立法與立法正義的實現

朱志峰

摘要：立法正義的本質是分配正義，它構成法律正義的第一道門檻。保證立法的正義性已成為當今民主國家立法面臨的最大難題。立法正義必須符合道德與法制兩方面的標準。立法正義的基本標準是：立法要保障人權，倡導以人為本；要尊重公序良俗，倡導社會誠信；要保護私權，留出道德余地；要符合制度的規范形態。我國需要完善現有立法，推進立法正義的實現。應當校正立法的宗旨，弘揚法律的正義價值；堅持立法民主化，暢通民眾參與立法的渠道；倡導立法程序公開，保障利益主體公平博弈；加強立法審查，做好法律清理與備案工作。

關鍵詞：立法；立法正義；法律正義

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2014）02-0052-05

“法治有兩重含義，已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”①這是古希臘圣哲亞里士多德所謂的“良法之治”。“良法之治”是我們今天所追求的“法治”。筆者認為，良法構成了法治的前提。什么是良法呢？在柏拉圖和亞里士多德看來，良法的衡量標準是“至善”，這是古希臘先賢的目的論思想的概括。當代法哲學將良法的判斷標準問題轉化為法律是否符合正義的問題。羅爾斯提出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或者廢除。”②只有代表正義價值、體現公平精神的法律制度才能保證“良法之治”不至于耽于幻想。良法要求立法正義，立法正義是法律正義的第一道門檻，也是形成“良法之治”的前提。

從我國的法治建設狀況來看，從1997年黨的十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”方略、1999年“依法治國”被寫入《憲法》到現在，我國的法治國家建設已歷經十多個年頭。這十多年來，我國的法治建設取得了極大的進步。“中國適應經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設不斷發展的客觀要求，建立和完善中國特色社會主義法律體系。”③但在看到成績的同時，我們也要正視現實中存在的問題，如正義價值在立法中未得到充分彰顯，立法對弱勢群體的權益保障不足，立法民主化程度不高，立法程序不規范等。為了實現“良法之治”，避免我國法治建設走向歧路，理論界應當對這些問題作出回應。

一、立法正義的內涵解析

（一）立法正義的本質：分配正義的一種體現

立法通常是指特定國家機關依照一定程序，制定或者認可反映統治階級意志并以國家強制力保證實施的行為規范的活動。這個定義界定的是形式上的立法行為，并沒有反映出立法活動背后的意圖。按照馬克思主義法學理論，法律具有階級意志性、特質制約性的特征，立法的目的由此不難被推論出來，即用于設定和維護一定物質基礎上的所有制結構和生產關系，并奠定和鞏固物質基礎上的上層建筑結構。通俗地講，立法其實是對國家形態中以權力和權利為代表的利益的一種分配。第一，立法要分配權力，即要解決政治權力的歸屬問題。這嚴格符合拉斯韋爾定義的政治學概念——“誰得到了什么？什么時候，如何得到？”④立法對權力的設定既要考慮到統治階級內部權力的分設與制衡，還要考慮到社會大眾是否認同權力的合法性，即權力的來源及其取得過程、實現機制等是否得到了大眾的認可。當然，現代社會最具合法性的權力獲取方式就是民主了。第二，立法要分配權利。立法必須設定權利的歸屬、界限和保護方式，其中私人權利而非國家利益實質上構成了整個社會存續的根本，因為“私有制”是產生階級和國家的基本要素，也是構成整個社會經濟形態的基礎和前提，即“民之為道也，有恒產者有恒心，無恒產者無恒心”⑤。

因為立法具有太強的功利性，立法過程充滿利益博弈，所以如何保證立法的正義性已成為當今民主國家立法所面臨的最大難題。中國人都熟悉的“不患寡而患不均”既體現了一種源遠流長的政治意識，也隱含著一個一般性的立法原理：公平正義的核心是分配合理。近半個世紀以來，羅爾斯的“正義論”之所以能風靡整個西方學術界甚至在全世界廣泛流傳，根本原因在于這一理論表達了人類社會的共同愿望——對分配正義的普遍渴求，從而引起了持續而廣泛的共鳴。

（二）立法正義的基本標準

立法正義的本質是一種分配正義，通俗地講，是“如何分配社會資源這塊蛋糕才是最合理的？”的問題。我們可以從道德與法律兩個維度來設定立法正義的基本標準。

1.道德標準：立法必須符合通行的社會倫理觀

“正義”最初是作為一種倫理價值觀出現的。在古希臘哲學中，正義體現為一種至善的標準，它的存在是先驗的、抽象的。在社會層面，正義體現為一種個人的“德性”，并且是最高境界的德性。在亞里士多德看來，“德性”是指靈魂方面的優秀，而不是肉體方面的優秀。他認為，我們的生活不是依靠任何其他東西，而是靠靈魂，所以德性就在靈魂中。正是由于靈魂的德性，我們才生活得美好。“德性”滿足人的欲望和需要，它受心理和環境制約。正是基于此，立法要想獲得正義的評價，就必須接受道德層面的評判——只有符合社會通行的道德觀的立法才代表著正義。這里必須強調的是，道德標準本身并不是絕對的，而是具有相對性，會隨著社會環境的變化而變化。“三從四德”是我國封建社會通行的倫理觀，但其不適用于當代社會。道德觀本身受制于時代和國情，受經濟、文化、政治等多元因素影響。

首先，立法要保障人權，倡導以人為本。人權是人之為人的最基本權利，是一項最基本的自然權利和應然權利，它無須成文法或政府的確認，始于人的出生，終于人的死亡。在諸項人權中，尊嚴權是根本的人權。尊嚴權要求主體尊重自己并受到別人的尊重，它體現主客體價值的統一。我國《憲法》和《民法通則》中專門規定了對尊嚴權的保護，這體現了立法對基本道德的高度重視。⑥立法的人權考量要求立法以人本觀為指導，顧及最基本的人權，對人權的基本內容作出規范，設定人權保障的方式并對侵權行為予以制裁。時代在前進，民主政治在不斷發展。我們正步入權利的時代，以公民權為代表的人權已經成為當代法治國家的立法根基。

其次，立法要尊重公序良俗，倡導社會誠信。公序即公共秩序，指國家、社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗即善良風俗，指國家、社會的存在及其發展所必需的一般道德。尊重公序良俗，要求公民的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。日本學者我妻榮運用判例綜合研究法，將違反公序良俗的行為歸納為7種類型：違反人倫的行為；違反正義觀念的行為；利用他人窘迫、無經驗而獲取不當利益的行為；極度限制個人自由的行為；限制營業自由的行為；處分作為生存的基礎財產的行為；顯著的射幸行為（如賭博）。公序良俗原則體現了“法無明文禁止即可為”與“權利不可濫用”的辯證統一。“法無明文禁止即可為”意味著公民在不違背強制性法律規則或法律不禁止的條件下，可以自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為。“權利不可濫用”意味著主體在行使權利時，其行為應符合善良風俗習慣，并且不違反政治國家和市民社會的一般公共秩序。我國傳統法律文化一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理的法律精神。隨著我國社會主義市場經濟體制的確立與發展，公眾的生活日趨繁榮、社會交往復雜化，這為公序良俗原則的運用提供了廣闊的社會基礎。只有在尊重公序良俗的基礎上，立法才能構建起社會誠信體系。誠信也是一個道德范疇，是公民的第二個“身份證”，是日常行為的誠實和正式交流的信用的合稱。誠信是社會良性運轉的潤滑劑，它是立人之本、齊家之道、交友之基、為政之法、經商之魂、心靈良藥。當代中國市場經濟制度最需要構筑的就是整個社會的誠信體系，民商事立法、行政立法都要倡導維護誠信，保證交易安全，保證政府行為的公信力。

最后，立法要保護私權，留出道德余地。私權是與公權相對應的權利，但私權不等于私人財產權。人們往往認為保護私權就是保護私人財產權，這就把私權看窄了、看“私”了。財產權只是私權的一種，私權的內容要比財產權豐富。私權也不只是公民的個人權利，它是公民、企業、社會組織甚至國家在自主、平等的社會生活和經濟生活中所擁有的財產權或人身權。不僅公民的權利是私權，企業的權利也是私權，一些社會組織如團體、協會等也有私權，國家不以公權力主體的身份參加民事活動時也擁有私權。私權是道德權利與法律權利的交叉。提出私權的立法保護的意義在于：第一，保護私權即保護公民最基本的道德權利，是借助于法律手段來強化道德領域的公民權利。第二，界定了私權，也就明確區分了道德權利與法律權利。道德權利不等于法律權利，其有獨立的領域，不容法律干涉。第三，對私權的界定會限制公權力的擴張，使公權止步于私權的邊界；強調公權的存在是為了實現維護私權這一目的。因此，面對一些涉及私權領域的問題如“非法同居”、“同性戀”、“安樂死”等問題時，立法往往徘徊于保護公權與私權之間而難以定奪。

2.法律標準：立法必須符合制度的規范形態

從法本身的規范要求來看，立法的正義性體現為制度正義，而制度正義需要借助立法的宗旨、內容和形式來體現。

首先，立法的宗旨以保護公民權利為基調，弘揚社會正義。制度正義是社會正義的核心，制度不正義必然加劇社會不正義。立法是法律制度的起點，堅持立法正義也就是堅持法律的初始正義。立法正義是法律正義的源頭。如何堅持立法正義，進而構建制度正義，并以制度正義推進社會正義呢？首先要從立法宗旨上強調其正義性。在多數情況下，立法宗旨在法律文本的開篇之法的目的中予以明示。現實中絕大多數法律都把保護公民權利作為立法目的，這構成了當代立法的基調，即當代立法堅持法律為公民權利的實現而設。如美國憲法和法國憲法分別以《獨立宣言》和《人權宣言》作為序言，都強調公民權利至上。我國絕大多數法律都在第一條中列明：為了保障公民、法人等的權益，特制定本法。

其次，立法的內容以公平、公正為依歸，倡導實體正義。從法律規范的內容來看，公平與公正始終是立法所倡導的實體正義。“法律面前人人平等”對立法提出了以下要求：第一，立法應公平地惠及每一個人，不因階級、種族、民族的不同而有差異。第二，立法賦予的權利應具有公平性，排斥特權階層的存在。第三，立法設定的義務應具有公平性，不允許逃避責任。第四，立法應體現權利救濟與權利保護的公平性，不允許差別對待。從法律公正的角度來看，立法強調的公正性主要體現為：違法必究，侵權必罰；罪刑法定，不枉不縱；司法公正，權責一致。

最后，立法的形式以公開透明為準則，倡導程序正義。程序正義被視為“看得見的正義”。“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”形式上的立法正義是通過程序機制實現的，因而可以納入程序正義的范疇。公開與透明是保障程序正義的兩項要求，這不僅是因為公民對立法具有知情權，而且是因為只有公開、透明地立法，才能避免利益集團操縱立法。立法程序的公開透明要求：具體的立法活動應當讓公眾知曉，立法聽證應當公開進行，立法會議一般應公開舉行。

二、當前中國立法存在的問題

從推進立法正義實現的角度檢視，我國現有立法存在以下問題：

1.正義價值彰顯不夠，導致地方惡法現象

立法的根本宗旨是通過制度正義來保障社會正義，如果立法偏離了這一宗旨，所出臺的法律就不能稱之為善法。這方面的典型例子不勝枚舉。如國務院1982年發布實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》因孫志剛的慘死而廢止，國務院2001年發布實施的《城市房屋拆遷管理條例》因唐福珍的自焚而被重新審議，這些法律規范之所以被廢止或修訂，就是因為其中存在一些偏離社會正義的內容。除了法律和行政法規，我國還有9000多件地方性法規和政府規章。其中一些法律、法規、規范性文件對正義價值彰顯得不夠充分，一些地方立法中存在對人權保障乏力的現象，這不利于實現社會公平。

2.部門利益法制化，弱勢群體權益保障不足

我國在立法過程中普遍存在“行政權力部門化，部門權力利益化，部門利益法制化”的問題，個別部門的利益、地方利益往往影響、有時甚至主導立法活動，一些立法對普通公民的利益尤其是弱勢群體的權益未給予充分重視。譬如，1987年國務院發布實施的《醫療事故處理辦法》偏重于對醫療衛生機構利益的保護，其對普通患者的權利雖也有規定，但缺乏強有力的制度保護。現實中，我國一些政府職能部門既是法律規范的起草者又是法律規范的執行者，這種雙重身份使得立法部門化、部門利益法制化現象難以避免。

3.立法民主化程度不高，公眾參與渠道不暢

立法民主是民主原則在立法程序和立法形式上的體現，是現代民主政治發展的必然要求。我國現階段立法的民主化程度不高，主要表現在三個方面：第一，公眾參與立法的熱情不高，缺乏參與立法的積極性。究其原因，除了部分公民政治冷漠、法治意識淡薄外，也與我國的法治建設狀況相關。長期以來，我國立法過于倚賴政府立法、精英立法、部門立法，在一定程度上忽視或忽略了公眾的立法角色，造成公眾對立法活動消極回應甚至不回應。第二，立法聽證有時流于形式，公眾的立法意見得不到合理表達。聽證是一項保證公眾參與立法的制度，但實踐中一些聽證在相當程度上只是擺設，公民代表不能充分代表民意，聽證程序走過場，聽證結論事先由領導定調。第三，公眾參與渠道不暢，導致立法信息不對稱。立法本身就是一種利益博弈，公平博弈要求各方公平參與，信息共享才能形成交往理性。現實中對于關涉民生的重大問題，一些地方立法的公開透明度不夠，對民意反映得不夠充分。

4.立法程序不規范，公開性與透明性不高

立法程序是程序正義的一種實現形式，只有程序正當，才能保證立法公開、公平、透明。法律草案從出臺、審議、表決到最后公布，都應當處于透明、公開的程序之中，如此才能彰顯立法的形式正義。我國一些地方立法在程序方面存在種種問題，主要表現在四個方面：第一，立法主體模糊，權責不明確，“有利可圖，多頭立法；無利可圖，相互推諉”，導致立法因人、因事、因利而設制度和規則，其公益性不足。第二，立法程序不規范，部門利益相互掣肘，導致立法效率低下。第三，立法信息不透明，導致立法不公現象。第四，立法程序未能法定化，導致立法隨意性強，立法目的不明確，立法術語不規范，立法程序不科學，進而導致立法違法、立法沖突現象，法律、法規的執行力不強。

三、立法正義的實現路徑

針對當前立法存在的問題，我國需要從以下方面進行立法改革，推進立法正義的實現。

1.校正立法的宗旨，弘揚法律的正義價值

制度正義是社會正義的基石，只有堅持立法正義，才能從法治的原點啟動正義機制。如果沒有立法正義，就很難奢望執法正義和司法正義。立法正義是法律正義的起點。堅持和追求立法正義，需要立法者和公眾共同努力。第一，立法者應具有正義感，將推進社會正義作為立法的初衷。這就要求立法者在面對諸多社會價值時，能夠進行正確的取舍和選擇，無論何時都將正義作為首要的考慮。第二，立法規劃應以權利保障為宗旨，尤其應關注弱勢群體的利益。如羅爾斯在《正義論》中所指出的，在保障自由機會平等的前提下實現差異性平等，使天生處于不利境地的人同樣能夠感受到正義的溫暖。第三，在立法事項上，應加強社會立法工作，通過立法建立健全社會保障體系，進而維護社會公平，縮小因收入差距而導致的社會鴻溝。第四，在立法內容上，應體現權利主體與權力主體的平等、權利與義務的對等、權力與責任的一致，切實貫徹“法律面前人人平等”原則，彰顯法律的內在正義。

2.堅持立法民主化，暢通公眾參與立法的渠道

現代社會利益多元化，民眾的需求存在差異性，立法要承認和保護多種利益訴求，就必然面對錯綜復雜的問題或矛盾。這就需要立法機關與立法所涉及的利害關系人進行溝通，以便了解民眾的需求和對立法的意見，向民眾解釋立法機關的考慮，在充分發揚民主的基礎上，尋求妥當的立法方案。立法是體現民主、公平、正義的一種解決問題、化解矛盾的藝術，為了達成妥當的立法方案，不僅利害關系人之間需要尋求妥協，立法機關與利害關系人之間在非原則問題上也要尋求妥協。在追求分配正義的目標下，民主立法應當樹立“沒有溝通、博弈和妥協，就沒有立法和諧”的觀念。保障民主立法的制度安排可以考慮：第一，實行利害關系人立法參與制度，保證他們從立法調研階段起就能以不同方式關注和參與立法。第二，實行立法信息公開制度，既保障利害關系人對相關立法的知情權和參與權，又保證社會民眾對立法的了解和監督。第三，實行立法協商與對話制度，由立法機關、社會中介組織、學術團體或媒體提供平臺展開討論。第四，實行反映公民立法訴求的民意調查制度，以便立法機關根據量化的數據進行立法分析和決策。

3.倡導立法程序公開，保障利益主體公平博弈

程序正義體現了程序制度所具有的獨特的道德意蘊，這種道德意蘊具體體現在程序的公正性與合理性兩個方面。程序的公正性主要表現為限制恣意因素，確保決策客觀正確；程序的合理性一般表現在程序的可預測性、形式上的合乎邏輯性、交涉的充分性等方面。程序性正義是立法程序的首要價值和核心價值。立法程序的意義就在于限制和排除立法活動中的恣意因素，廣泛吸納民意，協調利益沖突，制定出體現實質性正義的法律規范。完善我國現有立法程序，保障立法科學化，就是堅持了程序性正義，促進了實體正義的實現。第一，要堅持立法程序的公開性。這要求具體的立法活動包括法律案的提出、質詢、討論、審議和表決等應當讓公眾知曉，立法聽證應當公開進行并盡可能通過新聞媒體對外傳播，除涉及國防、外交或其他重大事務而不宜公開的以外，立法會議應公開舉行、允許自由旁聽和采訪，立法會議的一切文件和記錄都應公開發表或允許公民自由查閱。第二，要堅持立法程序的交涉性。立法程序交涉性的基礎是合作、寬容的立法精神，這些精神也是立法者從事立法活動所應具備的職業道德。鑒于我國目前立法交涉機制的薄弱，筆者建議從立法議程、議案的確定到法律案的審議，從立法會議討論到會議表決，所有立法程序中都要建立法律案辯論制度，以真正實現充分的交涉與合議。

4.加強立法審查，做好法律清理與備案工作

判定法律是良法還是惡法需要一定的標準。如何保證立法能夠代表正義以及防范不正義的法律被頒布實施，這需要對立法加以審查。不僅要審查法律規范的合憲性、合法性，還要從社會正義的角度審查其合理性。這就需要一套監督制度來約束立法活動。從我國目前的法律審查機制來看，其已基本具備了立法審查制度的雛形。但是，我國目前的實質性審查工作并沒有收到令人滿意的實效，審查部門的設定、審查程序與審查機制的啟動等仍流于形式而未成為常態。加強立法審查，需要發揮人民代表大會作為國家權力機關的審查作用，需要成立專門的立法審查委員會。可以考慮以下措施：第一，由全國人大立法審查委員會負責法律、行政法規、部門規章、自治區制定的自治條例和單行條例以及經濟特區根據授權制定的法規的審查；省級人大立法審查委員會負責地方性法規、地方政府規章以及自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例的審查。審查方式包括事前審查和事后審查。事前審查可以依法直接啟動或依有權法律主體的要求而啟動。有權法律主體或一定數量的公民可以提起事后審查，立法審查委員會認為有必要時也可以自行啟動審查機制。第二，構建立法回饋機制，對法律規范的實施效果進行量化考核，考察法律規范是否達到了預期的實效，是否適應社會的需要、符合人民的根本利益，在考察的基礎上適時予以修改或廢止。第三，在立法審查委員會下設立專門的法律備案與清理機構，定期匯總、整理已有法律規范，對過時、失效、存疑、互相沖突的法律規范及時向立法審查委員會報告，以便進行科學的法律清理工作，同時及時向社會公布清理結果，以保證法律規范的順利實施。

注釋

①[古希臘]亞里士多德：《政治學》，商務印書館，1965年，第199頁。

②[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1988年，第3頁。

③《國新辦發表首部〈中國的法治建設〉白皮書》，中國新聞網，http：//www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml.

④[美]拉斯韋爾：《政治學：誰得到什么？什么時候和如何得到？》，商務印書館，1992年，第4頁。

⑤譚國清主編《中華藏典·傳世文選：四書五經》，西苑出版社，2003年，第47頁。

⑥我國《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”我國《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”

參考文獻

[1]周旺生.立法學教程[M].北京：北京大學出版社，2006.8.

[2][古希臘]亞里士多德.尼各馬可倫理學[M].廖申白譯，北京：商務印書館，2003.23—37.

[3][日]我妻榮.我妻榮民法講義（第1冊）[M].于敏等，譯，北京：中國法制出版社，2011.36.

責任編輯：鄧林