互聯網競爭中設置爬蟲協議黑名單的定性——由“百度與360大戰(zhàn)”引發(fā)的思考

王文敏

一、“百度與360大戰(zhàn)”的案情及爭議

2013年底，備受爭議的百度訴360違反爬蟲協議一案〔1〕即北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術有限公司(簡稱百度)訴北京奇虎科技有限公司(簡稱360)一案。在北京一中院拉開了序幕。爬蟲協議的全稱是“網絡爬蟲排除標準”(Robots Exclusion Protocol)，其本質是網站和搜索引擎爬蟲的溝通方式，網站通過爬蟲協議列出了具體允許哪些網絡搜索服務提供商可以抓取自己的頁面(白名單)，哪些網絡搜索服務提供商不能抓取自己的頁面(黑名單)。該案中，百度在自己的robots文本中設置黑名單不允許360爬蟲進入，但360的爬蟲依然對“百度知道”、“百度百科”等百度網站內容進行抓取。因此，百度認為360抓取復制自己網站的內容構成不正當競爭，將360起訴至北京市第一中級人民法院，索賠1億元。〔2〕參見敖祥菲:“3B大戰(zhàn)起訴與反起訴:1億元 PK4億元”，http://www．cq．xinhuanet．com/2013－10/17/c_117753344．htm，最后訪問時間:2014年5月8日。于此同時，360反訴百度的爬蟲協議，認為百度此舉的目的是為了保住其在搜索市場的壟斷地位，向百度索賠4億元，北京市高院也已正式受理此案。此案又稱“百度和360大戰(zhàn)”，是百度和360這兩大互聯網領域的巨頭爭奪搜索引擎市場的最新升級版，雖然法院尚未判決，但此案已經在實務界和理論界引發(fā)了廣泛的關注和激烈的討論。

本案的爭議焦點在于，百度和360的行為是否構成不正當競爭?百度的行為又是否構成反壟斷法中的拒絕交易行為?這就引發(fā)了對互聯網競爭中設置爬蟲協議黑名單行為定性的思考。

二、設置爬蟲協議黑名單構成不正當競爭的可能性

“百度與360大戰(zhàn)”的第一個爭議在于，設置爬蟲協議黑名單排除競爭對手的行為是否構成不正當競爭?“由于《反不正當競爭法》頒布的時間過早，其中規(guī)定的具體不正當競爭行為已經很難適用于如今的互聯網領域。”〔3〕孔祥俊:《商標法與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第678～698頁。“設置爬蟲協議黑名單的行為無法對應《反不正當競爭法》中的具體條款，因此需要適用《反不正當競爭法》的一般條款來判斷此行為的性質。”〔4〕張平:“《反不正當競爭法》的一般條款及其使用——搜索引擎爬蟲協議引發(fā)的思考”，載《法律適用》2013年第3期，第46～51頁。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這一定義性規(guī)范是從行為主體、行為的違法屬性以及危害后果的角度界定不正當競爭的，因此《反不正當競爭法》一般條款的適用需考慮以下三個因素，即競爭行為的主體之間是否具有競爭關系，競爭行為是否違反了市場競爭原則，競爭行為對市場競爭是否產生了損害，三者缺一不可。

(一)競爭行為的主體之間是否具有競爭關系

不正當競爭行為要求競爭雙方具有競爭關系，而競爭關系就是取得經營資格的平等市場主體之間在競爭過程中所形成的社會關系。“應當注意的是，這種關系主要是同行業(yè)經營者之間的競爭關系，但可以廣于這種關系。”〔5〕孔祥俊:《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第232頁。競爭關系并不限于經營者經營同類產品或服務，經營的業(yè)務雖然不同，但只要其行為違背了《反不正當競爭法》中規(guī)定的自愿、平等、公平、誠實信用和遵守公認的商業(yè)道德的原則，依然可以認定具有競爭關系。“同樣，不正當競爭行為也并非僅限于經營同類商品或服務的競爭對手之間爭奪交易機會的行為，以不正當的手段謀取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為均可構成相互競爭的行為。”〔6〕最高人民法院有關審理不正當競爭案件的司法政策，曹建明:“加大知識產權司法力度，依法規(guī)范市場競爭秩序——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話”(2004年11月11日)，http://www．chinaiprlaw．cn/file/200412033753．html， 最后訪問時間:2014年7月29日。

在司法實踐中，法院往往是從廣義上對競爭關系作出認定。如在汕頭市浚泓有限公司與強生(中國)醫(yī)療器材有限公司糾紛案中，強生公司主張其與浚泓公司之間經營不同的業(yè)務，沒有競爭關系。但是，法院認為在符合一定條件的情況下，非同業(yè)競爭者之間也可以認定為具有競爭關系。〔7〕參見廣東省高級人民法院(2004)粵高法民三終字第282號民事判決書。在“百度與360大戰(zhàn)”中，百度和360之間也存在競爭關系。表面上看，本案中360屬于搜索引擎服務商，而百度作為“百度貼吧”、“百度知道”、“百度百科”等內容的所有者，屬于內容服務商，而二者并不是具有直接競爭關系的經營者。但是，360在搜索引擎服務之外也有提供網絡內容的服務，而百度除了提供大量的互聯網內容，其搜索引擎服務也占了重要的份額。二者在互聯網上的市場無疑是交叉重疊的，正因如此，雙方才會大動干戈，激烈地爭奪競爭機會并破壞對方的競爭優(yōu)勢，因而可以認為雙方之間存在競爭關系。

(二)競爭行為是否違反了市場競爭原則

《反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定了“自愿、平等、公平、誠實信用的原則”和“公認的商業(yè)道德”，這就是判斷行為是否違反市場競爭原則的標準。由于這些術語的含義是不穩(wěn)定的，會隨著時代的發(fā)展而不斷變化，因此，應當根據反不正當競爭法的立法精神進行判斷，而反不正當競爭法的立法精神就在于維護商業(yè)倫理或商業(yè)道德。在著名的“海帶配額”案〔8〕最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書，即山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案。中，最高人民法院指出:“在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德形式體現出來的。商業(yè)道德是指特定商業(yè)領域普遍認知和接受的行為標準，具有公知性和一般性，要按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。具體到個案中公認的商業(yè)道德，應當根據特定商業(yè)領域和個案情形具體分析確定。”互聯網領域中有許多約定俗成的行業(yè)慣例和基本準則，這些慣例和準則已經為互聯網行業(yè)所普遍認知和接受，它們實際上就是互聯網行業(yè)的商業(yè)道德。〔9〕參見張平:“《反不正當競爭法》的一般條款及其使用——搜索引擎爬蟲協議引發(fā)的思考”，載《法律適用》2013年第3期，第46～51頁。

2011年發(fā)生的“大眾點評網訴愛幫網案”〔10〕參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書。涉及設置爬蟲協議黑名單的行為，與此次的百度和360爬蟲協議大戰(zhàn)有許多相似之處，值得研究和借鑒。在“大眾點評網訴愛幫網案”中，愛幫網的引擎違反了大眾點評網設置的robot．txt，從“大眾點評網”中提取并顯示餐飲點評信息，因而被大眾點評網告上法庭。〔11〕大眾點評網服務條款顯示:未經大眾點評網的明確書面許可，任何單位或個人不得以任何方式、任何文字作全部和局部復制、轉載、引用和鏈接。否則本公司將追究其法律責任。大眾點評網要求各搜索引擎遵循行業(yè)規(guī)范，即“拒絕Robots訪問標準”，否則將視為抓取行為是對該網站財產權利和知識產權的侵犯，有權通過法律訴訟維護網站利益。北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書。北京一中院認為，愛幫網的行為違法了商業(yè)道德，構成不正當競爭。對于大眾點評網的商戶簡介和用戶點評，愛幫網未付出勞動、未支出成本、未做出貢獻，卻直接利用技術手段在愛幫網上展示，并以此獲取商業(yè)利益，屬于反不正當競爭法理論中典型的“不勞而獲”和“搭便車”〔12〕“搭便車”的行為就是競爭對手或者其他市場主體為了自己的商業(yè)目的，利用他人的商業(yè)成就而未付出實質性的正當能力的行為。參見孔祥俊:《商標法與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第678頁～698頁。的行為。愛幫網應遵守法律規(guī)定和相關行業(yè)規(guī)范，對于特定行業(yè)網站的信息的利用，須控制在合理的范圍內。但愛幫網使用的許多商戶簡介和大眾點評網完全一致，用戶點評和大眾點評網也沒有實質性區(qū)別，網絡用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接標識。因此，愛幫網的商戶簡介和用戶點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理的損害大眾點評網的商業(yè)利益。愛幫網的這一經營模式違反公平原則和誠實信用原則，違背了公認的商業(yè)道德，擾亂了網絡環(huán)境下的經濟秩序，對市場競爭產生了損害，已構成《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為。

具體到本次百度和360爬蟲協議大戰(zhàn)中，百度并未違反市場競爭的基本原則。在互聯網技術日新月異的今天，法律政策監(jiān)管常常是滯后的，在法律缺位的情況下，爬蟲協議作為一種行業(yè)慣例，體現了一定的商業(yè)道德，應當得到一定的尊重。爬蟲協議是一項國際通行的行業(yè)慣例或技術規(guī)范，已經為世界范圍內的絕大多數搜索引擎服務商和互聯網網站所公認并廣泛執(zhí)行。而在我國，2012年11月1日，由中國互聯網協會牽頭，包括百度公司和360奇虎公司在內的國內12家搜索引擎公司簽署了《互聯網搜索引擎服務自律公約》，該公約第7條明確規(guī)定，搜索引擎企業(yè)要遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守robots協議。因此，“爬蟲協議實際上已經作為我國互聯網搜索引擎行業(yè)的通行慣例，應當得到法律與司法的尊重與支持”〔13〕楊華權、曲三強:“論爬蟲協議的法律性質”，載《法律適用》2013年第4期，第30～34頁。，百度設置爬蟲協議黑名單符合市場競爭的基本原則。

相反，可能違反市場競爭基本原則的是360公司。正當的市場競爭，必須是競爭者通過付出勞動而進行的誠實競爭，禁止“食人而肥己”和“搭便車”的行為。現代社會所鼓勵的競爭必須是在增進技術、降低價格和提高商品質量的基礎上進行的競爭。“其實早在2008年，淘寶網曾通過爬蟲協議以保護商業(yè)信息為由，不同程度地禁止百度、谷歌等搜索爬蟲對其商品信息的抓取，百度等搜索引擎嚴格遵守了爬蟲協議，立即停止抓取淘寶網內容。”〔14〕“百度淘寶交惡風波升級專題”，騰訊網:http://tech．qq．com/zt/2008/search/，最后訪問時間:2014年5月15日。而在本案中，“360自己不付出勞動，卻不顧爬蟲協議這一行業(yè)慣例，不正當地利用百度花費大量時間和精力已經取得的成果，獲取競爭優(yōu)勢”。〔15〕孔祥俊:《商標法與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第691頁。由此，百度的行為并未違反自愿、平等、誠實信用等原則，而360卻有違反市場競爭基本原則之嫌。

(三)競爭行為是否對市場競爭產生損害

市場競爭行為指的是行為人為競爭目的，獲取或破壞他人競爭優(yōu)勢的行為。對市場競爭產生損害的內容是其他經營者的合法權益和社會經濟秩序。不正當競爭行為之所以具有不正當性，與其產生不正當的市場損害有關。“從直接對象上看，它損害了其他經營者的市場利益，如搶奪或者破壞了其他經營者的市場競爭優(yōu)勢;從深層次看，它破壞了公平自由的市場競爭機制，損害了商業(yè)倫理，如破壞了公平自由的市場競爭機制，損害了商業(yè)倫理。”〔16〕同上注，第678～698頁。

揀貨員是采用聲控進行揀貨，按照系統(tǒng)所給的數據來進行人工揀貨，每揀完一條路線就組成一個板，然后貼上標簽，但由于是人工揀貨，難免也會犯錯，有時會少揀、多揀、揀反、揀錯等問題，出現實貨與系統(tǒng)信息不一致的現象，最后導致一定量的損失。

“在美國發(fā)生eBay v．Bidder＇s Edge案涉及對設置爬蟲協議黑名單行為的認定，因而極具參考價值。”〔17〕eBay，Inc．v．Bidder＇s Edge，Inc．，100 F．Supp．2d 1058(N．D．Cal．2000)．轉引自張金平:“有關爬蟲協議的國外案例評析”，載《電子知識產權》2012年第12期，第80～85頁。eBay是著名的電子交易網站，《eBay用戶協議》規(guī)定任何人在事前未經eBay的明確書面授權，不得使用爬蟲程序監(jiān)視和收集其網頁內容。Bidder＇s Edge(下稱BE)是一個提供一站式拍賣搜索的服務提供商，其數據庫搜集包括eBay在內的電子交易網站大量的拍賣信息。eBay電話要求BE停止提供其網站的交易信息，但由于其他從事相同業(yè)務的其他網站仍然可以提供eBay的交易信息，故BE繼續(xù)提供eBay的交易信息。后eBay提起訴訟，要求法院禁止BE提供其交易信息。

加州北區(qū)法院重點審查了爬蟲協議是否對市場競爭產生損害。首先，由于BE的行為相當于每天發(fā)出10萬個爬蟲軍團搜查其網站的交易信息，造成其系統(tǒng)的超負荷。如果放任BE的行為，將會慫恿其他與BE從事同樣業(yè)務的公司肆無忌憚地搜索eBay的交易系統(tǒng)，將致使eBay因系統(tǒng)癱瘓或數據丟失而遭受不可挽回的經濟利益損失和客戶聲譽損失。其次，eBay允許其他公司的爬蟲程序訪問其網站的行為并不構成歧視，也不會損害市場競爭。法院指出，這里并沒有證據證明eBay有歧視性地許可其訪問者。相反，eBay更像是在作謹慎的選擇，以選擇對數量有限的遵守其許可協議的網站開放。因此，法院最終認為eBay的爬蟲協議黑名單是合法的，并未對市場競爭造成損害。

而在百度和360大戰(zhàn)中，百度出于自身網絡安全的考慮設置了爬蟲協議黑名單，并未對市場競爭造成損害，但360不遵守爬蟲協議造成的危害，不僅損害百度的合法權益，還有可能對市場競爭秩序帶來危害。早在2013年4月判決的百度訴360等不正當競爭糾紛案〔18〕參見北京一中院(2012)一中民初字第5718號判決書。中，北京一中院就認定360對百度內容數據庫的不正當行為已經造成了百度的實際損失，影響了正常的市場競爭秩序。法院指出，360網址導航站擅自改變百度在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，劫持百度流量，并借此推廣自己產品的行為構成了不正當競爭;同時360安全衛(wèi)士僅在百度網站搜索結果頁面上有選擇地插入了警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網站存在風險，這種區(qū)別對待的行為違反了《反不正當競爭法》中的誠信原則，不僅對百度的利益造成了損害，還破壞了正常的市場競爭秩序。“除此之外，百度在案件中還舉證，360服務器抓取網民隱私存在服務器上，曾因自身網站的漏洞被谷歌搜索抓取，導致奇瑞汽車內部采購文件、三峽集團財務報表等商業(yè)秘密，以及140萬網民隱私被泄露和傳播的事件。”〔19〕中國廣播網:“百度:360違反 Robots可能導致網民隱私泄露”，http://www．farmer．com．cn/xwpd/jsbd/201310/t20131017_898692．htm，最后訪問時間:2014年5月7日。由此，百度從自身網絡安全的角度出發(fā)，設置爬蟲協議黑名單限制360抓取的行為有一定的合理性。

但是，360的行為將可能損害百度的合法利益，甚至破壞互聯網市場的競爭。為建立龐大的數據庫，百度對海量的信息進行了搜集和整理，并運用各種商業(yè)方法吸引用戶的注冊，為此付出了人力、財力、物力和時間等巨大的經營成本，〔20〕百度為建立內容數據庫付出了大量的時間和精力。從技術角度分析，百度搜索的運行分為三個階段:第一階段是釋放爬蟲收集信息階段;第二階段是信息入庫階段，即對信息進行編排、優(yōu)化;第三階段是用戶響應階段，即用戶輸入需要搜索的內容，百度進行反饋。按照比例來看，前兩個階段相當于耗時80分鐘，而最后的用戶接觸到的響應階段僅僅需要10分鐘。因此，百度的付出十分巨大。本觀點來自2013年12月28日上海市律協主辦的“Robots協議與公平競爭之辯”講座中技術專家李哲的觀點。由此產生的利益應受法律保護。360之所以能以如此快的速度得以建立，正是由于其無需花費大量的時間和金錢建立內容庫，而是采取拿來主義，直接利用爬蟲搜集他人已有的信息庫。但360不僅利用百度對自身的瀏覽器產品進行推廣，甚至進一步改變百度的下拉提示詞，劫持百度流量，故意損害百度的利益。如果360排除爬蟲協議被視為合法行為，那么今后任何人都可以效仿360的行為，無視他人的爬蟲協議，隨意地對他人的數據庫進行抓取，這都將造成市場競爭的無序和混亂。因此，以上360對于百度以及市場競爭秩序的現實危害，都足以成為百度設置爬蟲協議排除360的合理理由。本案中百度的行為并未違反反不正當競爭法，但360的行為卻有可能構成不正當競爭行為。

三、設置爬蟲協議黑名單構成拒絕交易行為的可能性

百度與360大戰(zhàn)的第二個爭議在于，設置爬蟲協議黑名單的行為是否構成了反壟斷法中的拒絕交易行為?在我國《反壟斷法》規(guī)定的三種壟斷行為〔21〕《反壟斷法》第三條規(guī)定:“本法規(guī)定的壟斷行為包括:(一)經營者達成壟斷協議;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”中，百度最有可能的是構成濫用市場支配地位的行為，而在第十七條規(guī)定的七種濫用市場支配地位的行為〔22〕《反壟斷法》第十七條規(guī)定:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。”中，與百度的行為最為接近的就是拒絕交易行為，即“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。典型的拒絕交易行為是上游企業(yè)拒絕向下游企業(yè)供貨。拒絕交易是市場上的普遍現象，而且絕大多數情況是合法的，這是因為企業(yè)有權決定是否交易以及和誰交易。然而，“如果一個拒絕交易行為發(fā)生在占據市場支配地位企業(yè)的身上，特別是當拒絕交易的原因是它和下游企業(yè)存在著競爭，那么此拒絕交易行為就極有可能構成壟斷行為”。〔23〕王曉曄:《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第212～215頁。反壟斷法審查拒絕交易行為時，需要考慮幾個因素，即經營者須具有市場支配地位，拒絕交易會損害市場競爭以及拒絕交易沒有合理的理由。下文將對這三個因素進行分析。

(一)經營者是否須占有市場支配地位

《反壟斷法》中的市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。相關市場不同，其取得支配地位的標準也不盡相同。因而界定相關市場對當事人具有非常重要甚至是決定性的作用。〔24〕在著名的美國杜邦案中，杜邦公司獨家生產玻璃紙，若將相關市場僅界定為玻璃紙市場，則杜邦公司無疑占支配地位，但若將相關市場定義為類似材料的市場，則杜邦公司就不會占支配地位，也不會構成壟斷。參見孔祥俊:《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第574頁。“相關市場是指經營者在一定時期就特定商品或者服務進行競爭的商品或者服務范圍和地域范圍，應根據具體的案情進行界定。”〔25〕潘偉:“判斷經營者濫用市場支配地位問題研究”，載《科技與法律》2010年第6期，第39～43頁。認定經營者具有市場支配地位，應當依據該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況。而根據我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定，“當一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一時，可以推定該經營者具有市場支配地位”。

百度和360爬蟲協議大戰(zhàn)中，百度公司在事實上并未占據市場支配地位。或許有人認為，百度與360大戰(zhàn)中的相關市場是下游的搜索引擎服務市場，而百度在這一領域長期占據著超過二分之一的市場份額，因而百度毫無疑問占據了市場支配地位。但是，這一觀點錯誤地界定了相關市場。本案的爭議在于百度設置爬蟲協議黑名單阻止360對其內容進行搜索是否構成壟斷，因而二者競爭的關鍵在于互聯網的中文內容，相關市場應該是指上游的互聯網中文內容服務領域。〔26〕參見楊華權:“論爬蟲協議對互聯網競爭關系的影響”，載《知識產權》2014年第1期，第12～21頁。而在互聯網海量的信息內容中，即使百度擁有了“百度貼吧”、“百度知道”、“百度百科”等龐大的數據庫，但是這也僅僅是互聯網中文內容的一小部分，更何況近年來360、搜搜(SoSo)、必應(Bing)等搜索引擎紛紛建立自己的內容數據庫，百度的內容絕對無法達到市場支配地位所需的二分之一的比例，因而百度并未占據互聯網中文內容的市場支配地位。

此外，有觀點提出，“相關市場不能只是籠統(tǒng)地指互聯網中文內容提供市場，而應當針對‘百科’、‘知道’、‘貼吧’等欄目，根據不同欄目的特點和用途細分相關市場”。〔27〕楊華權:“論爬蟲協議對互聯網競爭關系的影響”，載《知識產權》2014年第1期，第12～21頁。但是，這種觀點禁不起推敲。用戶在用搜索引擎搜尋所需信息時，往往是直接搜索網頁，此時，無論是“百科”、“知道”還是“貼吧”，所有相關的中文內容都會出現，此時的內容提供商的競爭無疑是在所有的中文內容中展開的。而如果用戶進入了某一搜索引擎的具體欄目中進行搜索，以360的“百科”、“知道”或“貼吧”為例，用戶搜索后，此時頁面中出現的只會是360的“百科”、“知道”或“貼吧”提供的結果，不會出現百度相應欄目中的內容。因此，根據用戶搜索所需信息的特點，互聯網中文內容提供服務應該作為本案的相關市場，而不能按照欄目不同對相關市場進行機械的分割。據此，由于百度并未占據互聯網中文內容的二分之一，因此其也未占據相關市場的支配地位。

(二)拒絕交易是否會損害市場競爭

微軟公司案〔30〕See David L．Aldridge Co．v．Microsoft Corp．，995F．supp．728(S．D．Tex．1998)．為適用“關鍵設施”理論做了最好的注腳。被告微軟公司在其Windows 95操作系統(tǒng)中將原告開發(fā)的軟件列入不明程序，并在用戶使用該軟件時出現警告信息。原告認為，Windows在全球具有市場獨占力量，微軟拒絕將Windows 95操作系統(tǒng)對原告的軟件開放，目的在于阻礙軟件開發(fā)商在快速存儲軟件市場的競爭，以擴張自身在該市場的競爭優(yōu)勢，違反了反托拉斯法，法院應賦予微軟必須對其他開發(fā)商開放的義務。但法院認為:原告未能證明該軟件無法在IBM的其他操作系統(tǒng)中運行，也就不能說明微軟必須對原告開放Windows操作系統(tǒng)。原告軟件的主要功能在于改善舊版本Windows的執(zhí)行速度，而這正是Windows 95問世的主要目的，如果本案將Windows 95界定為“關鍵設施”，就相當于強迫微軟不能改進其產品的使用效率，以便原告能在市場上競爭，這背離了反托拉斯法鼓勵競爭與創(chuàng)新的目的。因此，法院駁回了原告的訴訟請求。

從目前的情況來看，百度提供的內容并未構成“關鍵設施”。應當認識到，“關鍵設施”理論并不要求企業(yè)只要擁有重要的資源就負有與競爭對手分享的義務。如果被拒絕交易的企業(yè)能夠避開該交易而繼續(xù)生存，那么該拒絕交易行為就不具有反競爭性，即使沒有這種可能性，但如果在合理的時間內以合理的成本另行建成“關鍵設施”，那么拒絕交易就不具有反競爭性，不受反壟斷法的規(guī)制。百度的內容對于360參與競爭來說并不是必不可少的，360自身正在進行360百科與360知道等內容的建設，因而360完全可以在合理努力的范圍內建立起與百度一樣的數據庫，這樣的建設或許在初期會比較耗時耗力，但數據庫的建立無疑會更加豐富互聯網的內容，是有利于廣大網民之舉。故而，百度設置爬蟲協議黑名單的行為并未構成360參與競爭的“關鍵設施”，不會損害市場競爭。

(三)拒絕交易是否有合理的理由

當拒絕與交易相對人交易具有合理的理由時，那么將不構成反壟斷法意義上的拒絕交易行為，這也被稱為“合理原則”。美國的反壟斷法在分析具體行為時，將“合理原則”作為其審查的最終標準。“合理原則”是指一種限制競爭行為并不當然被視為壟斷，而是必須根據案件本身進行具體分析，標準是考查其行為的合理性。即考慮此行為是否實質性地限制競爭或趨于壟斷，或者此種行為只是減少了并不必要的競爭，卻從市場整體出發(fā)有益并促進了競爭，特別是對社會整體公共利益有益。“合理原則的產生將法院從刻板地解釋《謝爾曼法》的桎梏中解放出來，它使法院認識到，反壟斷法的根本目標在于維護與促進公平競爭，如果競爭并未被實質削弱，則行為不應受到懲罰。”〔31〕尚明:《對企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制》，法律出版社2007年版，第173頁。“畢竟，不管任何情況，讓一個企業(yè)以自身的損失為代價而為其競爭者謀取利益是不合理的，因此占市場支配地位的企業(yè)可以進行合理的抗辯，如舉證證明，拒絕交易是為了取得對其投資的適當回報，或是為了減少對其創(chuàng)新機制的負面影響等。”〔32〕王曉曄:《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第212～215頁。

拒絕交易的典型案例是歐洲“1860區(qū)域結構”案。〔33〕See Josef Drexl，“IMS Health and Trinko － Antitrust Placebo for Consumers Instead of Sound Economics in Refusal－to－Deal Cases”．Internationd Review of Internationd Property and Competitdon Law，35(2004)788．轉引自呂明瑜:“美歐知識產權人拒絕交易反壟斷規(guī)制的判例法實踐與啟示”，載《南都學壇》2009年第3期，第80～83頁。在本案中，被告IMS公司因拒絕向競爭對手提供自己擁有版權的“1860區(qū)域結構”作品而遭投訴。“1860區(qū)域結構”針對德國每個不同的區(qū)域詳細地列出該區(qū)所涉及的醫(yī)藥法律、法規(guī)及各種藥品的銷售資料，該區(qū)域性銷售報告在德國市場上廣泛使用，成為醫(yī)藥行業(yè)事實上的標準。新的醫(yī)藥信息競爭者如果想要在已有的市場結構下運營，勢必會侵犯IMS的版權。IMS公司在醫(yī)藥銷售與處方資料等信息收售領域居于世界領先地位，為阻止新的競爭對手進入醫(yī)藥信息相關市場，其拒絕向新進入者授予“1860區(qū)域結構”的版權。歐共體委員會認為，如果具有版權的“1860區(qū)域結構”使該市場上其他競爭者無法生存，則市場失去了實質上的競爭。IMS沒有合理理由拒絕許可已構成“關鍵設施”的“1860區(qū)域結構”版權，會阻礙醫(yī)藥信息市場未來競爭秩序的形成，違反“歐共體條約”第82條規(guī)定。因此，責令IMS公司以不歧視和商業(yè)上合理的條件，將“1860區(qū)域結構”版權授予市場上的需求者。

在百度和360大戰(zhàn)中，百度的行為具有合理的理由。在上文反不正當競爭法部分，本文已經論述了360不遵守爬蟲協議，不僅損害百度的合法權益，還有可能對市場競爭秩序帶來危害。這正是百度設置爬蟲協議黑名單的合理的理由，在此不贅述。法院在面對拒絕交易起訴時都十分謹慎，因為盡管拒絕交易行為會產生對競爭秩序產生負面影響，但強制要求企業(yè)與競爭對手進行交易也會產生負面影響，即會嚴重打擊企業(yè)在上游市場進行投資和創(chuàng)新的積極性。因此這就需要法院對市場競爭秩序和對企業(yè)創(chuàng)新機制進行衡量。〔34〕See Internationd Review of Internationd Property and Competitdon Law United States v．Terminal R．R．Ass’n，224 U．S．383(1912)．通過對拒絕交易行為各要件的分析，對市場競爭秩序和企業(yè)創(chuàng)新機制的衡量，本案中百度設置爬蟲協議黑名單并不構成我國反壟斷法上的拒絕交易的行為。

結 語

互聯網發(fā)展的日新月異帶來了反不正當競爭法和反壟斷法上的新課題。從反不正當競爭法角度上看，反不正當競爭法中規(guī)定的具體競爭行為已經無法規(guī)制許多新的競爭方式，這就需要借助反不正當競爭法的一般條款進行分析。競爭關系的認定十分靈活，以不正當手段謀取或破壞他人競爭優(yōu)勢的行為也可能據此認定競爭關系的存在。若競爭行為違反了市場競爭的基本原則，且對其他經營者和市場競爭秩序造成損害，則極有可能構成不正當競爭。從反壟斷法角度上看，將反壟斷法適用于新興的互聯網領域也需要法院的多方考量，在判斷經營者的市場支配地位，判斷其是否損害市場競爭和是否有合理理由時，都應當對市場競爭秩序和企業(yè)的創(chuàng)新機制進行平衡。

當前，包括百度和360爬蟲協議大戰(zhàn)在內的商業(yè)大戰(zhàn)硝煙四起，互聯網競爭的未來充滿著不確定性。但唯一可以確定的是，互聯網需要一個自由而公平的競爭環(huán)境。正所謂“技術的問題由技術解決，市場的問題由市場解決”，面對于新興產業(yè)，武斷地下結論、貼標簽可能會造成遏制創(chuàng)新的嚴重后果，這就需要法院在謹慎地適用法律的基礎上，對市場競爭秩序和企業(yè)創(chuàng)新機制進行全面而充分的利益衡量。