以危險方法危害公共安全罪如何走出“口袋罪”的窠臼

仝其憲，王永勝

(忻州師范學院 法律系，山西 忻州 034000)

新近以來，以危險方法危害公共安全罪逐漸從幕后走向前臺，頻頻出現在公眾視野，越來越呈現“口袋罪”①的特性。那么，以危險方法危害公共安全罪何以墜入“口袋罪”的宿命？又如何從容走出“口袋罪”的窠臼？

一 以危險方法危害公共安全罪成為“口袋罪”之表征

隨著我國逐步邁向高速發展的風險性工業社會，經濟的飛速發展與科技的快速進步在帶給人們生活諸多便利的同時，不斷涌現出許多立法者預設之外的新型違法犯罪。致使越來越多的危害行為可以上升到危害公共安全的層面，不斷引發“以危險方法危害公共安全罪”與其他罪名的糾纏與博弈。為了維護社會秩序、追求實質合理，司法機關將諸多案件便自覺不自覺地慣用于以危險方法危害公共安全罪定性。

從近幾年以危險方法危害公共安全罪的適用情況可以看出，醉駕、飆車、碰瓷、危及高速路上行駛安全、生產或銷售“蛋白粉”“瘦肉精”、偷盜窨井蓋、針刺以及投寄虛假危險物質等“一攬子”不法行為均以危險方法危害公共安全罪定性，真可謂“豐富”了該罪的行為類型。顯而易見，從各個領域發生的惡性案件中都能目睹到以危險方法危害公共安全罪的身影，成為風險社會情勢下用以保障社會法益、維護公共安全的倚重罪名。[1]也可以感知到，隨著我國風險社會向縱深發展，無論在司法解釋中還是在司法實踐中，以危險方法危害公共安全罪發揮作用的空間還將逐漸延伸，大有不斷擴張之勢。

二 以危險方法危害公共安全罪何以墜入“口袋罪”的窠臼

(一)立法上的彈性條款：以危險方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限定

以危險方法危害公共安全罪變異為“口袋罪”的直接原因可以歸結為該罪采取了高度概括的罪狀描述模式，即彈性條款，對其缺乏必要的形式限定。對于彈性條款有學者稱為“堵截的構成要件”“開放的構成要件”或“堵漏條款”“兜底條款”，是指刑法在明確列舉相關行為或具體手段后，對列舉情形之外的其他同類行為進行概括性規定的條款[2]。以危險方法危害公共安全罪就是典型的具有堵截式彈性條款的罪名。現行刑法第115條表述為“以其他危險方法危害公共安全的行為”，僅從這一句話，我們根本不知道何為“其他危險方法”，又何為“危害公共安全”？賦予豐富而又讓人捉摸不定的內涵。單純從以危險方法危害公共安全罪這一罪名的表述上來看，該罪名無任何內涵和外延上的規定性，當然無法劃定自身所固有的“領地”，更無法分清該罪與他罪的邊界，而是一個高度抽象化的罪名。這就給以危險方法危害公共安全罪的恣意擴張大開便利之門。

一方面，以危險方法危害公共安全罪憑借“其他危險方法”這一行為方式可以恣意擴張。根據刑法條文的表述，以危險方法危害公共安全罪與放火罪等罪名規定在一起，可以說它是依附于放火罪、決水罪、爆炸罪和投放危險物質罪而存在的，既然立法者并沒有正面敘明這種危險方法的具體特征，司法機關就干脆將“其他危險方法”解釋為除放火、決水、爆炸和投放危險物質之外的任何行為方式。正如有學者認為，“其他危險方法”本身幾乎沒有什么邊際，缺乏行為自身性質的描述，是否屬于危險方法，完全取決于案件后果的嚴重程度。[3]這就使該罪喪失了自身應有的客觀不法構成要件的形式特征，似乎將各種類型的行為方式均可以納入其麾下。

另一方面，以危險方法危害公共安全罪憑借“危害公共安全”這一法益侵害可以恣意擴張。“危害公共安全”更為模糊不堪，像一個筐，什么東西都可以往里裝。盡管通說將“危害公共安全”界定為侵害不特定多數人的生命、健康及公私財產安全，仍然是無所不包，生命、健康與財產盡收眼底，無法擺脫“危害公共安全”極度泛化之危險。在司法實踐中，大凡被認定為以危險方法危害公共安全罪的，司法機關都只是簡單地搪塞為犯罪人行為“危害公共安全”，并沒有給出更多的理由。如果一個案件以危險方法危害公共安全罪定性，套用不需要說明過多理由也容易籠統說明理由的“危害公共安全”，對于檢察官與法官來說，都是一件何患無辭的輕松事情。[4]既如此，無論是人身犯罪，還是社會管理秩序犯罪，抑或財產犯罪，只要“危害公共安全”的就可能存在犯罪競合關系，按照從一重處罰原則，就當然應以危險方法危害公共安全罪定性，這已經成為司法機關固化的定罪模型。像針刺、高速公路上投放石塊、生產或銷售偽劣商品以及交通“碰瓷”等很多行為均可以套用“危害公共安全”以該罪論處。對此，陳興良教授曾一針見血地指出，以危險方法危害公共安全罪更多地依賴“危害公共安全”這一本質特征來認定該罪，這種只有實質判斷而無形式判斷的做法很容易擴張其犯罪的邊界，使之成為一個名符其實的“口袋罪”。[5]

以“其他危險方法”概念的模糊性和“危害公共安全”內容的寬泛性來界定以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成，將該罪在適用上的彈性推向極致。這種罪狀描述模型實屬語焉不詳，極不符合罪刑法定主義所蘊涵的刑法條文應具有明確性的形式側面和營造法秩序安定性和公民期待安全感的實質側面，導致司法機關太大的自由裁量空間，針對個案容易出現在具體裁量和斟酌認定上見仁見智，隨意性和隨機性過大的傾向[6]。在此背景下，以危險方法危害公共安全罪逐步開始從刑法典分則第二章“危害公共安全”的兜底性罪名，蔓延擴張為整個公共領域的兜底性罪名，使得該罪的適用范圍快速擴張并順利實現“軟著陸”。

(二)司法上的非理性：司法機關為順“民意”呈現量刑反制定罪傾向

近幾年來發生的交通肇事、擾亂社會秩序以及危害食品安全等人為的災難性事故，大都釀成多人傷亡的悲烈慘劇，深深刺激著公眾脆弱的神經，也挑戰著公眾的容忍極限。面對社會公眾對于這些危害行為的高度關注和強烈反響，面對這喧囂嘈雜的“民意”，司法機關需要果斷快速地作出反應，以儆效尤并安撫民眾。以現有的刑法手段應對這些突如其來的人為事件，刑法卻顯得捉襟見肘，力不從心。但公眾對社會安全和秩序的訴求卻日趨高漲，這不得不使司法機關為迎合所謂的“民意”來提升刑法打擊的規格和標準。既如此，司法機關往往不按通常的方式出牌，置刑法中定罪量刑的基本原理于不顧，運用所謂的“創新”思維——量刑反制定罪②——來處理當前公眾特別關注的案件。對此可以分為兩種情形：

第一，原本構成彼罪，因造成嚴重后果而轉定此罪。最為典型的莫過于“醉駕與飆車”等事件，隨著我國機動車輛的私人保有量急劇增多，行為人在醉駕、飆車或各種違章狀態下駕車肇事致多人傷亡的慘烈案件頻發。例如，南京張明寶交通肇事案、廣東黎景全交通肇事案、成都孫偉銘交通肇事案、杭州胡斌交通肇事案和北京陳家交通肇事案等，這些交通肇事案件均造成多人傷亡的災難性后果。面對這些惡劣的違章情節和觸目驚心的傷亡慘劇，作為懲惡揚善、弘揚正義之氣的司法機關如何順應“民意”施與嚴厲刑事制裁呢！以交通肇事罪定性可能使很多案件的犯罪人處罰太輕，這何以警示他人并安撫民眾？那么，何不繞開按責任事故犯罪(過失犯罪)處理的常規方式，轉而以危險方法危害公共安全罪(故意犯罪)科處重刑，這樣既能夠滿足民眾的報應心理，又能夠以儆效尤，何而不為？

遺憾地是，司法機關并未集中考量在交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪之間的界限和轉移定性的條件，而是以危害后果嚴重為邏輯思維起點，肇事者置多人的生命、身體健康的危險于不顧，放任其危害后果的發生，進而將多起以過失為主觀不法構成要件的交通肇事罪，轉定以故意為主觀不法構成要件的以危險方法危害公共安全罪。

第二，原本構成彼罪或不應入罪，因其行為有“危害公共安全”的危險而轉定此罪。例如，頻頻發生的危害食品安全事件，像三鹿奶粉案和河南瘦肉精案中，均有部分被告人被以危險方法危害公共安全罪定性。盡管在我國刑法中與食品安全犯罪有關的罪名規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一類罪中，尤其是《刑法修正案(八)》針對危害食品安全犯罪，降低了入罪門檻，并且加大了懲罰力度，并且涉及的罪名不能不說不詳盡，懲處力度不能不說不嚴厲。遺憾地是司法機關卻棄之不用，仍然轉定以危險方法危害公共安全罪，對該罪可謂親睞有加。

還如，長期以來，偷竊窨井蓋事件③是困擾很多城市的一大頑疾，對于盜竊數額不大的很難入罪，而對于盜竊數額較大的大都依照盜竊罪論處。但這就出現如下問題：盜竊罪需要數額較大才能入罪，行為人盜竊窨井蓋均是為了出賣以獲得非法利益，如果數額不大，也沒有發生人身傷亡的嚴重危害就很難入罪。如此這樣會造成很多偷竊窨井蓋行為將游離于罪與非罪的邊緣，根本達不到從嚴打擊與預防此類違法犯罪行為的目的。鑒于此，從2004年以后各地司法機關紛紛將偷竊窨井蓋并未發生嚴重后果的行為繞開按盜竊罪處理的常規方式，而轉定以危險方法危害公共安全罪科以重刑。并且還堂而皇之地解釋曰：窨井蓋頻頻被盜如果僅以盜竊罪來論處，很多偷盜者根本無法承擔相應的刑事責任，這樣也不利于保護公民的生命財產安全。而以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，不要求有危害后果發生，只要窨井蓋被偷了，可能存在“危害公共安全”的危險就可以該罪論處。因為行為人明知盜竊窨井蓋的行為可能對行人、車輛造成危害，而卻放任這一嚴重行為的發生，其主觀上不但具有危害公共安全的間接故意，而且客觀上足以發生公共安全的危險。

再如，上海曾經發生過的肖永靈投寄虛假炭疽桿菌案件。2011年10月18日，肖永靈將兩封裝有虛假炭疽桿菌的郵件，分別投寄到上海有關部門。法院審理認為，肖永靈故意制造恐怖氣氛，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構成了以危險方法危害公共安全罪。④

由此，以危險方法危害公共安全罪被擴張適用的邏輯軌跡已昭然若揭，諸多典型案件可以清晰地勾勒出司法機關為順“民意”，呈現量刑反制定罪傾向的邏輯思維脈絡，其演繹模型可以簡單地歸納為：個案發生——危害后果嚴重或足以危害公共安全——繼而發酵——刺激民眾神經——民意沸騰——輿論推波——司法糾結——量刑反制定罪——轉換罪名——科以重刑——滿足報應心理——息事寧人。這樣一個司法過程的脈絡歸納清晰地顯示出，以危險方法危害公共安全罪這個罪名的擴張適用并非是刑法對社會客觀現實的積極回應，而更多地是司法機關在強大輿論壓力下的無奈與趨從之舉，是為了順應“民意”而作出的所謂的積極反應。[7]

三 以危險方法危害公共安全罪如何走出“口袋罪”的窠臼

(一)立法視角：嚴格限定以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成

以危險方法危害公共安全罪之所以成為“口袋罪”，主要是因為立法上的先天不足。因而，消減該罪擴張適用的有效路徑就是在司法適用的過程中對該罪的入罪條件進行嚴格解釋。

1.嚴格解釋以危險方法危害公共安全罪的客體特征

如上所述，以危險方法危害公共安全罪的客體特征通說認為侵害了公共安全，即不特定多數人的生命、健康或公私財產的重大損失。筆者認為，通說存在如下不足：其一，危害公共安全本來就是一個無所不包的命題，而以“不特定”“多數人”再加上生命、健康、公私財產等予以解釋，又是一個無所不包的解釋，無異于沒有解釋。其二，犯罪的本質是侵害法益，刑法之本質乃在于法益保護。那么，何為危害公共安全保護的法益呢？通說根本起不到法益限制機能。通說的這一解釋將人身權利與財產權利完全涵攝其中，實在是過于寬泛存在被濫用的危險。因而，實現以危險方法危害公共安全罪“瘦身”之后的成功轉型之一乃在于對“危害公共安全”作限制解釋。

筆者認為，“危害公共安全”是指足以造成不特定多數人的重傷、死亡或與人身有關的公私財產的重大損害。第一，以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，對危險犯原本就應該恪守嚴格的解釋標準。由于現代社會允許一定的風險存在，苛求人們對所有危險都能盡到謹慎注意義務并不現實，也會阻礙社會的發展，從刑法的最低干預原則角度考慮，刑法只能對于那些危害重大法益和最基本社會生活的危險進行處罰，并且對每一領域中可罰性危險的認定標準也會不斷提高。因而，以危險方法危害公共安全罪的侵害客體限縮為能夠足以導致不特定多數人的重傷、死亡的危險，符合刑法的發展趨勢。第二，我國現行刑法將以危險方法危害公共安全罪設立為幾乎與故意傷害罪、故意殺人罪等嚴重程度相當的重罪，并配置了同等嚴厲的法定刑。基于刑罰與責任相均衡的考慮，將該罪的客體作上述限制解釋，與故意傷害罪、故意殺人罪的侵犯客體相吻合，有利于保持刑法的公正性。第三，將該罪的侵害客體限縮為與人身有關的公私財產的重大損害符合日益發展的風險社會情勢，純粹性財產損害不應屬于危害公共安全法益的內涵。[8]其一，危害公共安全應限于人身安全，即便涉及財產安全，也應當是與人身權利有關的財產安全，這符合法益保護的區別功能，即如此，有利于理清不同犯罪之間的根本界限。其二，對于純粹性財產權利我國刑法分則第5章專門設立侵犯財產罪予以特殊保護，并無必要再納入危害公共安全的保護法益，以便彰顯公民的人身性法益永遠高于財產法益。其三，危害公共安全在本質上可以歸結為關乎多數人的人身安全，一旦發生危害人身安全的惡性案件往往會引起人們的恐慌，客觀上也使更多的人遭受損害，而純粹性財產損害不可與人身安全同日而語，將純粹性財產安全從以危險方法危害公共安全罪的侵犯客體中剝離出去，這樣既能在一定程度上限制該罪的擴張適用，也能夠使以人為本的刑法觀逐步嵌入人心。

2.嚴格解釋以危險方法危害公共安全罪的客觀特征

以危險方法危害公共安全罪的客觀行為特征表現為“其他危險方法”，那么，如何合理界定其內涵是以危險方法危害公共安全罪規范限制的關鍵。“其他危險方法”雖然表述抽象，但必須是有限制的，而絕不是任何程度的危險方法。由于以危險方法危害公共安全罪與放火罪等罪名規定在同一刑法條文中，并且適用同一法定刑，又根據罪責刑相適應原則，該罪中的“其他危險方法”的理解必須以放火罪、爆炸罪、投放危險物質罪等罪的行為性質和行為結果為參照系，也就是說，其危險性應當與放火、爆炸或投放危險物質等行為相當。[9]鑒于此，“其他危險方法”應該是指放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的并且與之危險性相當的足以危害公共安全的方法，即這種危險方法一經實施就可能造成不特定多數人的重傷、死亡或與人身有關的公私財產重大損失。那么，與放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為方式具有“危險的相當性”就成為判斷某一行為是否屬于“其他危險方法”的核心。

關于“危險的相當性”，我國學者已有多種觀點予以闡釋。有學者認為，危險方法的特征包括方法本身的危險性，即廣泛的殺傷性、破壞性；還有方法的獨立性，即無需借助外部條件的獨立性；再有危害的相當性，即與放火、爆炸、投放危險物質等行為方式的危害相當。[10]也有學者指出，危險方法應同時涉及行為的自身屬性與危害程度兩個層面。前者必須相當于放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為性質的危險方法，即行為本身一經實施就具備了難以預料、難以控制的極度危險性；后者必須達到放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為程度所能產生的同等危險狀態，即足以威脅不特定多數人的生命、健康或重大公私財產安全。[11]還有學者對于危險的性質作了進一步闡釋，認為放火、爆炸、投放危險物質等行為均是具體危險性的行為，它們應該具有以下幾個共同特征：其一，危險的高感知性，即人們基于生活經驗或生理本能較容易感知到行為的危害后果；其二，危險的高密度性，即無論利用何種方式，行為能量高度集聚，并具有高度的破壞性；其三，危險的難控性，即行為一旦實施，其危害后果將難以預料和控制；其四，危險的瞬時性，即行為一旦實施，其危害即可出現，其行為和后果具有時間與空間上的密切關聯。如果行為后果以緩和的方式展開，即使后果可能更為嚴重，也不能認為具有與放火、決水、爆炸等行為的相當性。[12]

筆者認為上述學者的觀點很有見地，值得借鑒與運用。故對“其他危險方法”的規范限制可以進一步歸納總結為：其一，“其他危險方法”僅是刑法同一條款中的放火、爆炸、投放危險物質等行為方式的兜底性行為方式，而不能泛化為刑法中“危害公共安全罪”一章的兜底性行為方式；其二，危險方法絕不能泛化為任何危害公共安全的行為，只有那些放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為方式之外的且與之危險相當的方法。其三，危險方法中“危險相當”是行為性質相當與行為后果相當的統一。前者行為性質相當是指與放火等行為方式的危險相當，而后者行為后果相當是指危害足以造成重傷、死亡或與人身有關的公私財產的重大損害，并且前后兩者具有時間和空間上的緊密聯系，即行為性質與行為后果具有直接的因果關系。其四，“危險方法”需要具有實施完畢或實施后短時間內能夠同時導致不特定多數人的死亡、重傷或與人身有關的公私財產重大損害的發生，即行為本身要具有侵害不特定多數人的同時性、直觀性。[13]

再結合曾經發生過的三鹿奶粉張玉軍案件和河南瘦肉精劉襄案件進一步予以闡釋。兩個案件的共同之處在于，均是生產、銷售有毒、有害非食品原料，均是以危險方法危害公共安全罪定性。雖然兩案的審判機關也認可了被告人的行為與放火、爆炸、投放危險物質等行為的“危險相當性”。然而，兩案的審判機關不但曲解了“危險相當性”，而且也回避了危險行為性質與危險后果的直接聯系性，不考量危險行為性質的相當，而是直接從危險后果的相當判斷出危險行為的相當。其實，正確的邏輯判斷方法應該為：首先判斷行為人的行為是否具有與放火、爆炸、投放危險物質等行為的危險相當性，而后才考量是否具有危害公共安全的危險性，這兩者具有不可顛倒的邏輯位階關系。但是，無論是研發，還是生產、銷售三聚氰胺、瘦肉精等這些非食品原料，既不具備危險的難控性也不具備危險的瞬時性，因而不具有危險方法的相當性。[14]還有兩個案件造成的嚴重后果，即致人死亡、重傷或公私財產的重大損害并非研發、生產、銷售三聚氰胺、瘦肉精等行為的直接導致的危害后果，既如此，并沒有危險行為與危險后果的直接因果性。因而，無論是生產、銷售含有三聚氰胺的蛋白粉，還是生產、銷售瘦肉精的行為，以危險方法危害公共安全罪定性在法理上實難成立。

(二)回歸司法理性：合理引導“民意”，擯棄量刑反制定罪思維

1.合理引導“民意”

在風險社會日漸凸顯的情勢下，每發生人為的災難性事故都會引發令人發聵的驚恐，廣大民眾要求嚴懲肇事者的呼聲不斷。那么，面對社會公眾對于某種危害行為的無比憤慨和強烈反響，司法機關是盲從和聽命于“民意”，還是保持超然的獨立性品格？毫無疑問，固守司法理性在以法治社會為標志的國度里是一個不可或缺的基本品質。為此，司法機關應努力做好以下工作：

一方面，要合理解構“民意”。何為“民意”？這是一個極度模糊而又十分抽象的術語。“民意”不是代表某一個人也不是代表某一個群體的利益訴求，而是廣大民眾大多數人的真實意思的表達。如何探知和解構“民意”是一個難以把握的問題，尤其在網絡極其發達的時代，網絡民意的形成和匯集有時極其情緒化和盲目化，而且網絡民意極其容易被偽造和誘導，加之網絡民意在短時間內具有“呼之欲來”和“揮之欲出”如此快速傳播的特點，常常裹挾著很大的片面性甚至虛假性，也往往在這好像是“民意”的背后卻隱藏著種種危險的玄機。因而，司法機關應善于洞察民意，合理解構民意，細心分解“民意”中的雜音與細語，靈活地適應民意的多變性和情緒化，化解民意的消極因素。

另一方面，建立民意表達的吸收與導入機制。民意不僅反映了我們這個時代特有的政治面貌，而且也涵攝著時代發展所需要的文化基礎和心理結構。[15]由于民意往往或多或少地承載了以往傳統觀念的印記，當前，廣大民眾的重刑主義、報應主義觀念仍然有一定的市場。因而，逐步改變民意的保守認識，更新傳統觀念，樹立現代、文明、規范、人道的司法觀是司法機關義不容辭的使命。為此，良好的刑事司法秩序的建構，需要刑事司法傾聽公眾的情感訴求，開放并建構合理的溝通機制和平臺，[16]為民意的充分表達提供較自由的空間和暢通的渠道，盡力讓廣大民眾的民意通過無害化的方式釋放出來。對于積極的、建設性的民意，司法機關應善于傾聽民意，盡力予以吸納，從而逐步優化司法環境，進一步促進司法公正。對于消極的、偏見的民意，司法機關應合理引導，以促進司法公正、司法公開為根本，通過商談、對話、溝通與交流等方式在不同主體之間的交互過程中實現刑法規范與公眾期許之間的交互認同，通過宣傳司法理念、弘揚時代的主旋律等多種途徑激發民意的正能量。

2.擯棄量刑反制定罪思維

如上所述，對于交通肇事、盜竊窨井蓋以及生產、銷售有毒有害非食品原料的行為等被認定為以危險方法危害公共安全罪是典型的量刑反制定罪思維。例如，在三鹿奶粉張玉軍案、河南瘦肉精劉襄案中，被告人研發、生產、銷售有毒有害的非食品原料的行為，由于司法機關認為并不完全符合生產、銷售有毒有害食品罪的犯罪構成，按此罪定性有些牽強，而按非法經營罪⑤定性處罰又太輕。但是，考慮到造成的重大嚴重后果，處于維護食品安全的需要，實踐中往往以處罰嚴重的以危險方法危害公共安全罪定性。

“量刑反制定罪”理論至梁根林教授提出以來，雖然得到了少數學者的擁護，多數學者的反對，但是卻迎合了司法機關的口味，并在當前的司法實踐中“量刑反制定罪”悄然興起且蔓延不止。

應當說，量刑反制定罪理論的提出有其存在的根據。其一，近幾年來發生了諸多影響惡劣的案件，以傳統刑法的思路解決此類案件顯得捉襟見肘，因而量刑反制定罪理論的呼聲和問題解決思維有著司法需求市場。其二，量刑反制定罪有著追求量刑公正的美好希冀，其出發點可謂是良善之舉。其三，量刑反制定罪是一種創新的罪刑逆向思維的路徑。

但是，仔細研究量刑反制定罪理論，再結合司法實踐的嘗試，筆者認為，量刑反制定罪思維應當擯棄。一方面，量刑反制定罪理論有違刑法基本原理。定罪與量刑作為刑法兩大基本范疇，是司法機關認定犯罪及刑事責任的問題解決模型，定罪是量刑的前提和基礎，而量刑是定罪的必然結局。刑法分則所規定的具體罪名并配置相對應的法定刑區間以此為基準來量刑的，沒有定罪，而量刑則無從說起。正如有學者所言，定罪為量刑提供對應的法定刑區間是量刑得以存在的先決條件，也是防止重罪輕判和輕罪重判的基本保障。[17]因而，刑從罪生、刑須制罪的罪刑正向制約關系是刑法中定罪量刑的基本規律，而量刑反制定罪的逆向路徑顛倒了定罪在前量刑在后的先后序位，導致定罪量刑的邏輯關系根本性錯位。

另一方面，按量刑反制定罪的理論思路，為了追求量刑公正，可以變換罪名，那么，在司法實踐中這勢必會造成某些罪名被束之高閣，而某些罪名則密集適用，增大刑事司法的隨意性，人為地造成某些罪名適用中的亂象。以危險方法危害公共安全罪被擴張適用的情況就最為典型，最近幾年該罪的適用幾率急劇增加，導致同行為不同定性的現象普遍。同樣是生產、銷售有毒有害非食品原料的行為，有的案件以非法經營罪定性，有的案件以危險方法危害公共安全罪定性；同樣是偷竊窨井蓋的行為，有的案件以盜竊罪定性，有的案件以危險方法危害公共安全罪定性；同樣是駕車“碰瓷”的行為，有的案件以敲詐勒索罪定性，有的案件以危險方法危害公共安全罪定性。還有很多不一而足。實際上低罪質行為的危害后果有時高于高罪質行為的危害后果原本是司法實踐中的常有情形，追求量刑公正本也無可厚非，但又何必以變換罪名的方式來增大犯罪人的刑事責任呢？量刑反制定罪理論中的“量刑公正”“罪刑相適應”不過是金玉其外的話語包裝而已，其背后隱藏的政策性傾向使然。故量刑反制定罪思維必然造成罪刑法定原則的矮化甚至擱淺，大為降低公民對刑法規范的可預測性，使定罪量刑呈現重刑主義傾向，實有侵犯人權之危險。

注釋：

①“口袋罪”是刑法學界對于規定籠統、界限不清、內容龐雜，容易造成執法隨意性罪名的戲稱。

②“量刑反制定罪”的稱謂為梁根林教授較早提出。參見梁根林《許霆案的規范與法理分析》，《中外法學》2009年第1期。所謂量刑反制定罪，就是指在對行為定性時首先考量行為的社會危害性，然后根據量刑的需要尋找合適的罪名。參見孫萬懷《有毒有害食品犯罪的量刑反制思維應擯棄》，《人民檢察》，2012年第19期。

③追溯各地對偷竊窨井蓋案件以危險方法危害公共安全罪處理的首起案例：2005年7月，馮福東盜竊了15個窨井蓋，被成都高新區人民檢察院以危險方法危害公共安全罪提起公訴，并被承審法院首次以該罪名當庭判處有期徒刑3年。至此各地法院以危險方法危害公共安全罪定性的案例陸續上演。參見孫萬懷《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現代法學》2010年第5期。

④筆者認為，按照行為時的刑法規范，以罪刑法定原則和從舊兼從輕原則，肖永靈不應構成犯罪，在肖永靈判決作出的11天之后，即2001年12月29日，全國人大常委會通過的《刑法修正案(三》及時增設了故意傳播虛假恐怖信息罪，由此可見，肖永靈的行為正是典型的故意傳播虛假恐怖信息行為，并非以危險方法危害公共安全的行為。

⑤1997年刑法典修訂后，廢除了投機倒把罪，并將其分解為非法經營罪，立法者設立該罪原本是為了消解投機倒把罪這一傳統口袋罪，結果非法經營罪卻表現出口袋罪回潮的明顯跡象，又變異為新一代的“口袋罪”。

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