應當有所節制和限度的觀點，但是鮮有從風險刑法的視角研究經濟刑法的立法走向問題。

事實上，以由社會風險轉化為刑法上的危險為立法導向的經濟刑法在客觀上確實對傳統刑法理念提出了很大的挑戰：刑法的功能是懲治性還是防御性，刑法所堅守的法益保護原則是否包含著超個人法益的保護內容，抽象危險犯的立法擴張是否違背了刑法除罪化與刑罰輕緩化的世界潮流和刑法謙抑原則。可以說，外國刑法對經濟刑法立法走向和模式，無論是在研究的成果上，還是在立法的內容上，都是緊緊地與危險犯理論聯系在一起的，并由此形成了分散式、集中式和獨立式等幾種不同的經濟刑法立法模式，在經濟社會需要刑法保護之際，危險犯理論為經濟刑法提供了廣闊的立法空間。這對同樣處于風險社會之中的中國經濟刑法的科學、合理發展提供了一個現實的、可資借鑒的研究角度和空間。

現代化的社會變遷是我們所處時代的鮮明特征，“在發達的現代性中，財富的社會生產系統地伴隨著風險的社會生產”，[9]人類面臨著威脅其生存的由社會所造成的風險。刑事政策的主要課題是通過防止犯罪來維持社會秩序，[10]刑事政策不僅僅是刑法適用的調節器，而且也影響著經濟刑法的立法走向。在業已到來的風險社會之中，危險刑法不再是被動等待法益損害結果的出現，而是在行為的非價值(是否符合刑法規定的某罪之犯罪構成)判斷上進行努力，以刑法手段震懾帶有社會風險的行為。因此，風險社會的經濟刑法不僅僅是應對實害，更是應對風險，而經濟犯罪行為的不法內涵，源于經濟犯罪行為方式的潛在危險，這對經濟刑法的立法內容提出了極大的挑戰。

在一定意義上，風險的存在就是對超個人法益的一種侵害，經濟刑法只應對犯罪行為所造成的實害，已無法保護超個人法益，應當提前介入，及時地對使法益處于危險狀態的經濟犯罪行為進行規制。風險社會的這一刑事政策導向成為經濟刑法擴張性立法的基礎。

(二)經濟刑法擴張性立法的部門法基礎

2011年3月10日，十一屆全國人大四次會議召開，吳邦國委員長宣布：立足中國國情，以憲法相關法、民法商法等法律為主干的中國特色社會主義法律體系已經形成。就經濟刑法與相關經濟法規和行政法規的關系而言，作為經濟法規和行政法規保護法的經濟刑法，在社會經濟生活中起著保障法的作用。如果說，相關經濟法規和行政法規屬于“一次立法”，那么，著眼于保障功能的經濟刑法是典型的“二次立法”。不僅如此，“二次立法”的內容和走向也必然隨著“一次立法”的變化而進行不斷的調整和修正，以更好地實現經濟刑法的保障功能，保障經濟秩序和交易安全。而隨著風險社會風險類型和程度的擴大和深化，“一次立法”調整的幅度和頻度都在增強，這也是市場經濟的法治特質所決定的，由此決定了經濟刑法的立法調整勢在必行。同時，經濟法規和行政法規的“一次立法”也要求經濟刑法的“二次立法”關注、應對和懲治經濟犯罪行為所帶來的危險。因此，經濟刑法與相關法律的關系決定了其立法走向的擴張性。

經濟刑法與其所要保護的經濟法規或行政法規的關系體現為“二次立法”與“一次立法”的關系，而經濟法規或行政法規因風險因素的影響，內容呈現多變性，而經濟刑法作為保障法“二次立法”，一方面應保持刑法所固有的穩定性和長期性而不易經常性修訂，另一方面發揮對“一次立法”的保護功能，解決此二律背反的難題出路在于采用危險犯的立法模式。這樣，益于提高對經濟刑法與其他經濟法和行政法的關系研究，提高經濟刑法的立法質量。

三、經濟刑法擴張性立法的路徑——風險與危險犯

經濟刑法作為行政刑法的重要組成部分，其研究的對象是經濟犯罪，而經濟犯罪與一般的刑事犯罪在犯罪的產生、行為類型、侵害的法益、制裁方式上都存在著很大的不同，運用傳統的刑法理論來解讀經濟犯罪并對其進行建構已顯不足，而應當從危險犯理論對其加以審視，真正實現經濟刑法預防犯罪的功能。從《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》對相關經濟犯罪的規定所折射出的刑法提前介入的立法信息可以看出，社會風險的存在對刑事立法特別是經濟刑法的影響。同時，經濟刑法如何應對由社會風險上升為刑事法意義上的危險，則是一個迫在眉睫的課題。所以，經濟刑法的立法和適用是與社會現實緊密相連的。刑法中的危險犯源于社會風險，而恰恰是社會風險的存在，促使刑法對經濟秩序法益的保護向前推置，而法益保護前置化成為刑法發展的基本趨勢，……風險刑法使法益概念的功能化得以體現，這又主要通過抽象危險犯表現出來。風險刑法與法益保護前置化之間具有不可剝離的關系。[11]換言之，經濟刑法應提前介入懲治處于將危險狀態的經濟犯罪，這既是對風險社會的保護，也是對風險社會需求的及時回應。

(一)抽象危險犯在風險刑法中的定位：風險刑法典型的立法選擇

危險的概念與風險的理念在不同的場合有不同的理解，但在漢語語境中，風險與危險的含義基本相同。由此，在刑法語境中，所謂風險與(抽象)危險也是相互使用的一組詞匯，二者均以產生人類利益損害的可能性、人的不安全性為重要指向，其相反概念應為安全。“保障有特殊的個體的風險自由及通過可預見的機制來保護法益的選擇性機制的可靠性，是現代法律的安全功能的基礎。”[12]

刑法與法益保護的聯系，并不要求只有法益受到侵害時才能產生刑事可罰性。只要在具體的危險犯罪中，符合刑事可罰性條件的行為構成本身具有對法益的危險就足夠了。[8]風險刑法在立法選擇上多采用抽象危險犯的立法模式。按一般的說法，抽象危險犯的判斷只要直接判斷構成要件行為的出現與否即可，該行為一出現即代表危險存在，由此并不是直接針對法益保護。因此，在這個意義上說，抽象危險犯更側重于積極的預防作用，“防患于未然”。而從抽象危險犯的構成要件發展類型史觀之，從規制古典公共危險的核心類型(放火、失火、決水等)發展至現代社會的環境犯罪、食品安全犯罪、金融犯罪(如洗錢)、交通犯罪(如醉駕)的多元化，代表著抽象危險犯內涵的現代轉型，原有的名詞已經無法代表日后犯罪類型的發展。因此，危險犯的概念已經轉換其固有內涵，抽象危險犯的概念也僅僅作為規范性的描述而發揮其有別于具體危險犯之功能。

(二)抽象危險犯：刑法立法技術上的重要手段

創設獨立的危險犯構成要件的依據在于更加周延地保護法益。風險刑法不是囿于等待法益損害結果的事后出現，而是著力在事前行為的非價值(是否符合刑法規定的某罪之犯罪構成)判斷之上，以刑罰制裁手段震懾帶有社會風險的行為，而這種具有匡正社會風險作用的刑法規范，正是風險社會刑事立法的產物。社會中的風險內化為經濟犯罪給金融法益、市場管理秩序等所帶來的危險，決定了經濟刑法的走向應當是擴張性的。經濟刑法的科學立法走向就是立足于危險犯基礎上的擴張性立法，對經濟犯罪的危險狀態提前介入而加以規制。因此，刑法只處罰經濟犯罪實害犯或其未遂，對法益保護已顯遲延。所以，危險犯特別是抽象危險犯的立法模式是立法者用來保護某種制度或機能的主要手段。創設獨立的危險犯構成要件既是經濟刑法對風險社會的一種預防，也是決定經濟刑法擴張性立法的根源所在。正是基于此，“抽象危險構成要件被認為，是對抗經濟犯罪的重要手段”。[6]由此，人們在這個領域內，肯定不能完全放棄刑法的干涉，但刑法向危險領域的擴展并不總是令人不必擔心的，尤其是因為這種擴展經常通過使用不明確的保護利益，在預備階段進行了范圍過于擴大的犯罪化。因此，在運用刑法與風險作斗爭時，必須保護法益關系和其他法治國的歸責原則。在無法做到這一點的地方，刑法的干涉就必須停止。[8]故而，在經濟刑法的立法過程中，也應遵循一定的原則，保持必要的限度，而不是恣意擴張、沒有任何限制。

四、經濟刑法的擴張性立法內容

基于風險社會理論對社會的風險評價，基于社會風險內化為刑法的危險的客觀現實，基于“一次立法”因社會風險的存在而擴張的態勢及經濟刑法對其的依賴，可以看出，中國經濟刑法的立法走向應是擴張式而不是緊縮式。其擴張性具體體現為：

首先，確定經濟刑法的范圍，厘清經濟犯罪的類型，更加理性地調控刑法介入經濟行為的限度，以實現法律之安定性。經濟刑法是對破壞社會主義市場經濟秩序罪、部分危害公共安全罪和妨害社會管理秩序罪(主要是針對破壞環境資源保護)的規制，特別是破壞社會主義市場經濟秩序罪多涉及對商品(產品)安全法益，公司、企業管理秩序法益，國家金融管理法益，稅收征管法益，知識產權法益等侵害，而這些法益的經濟性、社會性的特點決定了僅僅對由此而形成的實害犯進行懲治已為時過晚，是不能保證社會經濟秩序的正常運轉。因此，事前預防應視為一條法律原則。“預防原則的主旨不是消除非常可能出現的損害事件，或者事后彌補已經造成的損害，而是專注于危害的可能根源，其目標在于，通過公共機關的管制行為來干預危險源，進而影響人們的行為，最終使損害得以避免。”[12]

其次，對不同類型的經濟犯罪采取不同程度的擴張性立法，著重對知識產權犯罪、金融犯罪等類型采取抽象危險犯的立法模式，提前介入，及時懲治，使其具有可操作性。例如，對知識產權犯罪采取抽象危險犯的立法模式，這也符合TRIPS協議中關于“締約方應規定……可采用的措施還應包括充公、沒收或銷毀侵權物品以及任何其主要用途是用來進行上述犯罪行為的材料和設備”的規定。而且，近年來頒布并實施的《刑法修正案(七)》、《刑法修正案(八)》的相關立法規定業已昭示了經濟刑法的擴張性立法模式的必要性以及可行性。又如，《刑法修正案(七)》中關于組織、領導傳銷活動罪的規定，就是以危險犯為犯罪構成要件，因非法傳銷使被害人的財產法益處于危險之中，由此被犯罪化，只要著手實施吸收傳銷者，允諾不正當利益，即屬可罰。再如，《刑法修正案(八)》對食品與藥品安全給予了關注，并呈現以下鮮明特征：首先，降低入罪條件，《刑法修正案(八)》規定，只要有生產、銷售假藥的行為，就將被處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。而修改前的刑法規定，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的才被處以刑罰。其次，法定刑提高，部分犯罪采取無限額罰金制，刑種設置了死刑，如刑法第141條生產、銷售假藥罪，第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪等罪名并未規定罰金的具體數額，這為從經濟上加大懲罰力度提供了操作空間。

此外，需要提及的是刑法立法模式的變革，亦即在將來是否可以考慮將不同的犯罪分別規定在不同的法律文本中，實現刑事立法的分散性，在維護刑法的穩定性的同時，提升法律的直接適用性，提高法律的可操作性，更好地實現法律正義。

總之，把現代社會稱為風險社會已經成為普遍現象，盡管針對風險社會的特征，人們并未形成明確的、較為一致的看法，但基于國家應為共同體秩序提供安全保障的主旨，傳統的安全認知基礎已經發生變化，因而需要對國家保障安全手段有清晰的認識，即“作為國家任務的風險預防，已經非常不同于傳統理解的國家通過危險消除來保障安全”。[12]其中，就規制風險社會中的經濟犯罪而言，風險預防不再是對遙遠的將來進行風險消除的調整，而是一個全新的研究視域——風險刑法，即刑法在業已到來的風險社會中應有其特殊的地位與功能。就風險刑法視域下的經濟刑法立法而言，風險社會的刑事政策導向是經濟刑法擴張性立法的基礎。危險犯特別是抽象危險犯的構成要件是對抗經濟犯罪的重要手段。風險社會中的風險內化為經濟刑法中的危險，這一危險侵害了經濟刑法所要保護的超個人法益。經濟刑法與相關的經濟法規和行政法規應體現為“二次立法”對“一次立法”的依存和保護的關系，“一次立法”因社會風險增大而導致的立法內容變化直接影響了作為“二次立法”的經濟刑法的走向。而且，我國經濟刑法的立法走向是擴張式而不是緊縮式。當然，這還需要在法律制度上進行必要的具體化。而“這種必要的改造由實證化(Positivierung)來完成，實證化把那些原則變為具體的、切實可行的法的規則”，[13]以應用于某些特定的社會生活場景，實現法的正義理念的實質性要求。這將是一種推進中國法治進程的創造性貢獻。

注釋：

①這里的目的應解釋為風險的最小化。

[1] [英]齊格蒙·鮑曼.立法者與闡釋者——論現代性、后現代性與知識分子[M].洪濤，譯.上海：上海人民出版社，2000.155.

[2] [瑞典]斯萬·歐維·漢森.知識社會中的不確定性[J].劉北成，譯.國際社會科學，2003，(1)：44.

[3] 林宗翰.風險與功能——論風險刑法的理論基礎[D].臺北：臺灣大學，2006.53，15.

[4] 張明楷.論被允許的危險的法理[J].中國社會科學，2012,(11)：112.

[5] 李林.風險社會背景下我國危險犯立法趨勢研究[J].東北大學學報(社會科學版)，2012,(2)：158.

[6] 林東茂.危險犯與經濟刑法[M].臺北：臺北五南圖書出版有限公司，1996.95，95.

[7] [日]西原春夫.日本刑事法的重要問題：第二卷[M].金光旭，馮軍,等譯.北京：法律出版社,東京都：日本國成文堂，2000.21.

[8] [德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論——犯罪原理的基礎構造[M].王世洲,譯.北京：法律出版社，2005.19，18，18.

[9] [德]烏爾里希·貝克.風險社會[M].何博聞,譯.南京：譯林出版社，2004.15.

[10] [日]大谷實.刑事政策學[M].黎宏,譯.北京：法律出版社，2000.23.

[11] 姜濤.風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇[J].當代法學，2014,(1)：82-83.

[12] 劉剛.風險規制：德國的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2012.85，153，162-163.

[13] [德]H.科殷.法哲學[M].林榮遠,譯.北京：華夏出版社，2002.172.