行政撤銷決定之再撤銷研究——基于行政活動合法性與穩(wěn)定性的平衡*

韓寧

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

一、問題的提出

最高人民法院公報曾刊載“焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案”一案。該案中，天津和平區(qū)公安分局以焦志剛對執(zhí)勤民警的不實舉報阻礙了國家工作人員依法執(zhí)行職務為由，決定給予原告焦志剛治安罰款200元的行政處罰。待該處罰決定發(fā)生法律效力之后，和平區(qū)公安分局竟以“天津市公安局公安交通管理局反映處罰過輕”為由，撤銷了原治安罰款200元的行政處罰，重新給予焦志剛治安拘留10日的行政處罰。爾后，焦志剛又申請了復議，天津市公安局又撤銷了拘留10日的行政處罰，重新給予焦志剛治安拘留15日的行政處罰。最終，在訴訟過程中，治安拘留15日的行政處罰被撤銷。

此案涉及到了行政行為撤銷的問題。一審中，天津市和平區(qū)認定，治安罰款200元的行政處罰“事實清楚、證據(jù)確鑿，處罰在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，且執(zhí)法程序合法”，且“和平公安分局在056號處罰決定書已經(jīng)生效的情況下，僅因天津市公安局公安交通管理局認為處罰過輕，即隨意地自行變更處罰決定，程序明顯違法”;二審中，天津市第一中級人民法院亦認定，治安罰款200元的行政處罰“事實清楚、證據(jù)確鑿，處罰在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，且執(zhí)法程序合法，是合法的行政處罰決定，并已發(fā)生法律效力”，“依法作出的行政處罰決定一旦生效，其法律效力不僅及于行政行為相對人，也及于行政機關，不能隨意被撤銷”。顯然，在治安罰款200元的行政處罰是合法的前提下，對該行政行為的撤銷決定本身這一行為亦構成了一個違法的行政行為。在本案中，由于天津市和平區(qū)公安分局在撤銷的同時又作出了治安拘留10日的行政處罰，所以撤銷決定本身在后續(xù)的復議、訴訟過程中并沒有被過多地涉及。但是，撤銷決定是否又能因為其違法的本質(zhì)而被再次撤銷?在再次撤銷的過程中，又要遵循怎樣的程序?違法的撤銷決定被再次撤銷后，行政行為相對人的法律地位又會產(chǎn)生怎么樣的改變?這些便是本文認為能從焦志剛案中引出、并值得仔細探討的問題。

二、違法的撤銷決定之類型化

行政行為撤銷是行政機關針對違法且又沒有達到無效的行政行為作出的一種消除該行政行為法律效力的行政行為①章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.156.。撤銷不僅針對行政行為，而且其自身也是行政行為②［德］毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.275.。“撤銷本身與廢止一樣，也都是行政處分，所以也須符合一切行政處分所須履踐的形式與實質(zhì)適法要件。”③許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.如《建設行政處罰程序暫行規(guī)定》第35條規(guī)定:“上級執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)下級執(zhí)法機關作出的處理決定確有錯誤，可責令其限期糾正。對拒不糾正的，上級機關可以依據(jù)職權，作出變更或撤銷行政處罰的決定。”該條中的“撤銷行政處罰的決定”即為本文所指的撤銷決定。又如《上海市衛(wèi)生局關于明確本市撤銷公共場所衛(wèi)生許可程序有關規(guī)定的通知》中規(guī)定:“區(qū)縣衛(wèi)生行政部門應根據(jù)聽證情況進行復核，依法作出撤銷公共場所行政許可決定，并制作《撤銷行政許可決定書》。”該條中的“撤銷公共場所行政許可決定”亦為本文所指的撤銷決定。

撤銷決定之所以違法，既有可能是因為原行政行為合法但被違法地撤銷造成的，也有可能是因為原行政行為就違法、但撤銷決定亦違法造成的(具體情形詳見下表)。本文對撤銷決定的類型化便以此為基礎展開。

根據(jù)上圖所示，違法的撤銷決定可根據(jù)其指向的撤銷對象是合法的行政行為還是違法的行政行為，進一步分為兩種情況進行討論。

(一)對合法的原行政行為作出的撤銷決定

從依法行政的角度來講，合法的原行政行為被撤銷的情況是不應出現(xiàn)的。但是行政機關依職權進行的撤銷與行政救濟中的撤銷、尤其是行政訴訟中的撤銷判決相比，靈活性較大，穩(wěn)定性較低。這是因為行政行為程序的縝密性不如司法程序，對行政行為內(nèi)容正確性的保障也遠沒司法程序強④趙宏.法治國下的行政行為存續(xù)力［M］.北京:法律出版社，2007.229.。誠如吳庚教授所言:“具有確定力之判決，當事人不得就該法律關系更行起訴，法院亦不得就該事件重為審理，但具有存續(xù)力之行政處分在特定條件下，行政機關并非不得依職權而變更或取消。”⑤吳庚.行政法之理論與實用(增訂八版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.237.正如焦志剛案中，和平區(qū)公安分局僅因為天津市公安局公安交通管理局“認為”處罰過輕就撤銷了完全合法的罰款處罰。從學理上來說，此種撤銷決定實質(zhì)上并不是對行政行為的撤銷，因為原行政行為根本不應成為撤銷的對象。但是，撤銷決定本身即具有行政行為的存續(xù)力，不能因為其“原本不應存在”而否定其違法的本質(zhì)。況且，此類撤銷決定會輕易破壞相對穩(wěn)定的法律狀態(tài)，對行政行為相對人的侵害亦甚大。

對合法的原行政行為作出的撤銷決定根據(jù)其“撤銷”(雖然并不是實質(zhì)意義上的撤銷)對象、即原行政行為是負擔性還是授益性⑥除了負擔性行政行為與授益性行政行為外，尚有復效性行政行為;由于復效性行政行為的相關情形甚為復雜，本文暫不討論。，又可以進一步分為兩種情況進行討論。

1.原行政行為是負擔性行政行為，不應當被撤銷。如焦志剛案中，焦志剛被處以治安罰款200元的行政處罰，這是一種負擔性行政行為。《行政處罰法》第54條第2款規(guī)定，對于錯誤的行政行為，行政機關應當主動改正⑦參見《行政處罰法》第54條。。顯然，對于正確的行政處罰，行政機關毋需撤銷;而在焦志剛案中，行政機關在沒有法律依據(jù)的情況下，擅自撤銷了罰款這一行政處罰。焦志剛被處以治安罰款200元時是被合法地課以了負擔;該負擔被擅自除去后，若行政機關又未作出另外恰當?shù)男姓幜P，顯然會使焦志剛重新獲得了一種不法的利益。

2.原行政行為是授益性行政行為，不屬于應當撤銷或可能撤銷的情形。如依法獲得餐飲服務許可證的店家被食品藥品監(jiān)督管理部門以“作出許可時食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員濫用職權”或“申請人在申請時使用了不正當手段”為由撤銷了餐飲服務許可證，但實際上是因為食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員與該許可證持有者有私人恩怨而打擊報復，那么該撤銷決定即為違法作出⑧《餐飲服務許可管理辦法》第35條規(guī)定:有下列情形之一的，作出發(fā)放餐飲服務許可證決定的食品藥品監(jiān)督管理部門或者其上級食品藥品監(jiān)督管理部門，可以撤銷餐飲服務許可證:(1)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員濫用職權，玩忽職守，給不符合條件的申請人發(fā)放餐飲服務許可證的;(2)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員超越法定職權發(fā)放餐飲服務許可證的;(3)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員違反法定程序發(fā)放餐飲服務許可證的;(4)依法可以撤銷發(fā)放餐飲服務許可證決定的其他情形。《餐飲服務許可管理辦法》第36條第2款規(guī)定:“申請人以欺騙、賄賂等不正當手段取得餐飲服務許可證，食品藥品監(jiān)督管理部門應當予以撤銷;該申請人在3年內(nèi)不得再次申請餐飲服務許可。”。獲得餐飲服務許可證時該店家獲得了利益，但是該利益違法地除去后，店家顯然因此遭受了不利。此種不利即對行政相對人課以了不法的負擔。

(二)對違法的原行政行為作出的撤銷決定

基于行政機關的立場，行政行為撤銷是為了滿足依法行政的需要，所以，對于行政機關來說，行政行為撤銷是一種自我糾錯的方式⑨章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.172.。“因撤銷違法處分，正可以改正錯誤，恢復適法狀態(tài)。”⑩許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.但是，根據(jù)撤銷對象的不同，撤銷決定本身的“生成過程”亦有“難易”之分。對于授益性行政行為，撤銷決定是否作出則取決于多種因素。如《行政許可法》第69條即規(guī)定了“可以撤銷許可”的五種情形和“應當撤銷許可”的一種情形[11]參見《行政許可法》第69條。另外，注8中《餐飲服務許可管理辦法》亦有相關的規(guī)定。。撤銷對象是負擔性還是授益性不僅在作出撤銷決定時有意義，其影響更會“蔓延”至撤銷決定被撤銷時。同樣，對違法的原行政行為作出的撤銷決定根據(jù)其撤銷對象是負擔性還是授益性，也可以進一步分為兩種情況進行討論。

1.原行政行為是負擔性行政行為。對于負擔性行政行為的撤銷，學理上的意見較為一致。“負擔處分既對人民不利，其撤銷通常不發(fā)生既得權或信賴保護之問題;故行政機關對違法之負擔處分，得不問其是否已屬確定，得隨時加以撤銷。”[12]吳庚.行政法之理論與實用(增訂八版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.257.亦有學者指出，如果行政行為撤銷涉及重大利益的，那么，行政機關的撤銷權需要受到法律限制[13]章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.173.。因此，對負擔性行政行為作出的撤銷決定可因以下兩種情況違法。

(1)雖然原負擔性行政行為應當被撤銷，但是行政機關在撤銷過程中存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情形[14]《湖南省行政程序規(guī)定》第162條規(guī)定:“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應當撤銷:(1)主要證據(jù)不足的;(2)適用依據(jù)錯誤的;(3)違反法定程序的，但是可以補正的除外;(4)超越法定職權的;(5)濫用職權的;(6)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他應當撤銷的情形。”撤銷決定作為行政執(zhí)法行為，固然適用該條規(guī)定。。例如，某甲將電腦借給某乙使用時，某乙侵入了當?shù)卣挠嬎銠C信息系統(tǒng)。公安機關根據(jù)IP地址確定了侵入行為是利用某甲的電腦完成的，錯誤地對某甲處以了拘留三日的治安管理處罰[15]《治安管理處罰法》第29條規(guī)定:“有下列行為之一的，處五日以下拘留;情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留:(1)違反國家規(guī)定，侵入計算機信息系統(tǒng)，造成危害的;……”。然而不久以后，公安機關因為采信了某甲提出的“某丙才是操作者”(實際上某丙與本案毫無關系)的虛假證據(jù)，撤銷了對某甲的處罰決定。顯然，該撤銷決定顯然是違法作出的。

(2)原負擔性行政行為應當因為例外情形不被撤銷，但是行政機關將其撤銷[16]當然，在此種情形中，亦有可能出現(xiàn)證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等現(xiàn)象。。

2.原行政行為是授益性行政行為。對于授益性行政行為的撤銷，情形較為復雜。除如上文已述的須區(qū)分“可以撤銷”(行政行為的違法性是由行政機關造成，撤銷時行政機關有裁量權)與“應當撤銷”(行政行為的違法性是由行政相對人造成的，撤銷時行政機關無裁量權)兩種情形之外，還會在此基礎之上因為“公共利益”的“牽制”而形成不予撤銷的例外。因此，對于授益性行政行為作出的撤銷決定可因以下四種情況而違法。

(1)原授益性行政行為可以撤銷且不屬于例外情形，行政機關在作出撤銷決定時存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權、沒有給予相應的賠償?shù)惹樾巍Ｈ缒惩鈬暳仙a(chǎn)商為了向中國進口飼料，需要根據(jù)《進出口飼料和飼料添加劑檢驗檢疫監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定獲取注冊登記;在申請注冊登記的過程中，國家質(zhì)檢總局的工作人員違反法定程序作出了準予注冊登記的決定[17]《進出口飼料和飼料添加劑檢驗檢疫監(jiān)督管理辦法》第58條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，直屬檢驗檢疫局根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，可以撤銷注冊登記:……(3)違反法定程序作出準予注冊登記的;……”。爾后，工作人員發(fā)現(xiàn)了這一錯誤，但是以申請者“不符合法定條件”為由撤銷原注冊登記。顯然，該撤銷決定是違法作出的。

(2)原授益性行政行為可以撤銷但屬于例外情形應不予撤銷，行政機關仍然作出了撤銷決定。如在一偏遠山村內(nèi)，一民辦醫(yī)療機構在申領醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證時并不持有設置醫(yī)療機構批準書[18]《醫(yī)療機構管理條例》第16條規(guī)定:“申請醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記，應當具備下列條件:(1)有設置醫(yī)療機構批準書;(2)符合醫(yī)療機構的基本標準;(3)有適合的名稱、組織機構和場所;(4)有與其開展的業(yè)務相適應的經(jīng)費、設施、設備和專業(yè)衛(wèi)生技術人員;(5)有相應的規(guī)章制度;(6)能夠獨立承擔民事責任。”，其也不知道需要該批準書才能獲取許可;但衛(wèi)生行政部門的工作人員玩忽職守未發(fā)現(xiàn)，對其發(fā)放了醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。之后，該民辦醫(yī)療機構在執(zhí)業(yè)過程中完全符合標準，村民們也對其形成了依賴，換言之，已形成了公共利益;若撤銷該許可證，會對村民的正常生活產(chǎn)生重大的影響。但衛(wèi)生行政部門卻以糾正錯誤為由，撤銷了許可證，致使村民求醫(yī)無門。

(3)原授益性行政行為應當撤銷且不屬于例外情形，行政機關在作出撤銷決定時存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情形。如某外國飼料生產(chǎn)商在申請注冊登記的過程中，通過賄賂的手段獲取了國家質(zhì)檢總局的注冊登記，該注冊登記是理應被撤銷的[19]《進出口飼料和飼料添加劑檢驗檢疫監(jiān)督管理辦法》第58條第2款規(guī)定:“出口生產(chǎn)企業(yè)以欺騙、賄賂等不正當手段取得注冊登記的，應當予以撤銷。”。然而，在對原注冊登記進行撤銷的過程中，國家質(zhì)檢總局沒有發(fā)現(xiàn)賄賂的證據(jù)，卻以“注冊登記是由工作人員濫用職權”為由作出撤銷的決定。顯然，該撤銷決定違法。

(4)原授益性行政行為應當撤銷但屬于例外情形應不予撤銷，行政機關仍然作出了撤銷決定。同樣以上述醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的申領為例，若該許可證雖然是行政行政相對人用不正當手段獲取的，但撤銷會對村民們的公共利益造成重大影響，此時衛(wèi)生行政部門在權衡公共利益的情況下理應不撤銷但仍然作出了撤銷決定，那么該撤銷決定亦為違法。

綜上所述，違法的撤銷決定的種類多樣，情況復雜，其類型化可以用下圖表示。

三、撤銷決定之撤銷規(guī)則

既然撤銷決定本身即為行政行為，那么“違法的撤銷本身也可以成為撤銷的對象”。[20]許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.在對撤銷決定類型化的基礎上，我們進而可以討論針對不同類型的撤銷決定，應該適用怎樣的撤銷規(guī)則。不同類型的撤銷決定所具有的性質(zhì)亦有不同，是否負擔性的撤銷決定就適用負擔性行政行為的撤銷規(guī)則，而授益性的撤銷決定就適用授益性行政行為的撤銷規(guī)則呢?前文已經(jīng)說到，原行政行為的性質(zhì)將會對撤銷決定被撤銷時產(chǎn)生影響，所以對撤銷決定進行撤銷時，要對普通的撤銷規(guī)則加以修正。同樣，我們將按照撤銷決定的類型逐一探討。

(一)對合法的原行政行為作出的撤銷決定之撤銷規(guī)則

如前所述，對合法的原行政行為作出的撤銷決定對合法、穩(wěn)定的法律狀態(tài)的“破壞力”較大。此類撤銷決定的作出可以說是行政機關的“多此一舉”;對行政相對人來說，他們或是因此獲取了不法的利益，或是因此遭遇了不利的負擔。既然原行政行為確定的法律狀態(tài)是合法的，最“經(jīng)濟”的方法便是恢復被撤銷決定“暫時凍結”的合法法律狀態(tài)，所以在一般情況中，僅需直接將撤銷決定撤銷即可，以除去“多此一舉”帶來的負累。概言之，在對撤銷決定進行撤銷的過程中，應當進行兩層次的分析:首先應當審視原行政行為確定的法律狀態(tài)合法與否，若合法，則毋需再審視該撤銷決定是負擔性還是授益性，逕行撤銷該撤銷決定即可，而毋需討論是否適用更為細化的負擔性還是授益性行政行為的撤銷規(guī)則。

其一，在合法的原行政行為是負擔性行政行為且不應當被撤銷的情況下，撤銷決定被撤銷后，“其后果是原行政行為‘復活’;準確地說，視為自始沒有被撤銷。”[21]如在焦志剛案中，假設對治安罰款200元的撤銷決定被天津市和平區(qū)公安分局或其上級機關撤銷，那么原治安罰款處罰即無條件地恢復其原有的所有效力。

其二，在合法的原行政行為是授益性行政行為且不屬于應當或可能撤銷的情形下，一般也只需將撤銷決定撤銷即可，原行政行為自動“復活”。以上文所述餐飲服務許可證一案為例，餐飲服務許可證在撤銷決定被撤銷后即恢復其效力。但是，在原行政行為是授益性行政行為、尤其是行政許可的情況下，可能有例外情況出現(xiàn)。章劍生教授舉出的一個例子便為明證:“……張三獲得衛(wèi)生許可證是有法定條件的，如果在他的衛(wèi)生許可證被撤銷其間，國家立法或是張三自己改變了這些法定條件，當撤銷決定被撤銷后原衛(wèi)生許可證無條件‘復活’，可能不符合依法行政原理，也不利于維護公共利益和他人的合法權益。所以，比較妥當?shù)霓k法是要張三重新申請，由衛(wèi)生行政部門審查后再發(fā)新證。所以，撤銷的行政行為被撤銷后，被撤銷的行政行為并不當然地自動‘復活’。”[22]因此，原授益性行政行為在行政相對人的相關條件穩(wěn)定不變的情況下可以自動“復活”，但條件有變或立法的緣故，要作出相應的變通。

(二)對違法的原行政行為作出的撤銷決定之撤銷規(guī)則

對違法的原行政行為進行撤銷絕不會對行政活動帶來“負累”，反而是依法行政的要求。但若作出的撤銷決定出現(xiàn)了違法的情形，不僅抹煞了行政機關原本“知錯就改”的“良好愿望”，還會對行政相對人徒增困擾。此時我們也仍需首先審視原行政行為所確定的法律狀態(tài)是合法還是違法的，但必須指出的是，違法的原行政行為未必就導致了違法的行政法律狀態(tài)。在一些情況下，基于法律的規(guī)定及行政機關采取的相關措施，違法的原行政行為會在某種程度上獲得“違法性的修正”，進而形成合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)，這種合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)，自然不應當受到破壞。因此，在對原行政行為確定的法律狀態(tài)考察完畢后，我們便能根據(jù)撤銷決定的性質(zhì)來進一步確定在撤銷撤銷決定時應當適用的相關規(guī)則。

1.在原行政行為是負擔性行政行為的情形下，根據(jù)是否屬不予撤銷的例外情形，原行政行為所確定的法律狀態(tài)即有所不同。

其一，若原負擔性行政行為的確應當被撤銷，行政機關也對其進行了撤銷，但在撤銷過程中出現(xiàn)了如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情形。顯然，違法的原行政行為所確定的法律狀態(tài)是違法的，理應得到糾正。所以，我們能夠進入第二層次的分析——即探討該撤銷決定是負擔性還是授益性的。顯然，該撤銷決定除去了行政相對人的負擔，使行政相對人獲得了利益，雖然撤銷過程中有缺陷，但從最終結果來看，其仍是授益性的撤銷決定。在上文所述的侵入計算機系統(tǒng)一案中，雖然某甲的確是“無辜”的，原本也應當被撤銷處罰，但其提供虛假證據(jù)的行為顯然造就了撤銷決定的違法性。但是，若某甲沒有主動提供虛假證據(jù)，而是公安機關的工作人員錯誤地發(fā)現(xiàn)與本案無關的某丙才是操作者，進而撤銷對某甲的行政處罰時，該撤銷決定的違法性便是由行政機關造成。

對違法的負擔性行政行為予以撤銷，對當事人而言是減輕負擔，實則受益[23]。那么，根據(jù)以上兩種不同的情形，就應當適用授益性行政行為的撤銷規(guī)則:一，如果行政行為的違法性是由行政機關造成的，那么行政機關可以撤銷這一授益性行政行為(行政機關有裁量權)，若行政相對人具有信賴保護利益，且其合法權益受到損害，應給予補償，但若行政相對人沒有信賴保護利益存在，則不予補償;二，如果行政行為的違法性是由行政相對人造成的，顯然行政相對人不存在信賴利益，那么行政機關應當撤銷這一授益性行政行為(行政機關無裁量權)，并且應當收回行政相對人所獲得的利益;但是，以上兩種情況均受到公共利益的“牽制”，從而構成例外的“不予撤銷”。[24]首先，在違法性由公安機關造成的情況下，公安機關將撤銷決定撤銷后，原處罰也會“復活”，那么此時公安機關應當重新作出另一個合法的撤銷決定，使原處罰合法地“死去”。不過，似乎通過補正或者行政行為的轉換[25]許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.684－686.來“治愈”撤銷決定的瑕疵更符合行政效率的要求，況且行政機關本身就有在不撤銷撤銷決定的同時采取補救措施的裁量權[26]《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第2款規(guī)定:“行政執(zhí)法行為不予撤銷的，行政機關應當自行采取補救措施或者由有權機關責令采取補救措施。”。其次，在違法性由行政相對人造成的情況下，公安機關更應當將撤銷決定撤銷、再作出另一個合法的撤銷決定。從實務角度來說，這樣的操作步驟可能過于繁雜，一些變通性的做法或許更顯方便，但是無論如何都需要符合依法行政的要求。

其二，原負擔性行政行為應當因為例外情形不被撤銷，但是行政機關將其撤銷。顯然，行政機關對原負擔性行政行為的撤銷權在特殊情況中被加以了限制。此種限制體現(xiàn)在如《湖南省行政程序規(guī)定》第163條等規(guī)定中[27]《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第1款規(guī)定:“行政執(zhí)法行為的撤銷，不適用以下情形:(1)撤銷可能對公共利益造成重大損害的;(2)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形。”值得注意的是，該條并沒有對負擔性行政行為和授益性行政行為的情形作出區(qū)分。。雖然原負擔性行政行為違法，但是其確定的違法的法律狀態(tài)會因“例外情形”的存在而獲得合法性;其合法性的源泉正是來自于法律(此處作廣義解)的直接規(guī)定。換言之，“對公共利益可能造成的重大損害”及“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形”阻卻了原行政行為確定的法律狀態(tài)的延續(xù)，使其演化成為合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)[28]當然，此處的“合法的法律狀態(tài)”并不是指原行政行為具有了合法性，而是對該違法行政行為因為得到法律規(guī)定的“認可”，所以能在今后的時間得到存續(xù);這種獲得“認可”的法律狀態(tài)即是合法的。況且，行政機關在不予撤銷的同時作出的補救措施(如《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第2款的規(guī)定)也可以作為合法法律狀態(tài)的佐證。。既然原行政行為確定的法律狀態(tài)已經(jīng)合法，那么行政機關逕行撤銷違法的撤銷決定，使原行政行為“復活”即可[29]需要指出的是，在此種情形下，撤銷過程中也可能存在證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情況。這些情況可能“交織”在“不該撤銷但被撤銷”過程中;換言之，這些情況的違法性可被不該作出的撤銷決定所吸收，故不再單獨探討。下文“不該撤銷但被撤銷”的其他情形也在此一并說明，不再贅述。。

2.在原行政行為是授益性行政行為的情形下，根據(jù)是“可以撤銷”還是“應當撤銷”、以及是否屬不予撤銷的例外情形，原行政行為所確定的法律狀態(tài)也有所不同。

其一，原授益性行政行為可以撤銷且不屬于例外情形時，行政機關自然對原行政行為有撤銷或者不撤銷的裁量權。若行政機關裁量后作出不予撤銷的決定，那么該情況不在本文的討論范圍內(nèi)。若行政機關決定予以撤銷，但在作出撤銷決定時存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情形(另外，行政機關也可能因為在撤銷時沒有給予行政相對人賠償而使撤銷決定違法)，那么在對撤銷決定進行撤銷前便需要先審視原行政行為所確定的法律狀態(tài)。顯然，原授益性行政行為屬于“可以撤銷”的情況下，其違法性由行政機關造成，行政相對人或許根本不知情。因此，原行政行為確定的法律狀態(tài)具有了“兩面性”:對于行政機關來說，該法律狀態(tài)是違法的;對于行政相對人來說，該法律狀態(tài)是合法的。法律狀態(tài)的合法與否決定了是否要進一步探討撤銷決定的性質(zhì)。筆者認為，在此種情形下，應采行政機關視角的法律狀態(tài)作為下一步討論的基礎。如果我們采行政相對人視角的法律狀態(tài)，就會得出逕行將撤銷決定撤銷的結論，進而否定行政機關對于是否撤銷所具有的裁量權;如果我們采行政機關視角的法律狀態(tài)，就會得出該法律狀態(tài)違法，需要進一步探討的初步結論，而這也是適宜的。所以，我們接下來需要確定違法的撤銷決定的性質(zhì)以確定適合的撤銷規(guī)則。我們在探討某一行政行為是授益性還是負擔性時，是從行政相對人的視角來界定的，所以，該撤銷決定剝奪了行政相對人因原行政行為獲得的利益，是負擔性的。在對該撤銷決定進行撤銷時，應當采取負擔性行政行為的撤銷規(guī)則。換言之，在一般情況下，將撤銷決定進行撤銷后，原行政行為又“復活”;其后，行政機關可根據(jù)具體情況，利用自己的裁量權再次對原行政行為是否撤銷作出判斷。

其二，原授益性行政行為可以撤銷但屬于例外情形應不予撤銷，行政機關仍然作出了撤銷決定。以上文提到的醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證一案為例，由于村民已經(jīng)對該民辦醫(yī)療機構產(chǎn)生依賴，故可以以行政相對人的信賴利益以及公共利益的牽制為由阻卻原行政行為可能被撤銷的命運。換言之，醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證所確定的法律狀態(tài)已經(jīng)因為例外情形的存在獲得了合法性，故只需逕行撤銷違法的撤銷決定即可，而毋需進一步討論撤銷決定是負擔性還是授益性。

其三，原授益性行政行為應當撤銷且不屬于例外情形，行政機關在作出撤銷決定時存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯誤、違反法定程序、超越法定職權、濫用職權等情形。以上文提到的進口飼料注冊登記一案為例，雖然原注冊登記的確應當被撤銷，但是行政機關以錯誤理由作出的撤銷決定顯然不符合依法行政的要求。顯然，原行政行為所確定的法律狀態(tài)是違法的，那么我們需要進一步審視撤銷決定的性質(zhì):原行政行為賦予了當事人不法的利益，且當事人并不能持續(xù)地保有這些利益;行政機關的撤銷過程雖然有瑕疵，但是從最終結果來看，仍然是剝奪了行政相對人的利益，即使被剝奪的利益是不法的，該撤銷決定仍然是負擔性的，即需要對撤銷決定適用負擔性行政行為的撤銷規(guī)則。因此，除涉及公共利益等特殊情況外，只需將該撤銷決定撤銷，使原行政行為“復活”后再被重新作出的合法的撤銷決定“殺死”。

其四，原授益性行政行為應當撤銷但屬于例外情形應不予撤銷，行政機關仍然作出了撤銷決定。在此種情形下，原行政行為的違法性雖然由行政相對人造成(如通過欺騙的手段申領取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證)，但是行政相對人竟然能因為“重大公共利益”的緣故保有其不法獲取的利益，似乎與“任何人不應從其錯誤中獲得利益”的法原理相悖。但是，出于社會穩(wěn)定和公共利益的考慮，倘若行政機關采取了相關的補救措施，或是課以行政相對人其他的義務，或是對不利影響進行了消除，違法的原行政行為所確定的法律狀態(tài)可以演化為合法、穩(wěn)定的法律狀態(tài)。此時，僅需逕行將撤銷決定撤銷、使原行政行為“復活”即可。

在分類梳理了不同類型的撤銷決定的撤銷規(guī)則之后，我們可以用圖表來進一步直觀地揭示撤銷決定的撤銷規(guī)則。

四、相關問題的展開

(一)對行政許可的“撤銷”決定以行政處罰的“外殼”出現(xiàn)時，其“撤銷”規(guī)則是否會有所不同?

《行政處罰法》第8條將“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”設定為行政處罰的一種。如《道路交通安全法》第91條第1款規(guī)定:“因飲酒后駕駛機動車被處罰，再次飲酒后駕駛機動車的，處十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機動車駕駛證。”又如《水下文物保護管理條例》第10條第3款規(guī)定:“違反本條例第8條、第9條的規(guī)定，造成嚴重后果的，由文物行政管理部門會同有關部門責令停止作業(yè)限期改進或者給予撤銷批準的行政處罰，可以并處一千元至一萬元的罰款。”再如《商標法》第44條規(guī)定:“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標:(1)自行改變注冊商標的;(2)自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的;(3)自行轉讓注冊商標的;(4)連續(xù)三年停止使用的。”[30]《商標法》第41條規(guī)定:“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。此處的撤銷才是真正意義上的撤銷。同一部《商標法》中同樣的“撤銷”其實是具有不同的含義的。可見，在立法實踐中，吊銷、撤銷混用現(xiàn)象嚴重:有時候的吊銷、撤銷實際上指的是對于合法的行政行為的“撤回”，有時候則指的是對于違法的行政行為的“撤銷”。[31]更為具體的論述可參見王虎榮.撤銷許可證就一定是行政處罰嗎?［J］.行政法學研究，2005，(1).而所謂的“撤銷”和“吊銷”作為行政處罰出現(xiàn)時，應當是具有撤回的內(nèi)涵的。

從理論上來說，以上的探討對本文沒有實益，因為本文并不探討對行政行為撤回的撤銷。但是，行政相對人利用不正當手段獲得了行政許可后，行政機關可能將撤銷行政許可(當然該撤銷的確是實質(zhì)意義上的撤銷)當作對行政相對人的“行政處罰”實施。那么在該“行政處罰”是違法作出的時候，并不應當直接將其視為一個全新的負擔性行政行為來處理，而仍需將其視為一個撤銷決定，進而再按照本文上述的方法進行兩層次的分析。雖然此種撤銷不可否認地帶有少許“懲罰”的性質(zhì)，進而造成了雙面性(既是撤銷，似乎也是行政處罰)，但是在這兩面性中，撤銷的功能才是主要的，懲罰則是附帶性的事實效果。所以，縱使行政機關誤將此類撤銷決定作為行政處罰作出，也應當把握其作為撤銷決定的本質(zhì)，進而適用撤銷決定的撤銷規(guī)則。

(二)新撤銷決定的實效性如何確保?

毛雷爾教授指出:“從理論上看，撤銷和廢止可以反復或互相進行，沒有止境;但是從法的明確性來看，這樣做是不適法的。”[32]［德］毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.276.換言之，只要不斷作出的撤銷決定始終達不到合法性的要求，就會陷入被反復撤銷的漩渦。當然，這只是學理上的討論，出于依法行政的要求以及法的安定性、明確性的要求，無必要的反復撤銷不僅嚴重降低行政效率，更會對行政機關徒增困擾[33]但這并不表示本文的探討毫無實益。首先，撤銷決定被撤銷在行政實務中的確存在(如焦志剛案);其次，對撤銷決定的撤銷進行研究，本身就是想在第二次撤銷這“第二道防線”(相對于作為“第一道防線”的首次撤銷)上確保后續(xù)法律狀態(tài)的穩(wěn)定性。。

以本文上述的“原授益性行政行為應當撤銷且不屬于例外情形，行政機關在作出撤銷決定時瑕疵”的情形為例。在行政機關作出首次撤銷決定時，其就要對原授益性行政行為是否屬于公共利益等例外情形進行考量。然而，在對違法的撤銷決定適用負擔性行政行為的撤銷規(guī)則時，行政機關又有可能需要考量是否又有例外情形存在。然而，社會環(huán)境、當事人條件都會不斷改變，這又對行政機關如何在利益衡量中確保決策的合法性提出了更高的要求。所以，為了確保新撤銷決定的實效性，更需要做好相應的配套措施，如同時作出其他的行政行為以“終結”原不穩(wěn)定的法律狀態(tài)。以焦志剛案為例，天津市和平區(qū)公安分局在撤銷200元治安罰款的同時又作出了治安拘留10日的行政處罰。可見，有時候其他新的行政行為亦會伴隨著撤銷決定的作出而作出。在這種情況下，似乎可以將討論的重點放在新的行政行為上，那么就可以說是“順帶”地撤銷原來的撤銷決定。換言之，新的行政行為可能會由于其更為豐富的實體內(nèi)容而起到“保護”新撤銷決定的實效性的作用，使后者不會落入被反復撤銷的漩渦。當然，這已經(jīng)超出了本文的討論范圍。

五、結語

本文的寫作緣起于對焦志剛案的發(fā)散性思考，也受到了《湖南省行政程序規(guī)定》等“先鋒性”行政程序立法文件的啟發(fā)。《全面推進依法行政實施綱要》對“程序正當”已經(jīng)提出了明確的要求，各類程序規(guī)定也已突破性地對程序正義作出了細致的規(guī)定，但是，它們與行政實務仍未能完全對接，仍留有空隙。本文所提煉的對撤銷決定進行撤銷時應當履行的“程序”雖以學理討論為主，但仍然盡量滲透了各種規(guī)范，以求將該撤銷規(guī)則適合地匹配到現(xiàn)有法律體系框架中。

需要指出的是，想要尋找行政機關自行撤銷(乃至再次撤銷)的案例，難度比較大。故本文未能以鮮活案例的方式展示撤銷決定之撤銷的豐富內(nèi)涵，實為遺憾;這也是筆者今后需要努力的方向。另外，在行政實務中亦有可能出現(xiàn)許多的例外情況，如何在基礎性規(guī)則的指導下同時處理好例外情況，也是筆者在今后進一步研究行政行為撤銷的過程中需要重點考察的方面。