Trips協議、自由貿易協定知識產權沖突條款的調整

摘要：在論述了《與貿易有關的知識產權協議》、各種自由貿易協定知識產權條款內部及其相互之間的沖突條款后，認為對《與貿易有關的知識產權協議》條款的解釋、適用應有利于發展中國家，其中《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款優先于Tripsplus（Trips遞增條款）一般保護性義務條款適用，而且應該把多哈宣言的精神納入到《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款的規定中。但是，若Trips遞增條款特定條款對《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款適用作了明確限制，則Trips遞增條款優先于《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款適用。

關鍵詞：《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款；后Trips協議知識產權保護義務；由貿易協定；多哈宣言

中圖分類號：D996.5文獻標識碼：A

在《與貿易有關的知識產權協議》剛剛制定時，發展中國家傾向認為其主要是有益于知識產權出口國——發達國家，自由貿易協定（FTAS）的知識產權條款（Trips遞增條款）要求締約方給予知識產權的保護義務，卻比《與貿易有關的知識產權協議》的規定更高。十五年過去了，從《反假冒貿易協議》（《ACTA》）和制定的其他一些Trips遞增條款來看，發達國家得寸進尺，要求制定知識產權執法措施的全球“金標準”①。

近年來，各種公益組織、政策制定者和非政府組織呼吁重視《與貿易有關的知識產權協議》的彈性條款，關注發展中國家的公共健康和人權，保障它們利用彈性條款對抗Trips遞增條款規定的義務＼[1＼]。世界衛生組織的知識產權報告指出：雙邊貿易協定的Trips遞增條款不該有損于發展中國家人民獲得藥品的權利。在2010年7月召開的 《與貿易有關的知識產權協議》理事會會議上，印度代表不無憂慮地指出：雙邊、區域、多邊貿易協定中的許多Trips遞增條款打破了《與貿易有關的知識產權協議》第7條和第8條規定的目標和原則，對《與貿易有關的知識產權協議》多哈宣言、《與貿易有關的知識產權協議》和公共健康、世界知識組織的發展議程都產生了負面影響。2010年，美國貿易代表（USTR）有關特別301的報告也認為：美國簽訂的雙邊和地區貿易協定將遵守《與貿易有關的知識產權協議》多哈宣言，不阻礙對方為保護公眾健康采取必要措施。

一、國際條約法對條約沖突條款的調整

正如國際法委員會（ILC）報告指出：國際法不是法規的隨意組合，不同國際條約之間存在“有意義”聯系，其規則和法律原則可相互參照理解。與貿易有關的知識產權協議和Trips遞增條款屬于現存的國際法，它們之間存在兩種關系：第一，相互解釋關系。《與貿易有關的知識產權協議》有助于Trips遞增條款的理解，比如：有助于后者的適用、闡釋、修改。第二，沖突關系。兩者同樣適用并有效，但是，兩者調整的結果是矛盾的，這就需要選擇適用哪一種法律條款，《維也納條約法公約》（英文簡稱《VCL》）規定了條約之間沖突條款調整的基本規則。

（一）沖突條款調整的基本原則

《維也納條約法公約》第31（3）（c）條要求條約解釋：應考慮締約方已簽訂的“任何相關可適用的國際法或者國際習慣法、整體原則、國際法其他一般原則”。因為幾乎所有Trips遞增條款的協議方同時是世貿組織成員方，《維也納條約法公約》第31（3）（c）條同樣適用于調整兩者的關系，《與貿易有關的知識產權協議》也是解釋Trips遞增條款的“任何相關的國際法”，但是不能反過來說Trips遞增條款條款是解釋《與貿易有關的知識產權協議》的“任何相關的國際法”，因為自由貿易協定只對自由貿易協定協議方適用，不適用于以前的《與貿易有關的知識產權協議》協議方。

對于Trips遞增條款規定比較模糊或者未規定的問題，比如：《反假冒貿易協議》和《與貿易有關的知識產權協議》都規定了處理涉嫌侵犯知識產權商品的邊境措施，《與貿易有關的知識產權協議》第56條規定了對進口商和貨物所有權人錯誤扣押的賠償，《反假冒貿易協定》沒有直接對應的條款。然而，《反假冒貿易協定》第6：2條規定“一般性要求法律程序應公平、平等地給各方提供權利保護”。這樣《反假冒貿易協定》第6：2條一般性義務可被理解為包括《與貿易有關的知識產權協議》56條更為特定義務：因原告錯誤申請扣押進口商品給被告造成損害的，知識產權人應承擔賠償責任。同樣，《與貿易有關的知識產權協議》第55條規定了對涉嫌侵權商品扣押期限的限制，《反假冒貿易協定》也沒有對應的條款，但是Trips協議55條同樣可用來解釋《反假冒貿易協定》第6：2條。

《維也納條約法公約》31（1）條規定：條約的解釋應按照條約術語的通常含義和條約制定的目的來解釋。但是，從條約通常的含義來解釋，可能造成條約之間原則和目的的沖突，條約之間進行協調解釋就變得不可能了。例如：美國-澳大利亞自由貿易協定關于知識產權權利用盡和專利強制許可的規定有損于Trips協議第6條、第31條彈性條款，美國-澳大利亞自由貿易協定第17.9.4條明確禁止知識產權的國際用盡（比如專利藥品的平行進口），第17.9.4條限制了“司法或者行政知識產權反競爭措施”和“非商業使用或者國家出現緊急情況、其他特殊情況”運用專利強制許可，結果美國-澳大利亞自由貿易協定減損了多哈宣言確認的《與貿易有關的知識產權協議》兩個彈性條款②。

（二）沖突條款的界定

從更為寬泛的意義上理解，一個協議規定的權利行使條款也會與另一個協議規定的限制性義務或者權利行使禁止相沖突。Trips遞增條款或許會限制《與貿易有關的知識產權協議》的彈性條款，有人認為，在這種情況下，《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款優先于Trips遞增條款，他們以《與貿易有關的知識產權協議》多哈宣言第4段的規定為例：“確認成員方充分運用知識產權協議規定的彈性條款，特別是為了保護公眾健康目的”。然而，上述觀點與《與貿易有關的知識產權協議》的彈性條款整體概念相矛盾。我們必須記住，成員方給知識產權提供額外保護屬于成員方自己的事，沒有外部規則強行要求成員方怎樣行使《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款。成員方放棄《與貿易有關的知識產權協議》的某個彈性條款，這種做法實際上就是在行使《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款規定的權利，如果禁止成員方行使放棄的權利，這樣就把選擇性的彈性條款變為強制性條款。嚴格意義上講，一個條款的遵守一定會違反另一條款規定，這兩個條款就是沖突條款，世貿組織上訴機構好像也持這種看法。

（三）《維也納條約法公約》第41條和第30條對知識產權沖突條款的調整

《與貿易有關的知識產權協議》或者Trips遞增條款沒有明確規定適用哪一個條款時，可運用《維也納條約法公約》一般規則對其知識產權沖突條款進行解釋③，一般來說，沖突條款有三種：特別條款（特別條款優先于一般條款）；先后條款（后約條款優于前約條款）；級別條款（高階位條款優先于低階位條款）。《維也納條約法公約》第41條規定了特別條款優先于一般條款，《維也納條約法公約》第30條規定了后來條款優先于在先條款。

1. 特別條款優先于一般條款。《維也納條約法公約》第41（1）條規定：滿足以下條件，知識產權多邊協議成員方方可對條約進行修改制定特別條款：（a）條約規定了修改；或者（b）條約沒有禁止修改和：（ⅰ）沒有影響條約另一方的權利和義務；（ⅱ）沒有減損條約的目的。第41（2）條規定：除非有第（1）（a）條的規定，協議一方應向他方通知達成的新協議和修改協議。1995年之后的Trips遞增條款，一般是世貿組織成員方對《與貿易有關的知識產權協議》義務的修改，《與貿易有關的知識產權協議》沒有明確禁止或者允許對其自身的修改，因此按照《維也納條約法公約》第41（1）（b）條規定，Trips遞增條款條款應該：（a）不會影響《與貿易有關的知識產權協議》規定的其他成員方（非自由貿易協定成員）權利和義務；（b）也不影響《與貿易有關的知識產權協議》目標的有效實現。按照知識產權地域性原則，Trips遞增條款只影響自由貿易協定方國內的知識產權法律，《與貿易有關的知識產權協議》規定的權利和義務也只能轉換為成員方國內法律才能實現，Trips遞增條款很難影響到其他世貿組織成員方。要是Trips遞增條款知識產權標準有損《與貿易有關的知識產權協議》，與《與貿易有關的知識產權協議》第7條和第8條不一致，這樣的遞增條款當然就就不能適用了。那么《維也納條約法公約》第41（1）（b）（ⅱ）條能否使有損于《與貿易有關的知識產權協議》第7條、第8條的任何Trips遞增條款無效呢？因為Trips遞增條款一般只是限于協議方國內知識產權法的修改，即使有損《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款，也很難被認為是與“協議整體目標有效實現的”相沖突。

國際法的一般原理是特定條款優先于一般條款適用，例如：《世界知識產權組織版權條約》特別條款有助于數字環境中對《伯爾尼條約》一般條款的解釋④，Trips遞增條款有關藥品實驗信息或者地理標志的保護相對于《與貿易有關的知識產權協議》是特別規定⑤。當然，在自由貿易協定協議方看來，《與貿易有關的知識產權協議》也不是擱置在一邊的，它指導Trips遞增條款的解釋和適用。國際法委員會（ILC）報告進一步指出：特別條款有損于一般條款的立法目的時，比如，第三方的利益受到特別條款的負面影響或者一般條款規定的權利和義務受到特別條款的負面影響；那么優先適用一般條款。特別是有些Trips遞增條款規定打破了《與貿易有關的知識產權協議》第7條規定的權利義務平衡，過分有利于知識產權權利人，則適用Trips遞增條款例外。

2. 后約條款優于前約條款，前后兩個條約對同一問題規定不同時，《維也納條約法公約》第30條⑥：第2款規定：一個條約明確規定其遵守或者不與其前、其后的條約沖突，則其他條約優先適用。第3款規定：前后條約的協議方相同，但是，依照本公約第59條，前約效力沒有中止或者終止，前約與后約不沖突的條款繼續適用。第4款規定：后約協議方不完全是前約協議方的成員：（a）都是前后條約的協議方，則遵守（2）；（b）一種情況是協議雙方兩個條約都加入了，另外一種情況是協議一方只加入一個條約，則適用雙方都加入的條約。適用《與貿易有關的知識產權協議》第2：2條或者版權條約第1：2條⑦；如果協議方既是《與貿易有關的知識產權協議》成員又是Trips遞增條款成員，對同樣問題《與貿易有關的知識產權協議》和Trips遞增條款的規定又有沖突時，則適用后來制定的Trips遞增條款；對于世貿組織成員方（非自由貿易協定成員方），《維也納條約法公約》第30（4）（b）條說得很明白，《與貿易有關的知識產權協議》優先適用，《維也納條約法公約》第34條也規定“沒有第三方的同意，條約不得為他人創設權利或者義務”。

二、《與貿易有關的知識產權協議》沖突條款的調整

除了條約之間的沖突，條約內部的條款之間也會沖突。例如：《與貿易有關的知識產權協議》第2：2條規定某些先前知識產權條約優于《與貿易有關的知識產權協議》，《與貿易有關的知識產權協議》Ⅰ-Ⅳ部分不能減損以前的知識產權保護多邊條約，這是《與貿易有關的知識產權協議》與前《與貿易有關的知識產權協議》條約關于知識產權實體保護最為清晰的規定。《與貿易有關的知識產權協議》有三種條款為發展中國家知識產權保護預留了“政策空間”，屬于協議的模糊地帶：一是“平衡條款”，包括《與貿易有關的知識產權協議》序言、第7條、第8條、第66（2）條。二是含義模糊的“開放條款”：包括第6條、第27（3）（b）條、第31條、第39（3）條。三是在某些情況下，明確限制知識產權保護“例外條款”，包括第13條版權例外、第17條商標權、第30條專利權例外。

（一）平衡條款

對《關稅貿易總協定》（中文簡稱關貿總協定，英文簡稱GATT）條款理解有歧義時，應依照“《關稅貿易總協定》”序言的精神，對《維也納條約法公約》的理解應依照《維也納條約法公約》第31（2）條序言規定的目的和目標，同樣，《與貿易有關的知識產權協議》序言第5段、第6段“平衡條款”也規定了發達國家知識產權人和發展中國家知識產權消費者雙方利益平衡。其序言第5段：認識到各國知識產權保護制度的基本公共政策目標，包括發展目標和技術目標；其序言第6段：還認識到最不發達國家成員在國內實施法律和法規方面特別需要最大的靈活性，以便他們能創造一個良好的可行的技術基礎。《與貿易有關的知識產權協議》第7條規定了知識產權保護的“目標”：知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡；《與貿易有關的知識產權協議》第8（1）條規定了知識產權保護的“原則”：在制定或者修改其法律和法規時，各成員可采用對保護公共健康和營養，促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益所必須的措施，只有此類措施與本協定的規定相一致。多哈宣言第5段（a）也規定了對《與貿易有關的知識產權協議》的解釋，應體現《與貿易有關的知識產權協議》第7條和8條彈性條款。多哈宣言第7段重申了《與貿易有關的知識產權協議》第66（2）條：發達國家成員應鼓勵其領土內的企業和組織，促進和鼓勵向最不發達國家成員轉讓技術，以使這些成員創立一個良好和可行的技術基礎。

（二）含義模糊的開放條款

該類條款意義模糊，存在歧義，例如對于《與貿易有關的知識產權協議》第6條（知識產權權利用盡），第31條（專利強制許可），目前爭端解決機構（英文簡稱：DSB）還沒有判例對之作出解釋，多哈宣言第5段（d）和第5段（b）卻分別強調了這兩個彈性條款：（1）《與貿易有關的知識產權協議》第6條涉及知識產權權利用盡的問題：就本協定項下的爭端解決而言，在遵守第2條和第4條規定的前提下，本協定的任何規定不得用于處理知識產權的權利用盡問題。看來，成員方有關知識產權權利用盡的規定，除了符合《與貿易有關的知識產權協議》第3條（國民待遇原則）和第4條（最惠國待遇原則）之外，并沒有一致的要求，所以《與貿易有關的知識產權協議》第6條屬于含義模糊的條款＼[2＼]。因為，知識產權權利用盡分為“地域”用盡或者“國際”用盡兩種。“地域”用盡指知識產品在一國銷售后，知識產權人在該國內失去了對該產品中的智慧成果的排他權，知識產權人在其他國家仍有可能享有排他權；“國際”用盡指知識產品在一國銷售后，知識產權人在世界范圍失去了對該產品中的智慧成果的排他權，“國際”用盡有利于其他國家再次購買該知識產品的消費者。（2）《與貿易有關的知識產權協議》第31條未經權利持有人授權的使用：未經權利持有人授權，如果成員方法律允許對某個專利客體作其他使用，包括政府或者經政府授權的第三方使用，則應遵守《與貿易有關的知識產權協議》第31（a）條至第31（l）條規定的未經授權使用的限制性條件。例如：《與貿易有關的知識產權協議》中第31（b）條要求：除非國家緊急情況或者其他特別緊急的情況之外，政府應“以合理的商業條件”從知識產權人那里獲得自愿許可；第31（f）條要求專利強制許可生產的知識產品“主要”供應國內市場；第31（h）條要求知識產權人獲得“合理的報酬”。這里“以合理的商業條件”、“主要”、“合理的報酬”等術語的含義并不明確。

（三）例外條款

在《與貿易有關的知識產權協議》中，第13條規定了版權例外，第17條規定了商標權例外，第30條規定了專利權例外。其中第13條，第17條還要遵守《伯爾尼公約》第9（2）條，《與貿易有關的知識產權協議》第30條則規定：各成員方可對專利授予的專有權規定有限的例外，只有此類例外不會對專利的正常利用發生抵觸，也不會無理損害專利所有權人的合法利益，同時考慮第三方的合法權益。

不同知識產權條約有一個共同的話題即“知識產權保護最低標準”，從理論上講，后來的知識產權條約會不斷提高知識產權保護標準，《與貿易有關的知識產權協議》第1：1條規定成員方可提供比協議更高的知識產權保護，但是“不得與本協議沖突，即Trips遞增條款不得與《與貿易有關的知識產權協議》沖突。這引發的第一個問題是，該條款是否和Trips遞增條款沖突？雖說僅是協議方國內知識產權法直接受《與貿易有關的知識產權協議》第1：1條約束，但是，任何Trips遞增條款可能與《與貿易有關的知識產權協議》間接沖突。按照《維也納條約法公約》第 26條條約必須遵守的原則，應阻止成員方達成的Trips遞增條款與《與貿易有關的知識產權協議》第1：1條沖突。2010年6月舉行的《與貿易有關的知識產權協議》理事會會議上，幾個發展中國家對“非-沖突”發表了看法。印度代表認為《與貿易有關的知識產權協議》和Trips遞增條款（如《反假冒貿易協議》）間的關系是：Trips遞增條款中更高的知識產權保護不得與本協議（《與貿易有關的知識產權協議》）沖突，《與貿易有關的知識產權協議》除了確立最低知識產權保護標準，也明確規定了一些強制性的“最高標準”，其他發展中國家如中國、秘魯、南非、埃及、玻利維亞、厄瓜多爾也贊同印度的觀點。這有力說明了《與貿易有關的知識產權協議》第1：1條第二句是解決《與貿易有關的知識產權協議》和Trips遞增條款沖突的規則。

第二個問題是，Trips遞增條款會跟《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款沖突嗎？ Trips遞增條款與《與貿易有關的知識產權協議》強制性條款可能發生“沖突”，但它不會與《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款“沖突”，即使一些Trips遞增條款不公平，不公正，但從表面上看還是協議雙方讓步的結果，大多數發展中國家之所以接受Trips遞增條款，是為了換取進入發達國家市場的機會，不能忽略的是Trips遞增條款背后的政治、經濟交易及發達國家的貿易強權。從這個角度看，Trips遞增條款優先于《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款。

三、Trips遞增沖突條款

一方面Trips遞增條款會限制世貿成員方利用《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款，另一方面一些剛達成的美國、歐盟自由貿易協定含有保障Trips彈性條款。

（一）Trips遞增條款確認WTO/Trips權利和義務

一般來說，自由貿易協定沖突條款先得確認WTO/Trips規定的一般或者特殊義務，大多數情況下，也確認WTO/Trips規定的權利。《反假冒貿易協議》第1條規定：“其他協議（包括《與貿易有關的知識產權協議》）已規定的‘義務’，本協議不得減損。” 該條明確規定了《反假冒貿易協議》的解釋應與《與貿易有關的知識產權協議》一致，值得注意的是《反假冒貿易協議》最終文本使用的是“義務”，而不是草案中的“權利和義務”，從這里可以看出《反假冒貿易協議》優先于《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款適用。但是，美國、歐盟、日本簽訂的大多數自由貿易協定不同于《反假冒貿易協議》，這些自由貿易協定一般或者特殊條款都規定了不得與《與貿易有關的知識產權協議》“權利和義務”沖突。這是否意味著自由貿易協定減損《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款（《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款意味著“權利”）時，自由貿易協定不得適用呢？答案好像不是的，因為：其一，權利和義務具有雙面性，協議一方的權利卻是另一方的義務⑧， 自由貿易協定規定不得減損其他協議規定的義務，也不能保證《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款（《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款意味著“權利”）的適用。其二，即使“權利”也指“《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款”，“權利”也限于自由貿易協定協議方彼此之間的權利。要是自由貿易協定協議方決定放棄權利（不適用《與貿易有關的知識產權協議》某些彈性條款，其實也是行使“權利”的一種方式），在這里，遞增條款即使減損了彈性條款的適用，但是，沒有減損沖突條款有關“權利”的規定。其三，自由貿易協定僅確認“權利和義務”也很難阻止其減損《與貿易有關的知識產權協議》某些彈性條款，只有在遞增條款規定遺漏或者規定模糊時，才有必要考慮《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款⑨。

（二）Trips遞增條款遵守多哈宣言

多哈宣言第5段規定了《與貿易有關的知識產權協議》與公共健康有關的彈性條款，這些條款優先于Trips遞增條款適用。

1. “遵守多哈宣言的”一般條款。美國和歐盟的自由貿易協定及《反假冒貿易協議》序言明確規定：2001年11月14日世貿組織第四次外交會議多哈有關公共健康宣言，有助于《與貿易有關的知識產權協議》（包括《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款）的履行和解釋⑩，有助于補充說明Trips遞增條款知識產權義務規定的空白或者模糊地方。這些Trips遞增條款一般性“遵守”條款主要作用是要求自由貿易協定與多哈宣言的彈性條款一致。然而，Trips遞增條款明確減損或者禁止《與貿易有關的知識產權協議》彈性條時，一般性“遵守”條款就沒有參考意義了B11。例如：歐盟-哥倫比亞-秘魯自由貿易協定第231（2）條甚至要求對化學藥品的實驗數據提供最低5年保護。顯然，多哈宣言有關專利藥品強制許可的彈性條款，在這里被禁止適用，發展中國家獲得仿制藥品將變得更加困難。歐盟-哥倫比亞-秘魯自由貿易協定 第197：2條也許能再次起到維護多哈宣言彈性條款的作用B12。

近來美國達成的幾個自由貿易協定，其中關于“公共健康措施的諒解”寫到：本協議不阻止協議方采取措施讓公眾獲得藥品達到保護公眾健康目的，特別是面臨艾滋病、肺結核、瘧疾傳染性疾病和其他特別緊急情況和國家危機時。歐委會-加勒比環保協議第139：2條也寫到：“對本協議的解釋不得有損于加勒比國家獲得藥品的能力。”與“遵守多哈宣言”相比，這些自由貿易協定條款重申了多哈宣言的重要原則，并把這些原則直接納入協議，而不是間接地遵守宣言的彈性條款 。即使是自由貿易協定協議方采取保護公眾健康的措施與協議規定的知識產權保護義務不一致，保護公眾健康措施應優先考慮。Trips遞增條款越是明確規定遵守多哈宣言，越是能保證《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款的實施，除此之外，“遵守多哈宣言”條款也確立了多哈宣言與自由貿易協定知識產權條款的關系。

2. Trips遞增條款遵守《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款＼[3＼]。歐盟-秘魯-哥倫比亞自由貿易協定第197：1條寫到：依照本章規定，協議方可以修改或者制定法律、法規，采用知識產權多邊協議（包括《與貿易有關的知識產權協議》）允許的例外和彈性條款，特別是在需要采取措施保護公眾健康、營養和獲得藥品時。當然，采用《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款不能完全取代Trips遞增條款，也就是說自由貿易協定規定了明確和詳細的知識產權保護義務，這些保護義務優先適用于其他協議（包括《與貿易有關的知識產權協議》）中規定的例外和彈性條款。當自由貿易協定知識產權保護義務只有一般性規定或者規定較為模糊時，就依照《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款解釋Trips遞增條款。不管怎樣，像歐盟-秘魯-哥倫比亞自由貿易協定第197：1條那樣，對自由貿易協定義務的解釋和履行應依照現有的多邊知識產權協議（包括《與貿易有關的知識產權協議》）限制或者例外條款。

首先，遵照《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款一般性規定。（A）美國-澳大利亞自由貿易協定第17.4：10（c）條規定協議方遵守《與貿易有關的知識產權協議》和其他國際知識產權條約。（B）歐盟-印度自由貿易協定第15條：協議方應按照《與貿易有關的知識產權協議》為未披露信息提供保護。未披露信息的保護應受《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款的限制，例如：新專利藥品在上市前，其實驗數據保護就受到專利強制許可的限制——不能影響公眾健康。《與貿易有關的知識產權協議》協議中與專利有關的彈性條款限制了未披露信息的保護。歐盟委員會也認為，信息排他權不應該限制強制許可，在專利強制許可與信息排他權發生沖突時，優先適用專利強制許可。（C）自由貿易協定第2：3條也有遵守《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款的明確規定：本協議義務性質和范圍遵照《與貿易有關的知識產權協議》第7條、第8條。

其次，遵照《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款特別規定。（A）比如，可專利性的客體范圍 美國-哥倫比亞自由貿易協定和美國-秘魯自由貿易協定第一句話明確規定了，其義務不得影響《與貿易有關的知識產權協議》第27.2條和第27.3條——“排除某些發明的可專利性”彈性條款。與Trips遞增條款比較起來，協議方優先適用《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款。然而該自由貿易協定第二句話限定了《與貿易有關的知識產權協議》第27.2條和第27.3條的適用，對于植物專利，自由貿易協定協議方必須“采取合理措施”保護，協議方能自行決定什么是“采取合理措施”，它們也可對植物發明不提供專利保護。自由貿易協定第三句話更是限定：“已為植物和動物有關的發明提供專利保護，已提供的專利保護不得停止。”該句話是Trips遞增條款的“凍結性”條款，該“凍結性”條款不允許自由貿易協定協議方利用《與貿易有關的知識產權協議》第27.2條、第27.3條彈性條款改變其國內已有的知識產權保護。（B）還有一種自由貿易協定遵照《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款特別規定。美國自由貿易協定有關投資的條款規定：禁止征用和技術轉讓條件相互關系，投資保護標準和《與貿易有關的知識產權協議》例外、限制相互關系B13。美國2004年和近來的雙邊投資協定（BIT）也有相同的規定B14。與投資有關標準（例如：征用）不影響《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款B15。

注釋：

①歐盟委員會認為，《反假冒貿易協議》“制定新規則，創建知識產權保護措施的金標準”。

②依照多哈宣言，所有的世貿組織成員認識到：《與貿易有關的知識產權協議》彈性條款對公眾的健康很重要，比如，自由確定知識產權權利用盡原則；自由選擇強制許可的理由；自由認定什么是《與貿易有關的知識產權協議》 第31（b）條規定的 “國家緊急情況”或者“其他特別緊急的情況”。

③世貿組織爭端解決諒解第3.2條：世貿組織協議的解釋應依照“國際公法的習慣解釋規則”，世貿組織爭端解決機構也認為《維也納條約法》含有習慣解釋規則。

④例如，《因特網版權條約》第1（4）條、第1（5）條：《伯爾尼公約》第9條有關復制權及其例外完全適用于數字化環境，版權作品的數字化存儲構成了《伯爾尼公約》第9條規定的復制；軟件和數據庫適用于《伯爾尼公約》第2條有關“文字作品”概念。

⑤參見《歐盟-哥倫比亞-秘魯自由貿易協定》（2011年3月24日）第196條：本協議條款應補充、明確《與貿易有關的知識產權協議》規定的權利、義務。

⑥在美國，知識產權是鼓勵創新的一種手段，如美國憲法第I， § 8條（版權條款）。

⑦《與貿易有關的知識產權協議》第2：2條 ：本協議第一到第四部分不能減損《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬條約》、《集成電路知識產權保護條約》的規定。

⑧例如，協議方沒有義務規定知識產權保護國際用盡原則，對協議的另一方來說就是：有權要求協議方在國內法中不規定知識產權保護權利用盡原則。

⑨歐盟-哥倫比亞-秘魯自由貿易協定 第196（2）條：本協議應補充和明確《與貿易有關的知識產權協議》、其他多邊協議規定的權利和義務，而不能損害、與之沖突。

⑩多哈宣言強調《與貿易有關的知識產權協議》的解釋和履行“能夠而且應該支持世貿組織成員方保護公共健康特別是所有的人獲得藥品。”

B11自由貿易協定一般沖突性條款包括遵照多哈宣言，不能導致TRIPS遞增條款失效。

B12關于歐盟-印度自由貿易協定，歐盟委員會確認：“信息排他權不會阻礙強制許可的有效性....在信息排他權條款與強制許可條款發生沖突時，后者優先適用。”

B13美國-新加坡自由貿易協定第15.8（3）（b）（i）條： 禁止某些技術或者其他知識財產轉讓的條件不適用于“一方按照TRIPS 協議31條行使知識產權，采取措施披露財產信息屬于《與貿易有關的知識產權協議》第39條規定的范圍，并且與之一致”。

B14近來的雙邊投資協定（BIT）規定：征用不適用于《與貿易有關的知識產權協議》中強制許可證頒發。美國-烏拉圭雙邊投資協定（2005年11月4日）6（5）：除了強制許可，撤銷、限制、或者確定新的知識產權應與《與貿易有關的知識產權協議》規定一致。

B15但是這些條款允許投資者就雙邊投資協定的有關規定，是否與《與貿易有關的知識產權協議》條款一致的問題提起仲裁，而世貿組織爭端解決機制一般不允許私人起訴成員方政府。

＼[參考文獻＼]

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＼[2＼]蔡曉東.國際貿易、貿易政策與知識產權協議的執行措施[J].政法論叢. 2012（3）：95100.

＼[3＼]蔡曉東.后TRIPS協議時代的貿易協定與知識產權條款[J].西南政法大學學報. 2012（1）：4450.

（責任編輯江海波）