EPC合同風險探討

中石油中亞天然氣管道有限公司 龐樹寶

合同風險的定義：在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。文中討論的是廣義的風險。

大型項目中EPC合同模式越來越受到業主方的青睞，而EPC合同涵蓋方方面面的內容，是系統性、整體性、完備性的合同，因其復雜性和嚴謹性，稍有不慎就容易出現紕漏從而埋下風險隱患。本文通過分析業主方采用EPC合同模式在各個階段可能面臨的風險，提出預防和控制風險的措施，以降低合同風險，提高管理效益。

1 EPC合同風險簡介

業主方EPC合同風險產生的原因主要有客觀原因和主觀原因。

1.1 客觀原因

客觀原因造成的合同風險可分為不可抗力和其他客觀原因。

(1)不可抗力。不可抗力是指非受合同執行雙方直接或間接控制的任何事件或情況，比如自然災害、戰爭、雷電、地震、火災、暴雨、洪水和任何其他不可預見，無法避免、克服或盡合力無法避免受其影響的事件，這種風險是無法避免并且客觀存在的。

(2)其他客觀原因。這些客觀風險包括國家政策的變化、匯率變動、行業規范的變更等。

1.2 主觀原因

主觀原因造成的合同風險分為主動型和被動型。

1.2.1 主動型原因

為保工期或在某種壓力下被迫接受合同風險而主動讓步。對于有些招投標工程項目，如一些國家重點戰略項目，業主方往往承受著來自政府機構的巨大壓力，在這種情況下，為盡快簽署合同，業主方為爭取時間有時候會對潛在的合同風險予以讓步。

1.2.2 被動型原因

(1)管理者防范風險的意識不足。發標及合同談判時，業主方往往將關注點放在工作范圍上而對潛在風險預判不足；沒有EPC合同簽署評審機制；不組織專家對合同風險進行深入分析和研究；不求助咨詢機構等等，這些都將可能轉化為EPC合同風險。

(2)采辦、合同管理人員水平有限。業主方采辦、合同人員素質參差不齊，而公司又不對這些人員進行專業的培訓，但EPC合同是比較復雜的合同，編制人員的水平直接影響到合同的嚴謹性，稍有不慎極易埋下合同風險隱患。

(3)對法律法規的認知不足。由于業主方對法律法規認知有限，或者不重視學習法律知識，從而在合同編制、談判過程中處于被動地位；某些合同條款也可能存在與法律法規沖突而無法執行的情況。

2 EPC合同風險的主要表現形式

EPC合同風險可以分為內部合同管理風險、合同法律風險、承包商風險。

2.1 內部合同管理風險

主要包括機構設置風險、決策風險、人力資源風險、業務流程、財務風險、職業道德風險。

(1)機構設置風險是指合同管理機構、部門設置是否完整，功能是否健全。如果沒有專業人員專門處理合同問題，合同風險可能性將會大大提高。

(2)決策風險是指管理者在確認技術方案、確認承包商短名單、評標策略等決策時是否做出了正確的決定。

(3)人力資源風險主要是指招聘人員的專業性、人員的流動性等。除采辦、合同管理人員以外，與EPC合同相關的設計人員、財務人員、施工管理人員等的水平也直接影響著合同風險的可控性。

(4)業務流程風險是指業務流程的規范性和可操作性。公司是否具有明確具體的采購、合同簽署流程，是否具備完善的合同會簽、評審機制，是否形成合同管理模式化、流程化。

(5)財務風險是指融資是否順暢、財務狀況是否健康、付款程序是否規范。

(6)職業道德風險是指公司內部員工是否負責并認真審查合同內容，是否因個人私利而泄密。

2.2 合同法律風險

合同法律風險存在于業主業務的整個流程中，主要有以下幾種表現。

(1)招標不合法、不規范。參與投標的承包商不夠三家而繼續實施的；招標文件編制時就明顯傾向于某家承包商的；暗箱操作，向投標商泄露預算等商業秘密的。

(2)合同訂立不規范。合同沒有按照公司合同簽署程序進行審查或者審查過于形式，或者有些合同內容如雙方職責交代不清楚；合同某些條款與法律法規相沖突。比如有些國家不允許合同轉讓，而在合同中卻沿用慣例，在一定條件下允許合同轉讓，這在合同履行過程中很有可能形成糾紛；某些合同條款定義不清，容易造成不同的解讀并在履行合同時引發糾紛。

(3)適用法律不當。這種風險常見于中方在海外的投資企業，在簽訂EPC合同時，適用法律一般都要求使用當地或第三國的，由于對當地、第三國法律認知有限，容易對風險預判不足，出現糾紛時處于被動；當地、第三國法律變更也容易造成合同風險。

(4)合同糾紛處理不當。EPC合同執行過程中產生糾紛時，如果雙方不能妥善處理，互不讓步，那么就需要通過仲裁機構甚至法院采用法律手段處理，如果業主方未收集承包商違約的證據，那么將處于舉證不力的地位。舉個例子，某海外公司業主將自己采購的設備交給承包商安裝，在安裝過程中因承包商原因造成設備損壞，業主要求承包商全權負責，但承包商提出設備在移交時即有問題，跟他們無關，雙方因此請仲裁機構評判，由于業主在移交時未認真檢查設備是否損壞并且沒有留下照片檢驗報告等支持文件，而未得到仲裁機構的支持，只能自己承擔相關的費用。

2.3 承包商風險

來自承包商的風險主要包括履約能力風險、授權風險、道德風險、財務風險。

(1)履約能力風險。承包商在投標時通過了各種資質審查，也曾參與過其他大型項目，但在新合同下不能適應新的社會環境、法律環境、政治環境、施工環境等而造成實際執行能力下降；在履行合同中出現內部管理問題致使人員流動性提高，嚴重影響工程質量及工期。

(2)授權風險。承包商簽約人的授權到期未及時補授權，而該授權人在此情況下簽署的文件業主方未經審查就接受的，因此而出現糾紛將造成業主方的損失。值得注意的是，有些國家的法律比如烏茲別克斯坦，規定授權函要有明確的起始日期，并且最長不得超過三年，如果未指明日期的則默認有效期為一年。這種情況下如果承包商的授權函的有效期是到工程結束時終止，那么一定要注意該授權是否在法律認可的有效期內。

(3)道德風險。承包商為參與項目對資質造假，夸大自己的能力，業主方未能及時發現而遭受損失；承包商在投標時設立陷阱，對某些條款甚至報價采用模糊化處理，如果業主方未能及時發現而簽署合同就會遭受損失。比如某工程項目，承包商投標時報了EPC合同總價，但未提是否包含增值稅，業主方單方面認為該價格是含稅價格，經過評標最終該承包商中標。經過多輪談判快要簽署合同的時候，該承包商指出其報價不含增值稅，這時候如果換承包商勢必影響工期，損失可能會更大，在這種壓力下業主被迫接受承擔增值稅。

(4)財務風險。承包商在履行合同時因財務狀況惡化而使得合同執行不暢，甚至資不抵債而破產，給業主方造成極大損失。比如某承包商在國際上同時拿了很多項目，墊資比較嚴重，但工程卻出現了各種問題，進度款遲遲不到帳，最后不得不宣告破產。未完成的工作部分業主只能再尋求其他承包商繼續完成，不僅耽誤了工期，而且增加了財務預算。

3 應對EPC合同風險的方法和策略

業主方應對EPC合同風險的方法主要有風險辨識、風險分析、風險控制；業主方應對EPC合同風險的策略主要有規避風險、降低風險、風險分擔和風險接受。

3.1 應對EPC合同風險的主要方法

(1)合同風險辨識。即對合同中可能遇到的各種風險進行判斷、歸類。通常采用的方法為： 專家辨別法和抽絲剝繭法。專家辨別法即通過對合同管理專家、法律專家進行咨詢，辨別出在合同管理風險中可能出現的潛在風險；抽絲剝繭法即按照業務流程，對每個環節可能出現的風險進行辨識。

(2)合同風險分析。即對合同中可能出現的風險運用定性分析和定量分析的方法，估計風險可能發生的概率、嚴重程度。定性分析即根據項目所在地的實際，對可能出現的風險進行匯總；定量分析即通過橫向和縱向比較同類公司在合同執行中曾經出現的問題，估算出本公司出現類似問題的概率。

(3)合同風險控制。即在合同風險管理中時刻監控擬采取的措施是否有效地降低和規避了合同風險，并在實踐中加以完善和改進，并不斷地積累經驗。

3.2 EPC合同風險防范的主要策略

(1)規避風險。通過EPC合同模式本身就是最大限度地降低業主的風險，而將風險轉嫁給承包商，因此對于EPC合同中可能存在的風險需要考慮全面并且在招投標時就明確風險將由承包商承擔。承包商應該充分了解招標文件的要求并在此基礎上報價，承包商的報價被當作已經充分考慮了風險系數。合同簽訂時更是需要通過合同條款明確風險承擔對象，最大限度地規避風險。

(2)降低風險。加強合同風險控制，確保合同的簽署、履約按程序進行，簽訂合同時，做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義，將合同風險控制在可承受范圍之內。

(3)風險分擔。借助他人力量將合同風險控制在風險承受度之內。比如選擇兩家或以上承包商分擔來自承包商的風險；購買業主財產險分擔不可抗力等客觀原因造成的風險。

(4)風險接受。對承受度之內的合同風險，在權衡成本、與承包商的關系及風險之后，有選擇地接受部分風險，以節省時間，為工程的及時完工創造有利條件。

4 EPC合同風險防范的具體措施

業主方應當加強合同風險管理，在合同制定、簽署、履行、索賠等流程中，提高合同風險管理水平，確保公司利益不受損害。

4.1 加強EPC合同風險管理

(1)加強公司管理者風險防范意識，對管理者進行合同風險預防相關培訓，從意識形態上重視合同風險管理。

(2)建立、健全、完善合同管理機構，聘請法律實體或者法律專家擔任公司顧問，全面了解項目所在地合同相關的法律法規。

(3)根據公司實際，不斷調整和完善合同管理制度，提高合同管理制度的針對性、動態性及適應性。

(4)規范合同業務流程，根據業務實踐形成合同業務程序文件，建立會簽、評審機制，提高業務流程效率及可操作水平。

(5)通過定期對合同管理人員的培訓及合同管理經驗分享提高公司合同管理人員的操作能力及業務水平；嚴格設計、施工人員的招聘及在職人員的培訓工作，提高執行力。

(6)建立完善的薪酬制度、獎懲制度，留住人，激勵人，讓人才有動力挖掘自身潛力為公司發展做出貢獻。

4.2 加強法律部門在EPC合同風險管理中的作用

合同風險管理離不開法律部門的參與，法律部門應該做到事前控制、事中監督、事后總結。發標及合同簽訂前，法律部門要重點審查合同條款部分，審查合同漏洞，完善合同文本，有效控制合同風險。合同簽署后，法律部門應監督合同執行情況，重點監督合同中所涉及到的合同變更、索賠、反索賠等問題，及時提供有效法律咨詢。合同完成后要總結合同中所出現的法律相關問題，積累合同風險控制經驗。

4.3 加強財務部門在EPC合同風險管理中的作用

財務部門是合同執行的終端部門，是合同款項支付的最終環節，加強財務部門的監督作用可以有效地控制合同風險。為有效加強財務的監督作用，需做到以下幾點：

(1)對公司財務人員進行培訓，使其掌握合同知識，熟悉合同相關條款，并掌握合同風險管理相關技巧，以做到認真履行財務監督的職能，在發招標文件及簽署合同時認真審查相關條款，通過嚴格合同付款環節規避合同執行中可能出現的風險，比如合同結算文件及資產確認文件的按時提交與合同結算相掛鉤等等。

(2)公司管理者應該做到重視財務部門對合同文本所提出的意見和建議，督促合同管理部門充分考慮財務部門所提意見和建議，并在合同文本中做出相應的修改。

(3)公司財務部門要對EPC合同文本進行備份，在履行合同過程中，財務部門要掌握合同的實際履行情況，監督合同的完成質量。

4.4 加強EPC合同管理信息化建設

合同信息化管理是現代企業合同管理的必然趨勢，也是提高和加強合同風險管理的重要手段，對業主方的自身發展有著重大的意義：可以提高合同審批的效率，節約合同管理成本；可以加強合同透明度，提高管理監控能力。需要注意的是，業主方要及時發現并解決信息化系統運行過程中出現的問題，確保系統正常運行。

5 EPC合同風險防范的核心原則

在這個市場競爭激烈的社會，業主作為投資方具有先天的優勢，但如果因此而忽略對合同風險的控制則很容易造成利益損失。業主方EPC合同風險防范的核心原則是提高風險防范意識，重視合同風險問題。只有具有強烈的風險防范意識，才能充分考慮風險應對措施，并將風險最小化。

一般情況下，業主面臨的合同風險是比較小的，但在某些特殊情況下，比如面臨具有很強的政治性和實效性的一些國家戰略性工程時，管理者雖然有很強的風險防范意識，但往往不能頂住巨大壓力，而是為了按期完成工程主動迎合承包商的要求，這給業主帶來較大合同風險。為了說明這種情況下如何減小合同風險，可以構建一個納什均衡模型。

假設業主和承包商各有兩種策略，分別是強硬和妥協，并且假設合同風險為100萬美元，工期延誤給業主造成的損失為500萬美元，業主將承包商列入黑名單，承包商的損失為200萬美元。

業主采用強硬策略的情況下，承包商可以選擇強硬和妥協。如果承包商選擇強硬，業主將因合同談判時間延長影響工期而損失500萬美元；但在此情況下，業主可能因為承包商不合作而終止談判，另換承包商，同時將該承包商列入黑名單，永不采用，這樣承包商不僅損失了時間，而且丟掉了一片市場，承包商因此損失200萬美元；如果承包商選擇妥協，業主將因此而收益100萬美元，此時承包商的損失為100萬美元。

業主采用妥協策略的情況下，承包商仍可以選擇強硬和妥協兩種策略。如果承包商選擇強硬，那么業主的損失為100萬美元，承包商的收益為100萬美元；如果承包商選擇妥協，那么業主和承包商之間就可以通過談判各自分擔一些風險，假設各分擔一半風險，這時候業主的損失為50萬美元，承包商的損失為50萬美元。根據以上描述，可以得到表1。

從表1可以看出此博弈沒有納什均衡點。當業主選擇強硬的時候，承包商的最佳策略就是妥協；當業主選擇妥協的時候，承包商的最佳策略是強硬；同理，當承包商選擇強硬的時候，業主的最佳策略就是妥協；當承包商選擇妥協的時候，業主的最佳策略是強硬。

表1 業主、承包商之間的博弈 單位：萬美元

當然，如果業主因采取強硬而帶來的損失遠遠大于承包商的情況下，承包商很有可能抓住這一點堅持不讓步，建議業主使用兩敗俱傷戰略，堅持強硬策略，最終形成相互妥協的局面。當雙方損失相差不多，處于相互制衡的狀態時，哪一方承受壓力的能力更強，哪一方就將在談判中取得主動。業主可以先采取強硬策略，觀察承包商的反應，根據承包商的反應再調整自己的策略。底線是雙方相互妥協，即各自承擔一部分風險。當業主的損失遠遠小于承包商的時候，那么業主方可以堅持采用強硬措施，逼迫承包商妥協。

綜上所述，管理者一定要提高風險防范意識，在此基礎上審時度勢，根據不同的問題采用不同的策略，力爭規避風險或者將風險控制在可接受程度之內。

6 結語

加強EPC合同風險管理對業主規避、降低合同風險，提高管理效益有著舉足輕重的作用。本文通過對合同風險進行分析，提出了業主控制EPC合同風險的方法、策略和有效措施，特別是提出了加強管理者防范風險的意識，從源頭上控制合同風險。

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