土地承包經營權信托流轉主要法律問題研究——以中信——農村土地承包經營權集合信托計劃1301期為例*

劉光祥

(清華大學法學院，北京100871)

一、土地承包經營權信托概述

(一)土地承包經營權信托概念

土地承包經營權是指農戶等承包人對其承包經營的耕地、林地、草地等農村土地依法享有占有、使用和收益的權利，從事種植業、林業、牧業等農業生產活動，保有收獲物的所有權的用益物權①崔建遠.物權法(第2版)［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.260.。

將土地承包經營權以信托的方式進行流轉并沒有法律明確規定的概念，但《信托法》第2條對信托有明確的定義②《信托法》第2條:信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。，而土地承包經營權只是其中的財產權而已，因此本文認為土地承包經營權信托是指委托人基于對受托人的信任，將土地承包經營權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。

值得注意的是現在湖南益陽、福建沙縣成立的土地信托公司所運行的土地信托，包括本文中討論的中信信托模式，嚴格意義上都指土地承包經營權信托。因為按照《物權法》規定，土地上的用益物權包含了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等諸多權利，而建設用地使用權、宅基地使用權等均有可能用到信托的方式來流轉，因此用土地信托并不準確。但為了行文方便以及約定俗成的說法，以下若無特別說明，所指土地信托代替土地承包經營權信托。

(二)土地承包經營權信托發展

土地信托③國外的土地信托并非本文所說的土地承包經營權信托，因國外包括美國、日本都實現土地私有，而國內的土地為國家或集體所有，但產權的不同并不影響兩者具有共通性，即均是將土地上的權利信托給受托人，由受托人按照委托人的意愿來管理。最早起源于英國，由當時的用益制度發展而來。1391年當時的國王亨利一世與愛德華三世頒布了《死手法》，《死手法》禁止民眾將土地捐贈給教會，但民眾使用用益制度就可以規避此項禁令:即捐贈人將土地信托給受托人管理土地，受益人卻是教會，因此土地收益歸于教會④周小明.信托制度法理與實務［M］.北京:法律出版社，2013.1－2.。土地信托進一步發展壯大則是在美國。美國的土地信托主要有土地保護信托⑤土地保護信托模式:土地信托組織保護土地資源的途徑通常有以下兩種:第一種是傳統的通過購買土地所有權來保護特定土地資源的開發利用的目的;第二種是通過購買土地發展權、地役權等來限制其他購買者或政府對土地可能進行的不利于環境保護的開發和利用，原所有者不能隨意開發利用，而必須按照土地發展權的合同來執行對土地的開發與利用。、社區土地信托⑥社區土地信托模式:一般是由社區里的居民、牧師、非營利組織及政府發起，他們作為委托人向社區土地信托公司提供資金或土地，社區土地信托公司作為受托者管理這些信托財產，受托人則利用信托財產建造較廉價的房屋，然向中低收入者出售不含土地價格和各種津貼的住房。、土地開發融資型信托⑦土地開發融資型信托模式:是指土地的所有人以委托人的身份將土地所有權信托給受托人成立自益信托，然后由受托人向土地開發者發行土地信托的受益憑證，委托人為了獲得資金，將受益憑證轉讓給他人。同時土地開發者再出資成立新的開發公司，由開發公司向受托人承租土地，開發管理土地。土地開發融資型土地信托模式主要是為了土地開發者服務，類似于中國的房地產信托，主要是為房地產商服務。。土地保護信托主要功能是為了保護環境;社區土地信托主要是為了保障中下層人民的基本住房需求;土地開發融資型信托主要用于商業運作，類似于中國的房地產開發信托。第一次將土地信托引進亞洲的國家是日本，主要將土地及其附著物、地上權和土地租賃權作為信托財產⑧張軍建譯.信托法務與實務［M］.北京:中國財政經濟出版社，2010.410.。日本土地信托模式主要有租賃型土地信托⑨租賃模式下受托人沒有處分土地及其附著物的權利，在信托期間受托人定期向委托人支付信托收益，當土地信托終止時，原土地的所有權需要返回給委托人。，出售型土地信托⑩出售型土地信托受托人則有權處分土地及其附著物，委托人目的最終是為了出售土地及其附著物，當土地信托終止時，委托人已經喪失了土地的所有權。兩種。租賃型土地信托中受托人的主要職責是將土地出租出去;出售型土地信托受托人的職責則主要是將土地出售。

中國的土地信托主要是為了有效利用土地，即類似于日本的租賃型土地信托模式，因為當土地信托終止時，原土地的土地承包經營權需要返回給委托人。同時因為中國有嚴格的耕地保護制度，土地信托也有一定的保護耕地宗旨，即類似于美國的土地保護信托模式。

中國最早實踐運行中提倡土地信托概念的是浙江紹興。2001年浙江紹興首創土地信托流轉服務，設立村、鎮、縣三級信托服務中心，土地信托服務中心主要提供一些土地承包經營權相關的信息，如轉讓土地的地理位置、面積，適宜種植狀況，轉讓人所同意的價格區間，并承諾在轉讓方與受讓方達成轉讓合同后，繼續提供后續服務[11]龐亮.我國農村土地信托流轉機制研究［D］.東北農業大學博士學位論文，31.。若轉讓方與受讓人對土地達成一致意見，則由村經濟合作社反租農戶該土地，再由村經濟合作社將土地租賃給受讓人。

2010年在湖南益陽出現了中國首個土地信托公司，該土地信托公司由政府出資設立。具體操作過程是先由農戶與土地信托公司簽訂土地信托合同，將土地承包經營權信托給土地信托公司，再由土地信托公司將受托管理的土地整理開發，再轉租給種糧大戶或其他外來企業。2011年，福建沙縣也仿照湖南益陽，由政府出資設立土地信托公司，福建沙縣模式基本運作程序與湖南益陽模式基本相同[12]益陽市農村土地信托流轉研究課題組.農村土地信托流轉實證研究［M］.長沙:湖南人民出版社，2013.50－80.。

2010年還出現了首個由商業信托公司受托管理的土地信托。操作過程是首先五里明鎮由玉米種植合作社將其合法擁有的土地承包經營權、魚塘承包經營權委托給中糧信托公司，成立了國內首個土地承包經營權、魚塘承包經營權的信托，之后再由中糧信托公司將土地承包經營權和魚塘承包經營權出租給他人。玉米種植合作則將以上信托的收益權作為質押擔保，從龍江銀行肇東支行農業貸款1000萬元[13]http://www.cofco－trust.com/templates/T_yestem_products/details.aspx?nodeid=41＆page=ContentPage＆contentid=185.。

2013年10月10日中信——農村土地承包經營權集合信托計劃誕生，此信托計劃并非首例土地信托，也并非首例信托公司受托管理的土地信托，但卻被業內人士稱為土地信托第一單。因其意義的重大與深遠，本文將在下文以中信信托模式為模版，分析中信信托為代表的信托公司可以采取以信托的方式流轉農村土地的法律依據，以及此信托計劃中存在了哪些法律問題，并提出了改變中信信托模式現存設計的法律關系的建議。

(三)土地承包經營權信托法律依據

《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第128條[14]《物權法》第128條:土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。、《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第32條[15]《農村土地承包法》第32條:通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第15條[16]《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第15條:承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉。均規定了承包方除了轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉土地外，還可以按照其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉土地。采取信托的方式流轉土地并不屬于轉包、出租、互換、轉讓方式，但可以歸屬于符合《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)等規定的其他方式。

根據《信托法》第7條[17]、第14條[18]《信托法》第14條:法律、行政法規禁止流通的財產，不得作為信托財產。法律、行政法規限制流通的財產，依法經有關主管部門批準后，可以作為信托財產。明確規定合法的信托財產權利即可以作為信托財產。從反面來說只要不是法律法規禁止流通的財產就可以作為信托財產。根據《物權法》第11章也規定土地承包經營權是用益物權，是合法的信托財產，土地承包經營權可以作為信托財產進行流轉。

2013年中央1號文件《關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》、2014年中央1號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》均提出發展多種形式的適度規模經營，土地承包經營權信托即屬于多種形式規模經營的流轉方式之一。

同時也有多地地方政策在大力支持發展土地信托，如福建省《關于加快推進現代農業發展的若干意見》明確規定要在全省內推廣沙縣土地信托流轉的模式，支持成立土地承包經營權信托公司，也要健全縣鄉土地信托網絡;浙江杭州市《關于2010年綜合配套改革試點工作實施意見》規定杭州市重點以鄉鎮為單位組建土地信托中心，探索土地信托機制;湖南益陽市《關于進一步推進農村土地信托流轉試點工作的意見》、《益陽市農村土地信托流轉工作領導小組關于印發〈2012年益陽市農村土地信托流轉工作要點〉的通知》均對土地信托表示支持，加強土地信托流轉工作。

從以上宏觀法律政策背景分析得出，中央層面支持多種形式的土地流轉方式，同時部分省市也有相關政策明確推廣土地信托，這為以信托的方式推進土地流轉改革提供了較大的空間與舞臺。

二、土地承包經營權信托法律關系分析及存在的法律問題

(一)中信——農村土地承包經營權集合信托計劃1301期案例介紹

1.案情簡介

本信托計劃為結構化集合信托計劃，自益信托，信托期限是12年，信托財產由A類委托人交付的A類信托財產及受托人發行的B類受益權、T類受益權募集的信托資金共同構成。其中A類信托財產為位于安徽省宿州市埇橋區朱仙莊鎮朱廟村、塔橋村的5400畝土地承包經營權(耕地)。

具體過程是先由宿州市埇橋區朱仙莊鎮朱廟村、塔橋村兩村農戶分別與朱廟村、塔橋村村委會簽訂《農村土地承包經營權委托轉包合同》，再由朱廟村、塔橋村村委會分別與朱仙莊鎮鎮政府簽訂《委托管理協議》，然后由朱仙莊鎮鎮政府與埇橋區人民政府簽訂《委托管理協議》，最終由埇橋區政府與中信信托簽訂《信托合同》。同時，中信信托引進安徽帝元農業現代投資有限公司(以下簡稱安徽帝元)作為服務商，角色相當于證券投資信托中的投資顧問，安徽帝元承諾對農戶的基本地租收入承擔差額補足義務。中信信托還承諾將安徽帝元所支付的土地基本地租及其后期利用土地后增值部分的70%分配給區政府，再由區政府根據參與人的登記信息分配收益。A類委托人即區政府應同時簽署《信托合同》、《流轉合同》，并按照《流轉合同》辦理備案登記的全部手續，且將信托土地實際交付受托人時信托才宣告成立[19]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。

“中信——農村土地承包經營權集合信托計劃1301期”結構示意圖

2.法律關系總述

在此信托計劃中存在以下五種法律關系:(1)委托轉包合同:朱廟村農民、塔橋村農民和朱廟村村委會、塔橋村村委會分別簽訂了《土地承包經營權土地委托轉包合同》。(2)雙重委托合同:即先由朱廟村村委會和塔橋村村委會與朱仙莊鎮鎮政府分別簽訂《土地流通委托管理合同》，再由朱仙莊鎮鎮政府和埇橋區區政府簽訂《土地流通委托管理合同》。(3)信托合同:區政府與中信信托簽訂《信托合同》。(4)服務合同:中信信托與安徽帝元公司簽訂農地流轉服務合同。(5)租賃關系:安徽帝元幫忙招租，將土地承包經營權租賃給其他農業公司等，若安徽帝元未尋找到合適承租方，則由安徽帝元自己承租該土地。本文主要敘述前三種法律關系。即委托轉包合同關系、雙重委托合同關系、信托合同關系。

(二)委托轉包(委托)層面法律關系及法律問題分析

1.委托轉包是委托關系還是轉包關系?

首先看農戶與村委會的委托轉包合同，但此合同到底是委托合同還是轉包合同?由于涉及到商業秘密，本文并未得到原始的土地轉包合同樣本，按照蒲堅在《解放土地》所述，農民與村委會簽訂的是轉包合同，他們之間是轉包關系[20]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.241.。那到底委托合同還是轉包合同呢?

本文一種解釋認為農民與村委會簽訂的是轉包合同。若是轉包合同，此轉包合同是否違反了國家規定的反租倒包政策而無效?

《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》、《中共中央國務院關于切實加強農業基礎建設進一步促進農業發展農民增收的若干意見》中均明確禁止反租倒包，依法制止鄉、村組織通過“反租倒包”等形式侵犯農戶土地承包經營權等行為[21]“反租倒包”是指鄉鎮政府或村集體經濟組織將已經承包到戶的土地通過租賃形式集中到集體(稱為反租)，進行統一規劃和布局，有的還進行必要的整治，然后將土地的使用權通過市場的方式，承包給農業經營大戶或者從事農業經營的公司(稱為倒包)的土地經營方式。。因為反租倒包過程中，集體經濟組織或者村民委員會容易濫用管理權力以公共利益為名、以維護集體所有者利益為由，強迫農戶流轉土地，個別鄉村集體組織干部還可以從中賺取差價。也有學者認為:土地制度安排，反租倒包是社區成員集體選擇的結果，它本身并不具有剝奪農戶利益的特性[22]田傳浩，鄔愛其.農地“反租倒包”的實際與思考［J］.調研世界，2003，(2).。張曙光也認為政府雖然不提倡反租倒包，但現在外部農業企業到農村包地已經成為土地流轉的主要形式，因此要具體問題具體分析[23]張曙光.土地流轉與農業現代化［EB/OL］.http://www.aisixiang.com/data/33908.html.。《農村土地承包經營法》第33條第1款[24]《農村土地承包經營法》第33條第1款:平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第6條[25]《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第6條:承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。均規定，農戶將合法所有的土地承包經營權進行流轉是自己的權利，任何組織、個人不得強迫、阻礙。

從法理上來講:《農村土地承包經營法》屬于全國人大制定的法律，《中共中央國務院關于切實加強農業基礎建設進一步促進農業發展農民增收的若干意見》屬于國務院制定的行政規章，全國人大制定的法律其效力高于國務院制定的行政規章。

從司法上來看，同樣在于某與北京市房山區青龍湖鎮口頭村經濟合作社農村土承包合同糾紛上訴案中，于某先與村經濟合作社自愿簽訂《土地經營權流轉合同書》，后又以村委會違法了反租倒包的規定而申請流轉合同無效。但北京市一中院認為:北京市房山區青龍湖鎮口頭村經濟合作社和于某自愿簽訂的《土地經營權流轉合同書》，是雙方當事人的真實意思表示，其內容并不違反現行法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效[26]于某與北京市房山區青龍湖鎮口頭村經濟合作社農村土地承包合同糾紛上訴案(2013)一中民終字第1651號。。

因此若是轉包合同，則不能機械地理解中央的有關反租倒包政策，如果農民有權自愿將田地轉租給村委會，中央禁止所有的反租倒包行為反倒剝奪了農戶的自由轉讓的權利。但是根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條[27]《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條:轉包是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。，轉包是只能轉給同一集體經濟組織的其他農戶，顯然農戶將土地轉包村委會也并不合乎《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條，因為村委會非其他農戶。由于國家明文規定禁止村委會返租倒包，雖然轉租是農戶的自由權利，但村委會是赤裸裸的反租倒包行為，本文認為轉包合同略有瑕疵，但依然可以認定為轉包合同。

本文另外一種解釋則認為農民與村委會簽訂的是委托合同。依據是根據浙江省農村土地承包經營權流轉合同示范文本[28]《農村土地承包經營權委托流轉協議》(適用于村經濟合作社或其他中介服務機構代為農戶流轉土地承包經營權時使用):三、委托權限乙方按照下列第種方式授權范圍內行使相關權利:1.乙方與土地受讓方協商流轉事宜，流轉合同由甲方與受讓方簽訂。2.乙方與土地受讓方協商流轉事宜并代為簽訂土地委托流轉合同，監督土地受讓方履行流轉合同約定。，村委會代為流轉合同時，既可以代理農戶與承租人簽訂合同，也可以由農戶自己來簽訂合同。雖然安徽省并未明確確定具體的農村土地承包經營權流轉合同示文本，但由于在簽訂信托合同時區政府是委托人，同時之所以設計多層委托關系，就是為了將土地承包經營權集中起來，這樣操作起來更方便高效，因此本文認為可能性之一是農民已經授權村委會代理農民將土地轉包出去，如果這樣理解，則委托轉包合同可以理解為委托關系，只不過委托的是一種轉包權。

同時本文認為將轉包關系解釋為租賃關系可以化解農戶必須轉包給集體經濟組織成員的規定。轉包合同經過三層委托后，則區政府最后擁有表面上土地承包經營權的轉包權，雖然此時轉包的對象依然不是本集體經濟組織成員，違反了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條轉包必須轉包給本集體經濟組織成員的規定，依然略有瑕疵。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款，并沒有規定出租必須要出租給本集體經濟組織成員[29]《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款:出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。。崔建遠教授也認為兩者具有質的同一性，我國現行法把轉包與出租作為并列的相互獨立的法律形式，是人為的割裂一項法律制度[30]崔建遠.土地上的權利群研究［M］.北京:法律出版社，2004.216.，因此若解釋為租賃關系則依然合同有效。也有學者不同意轉包即租賃的關系:如果是簡單的轉包關系，可以視為租賃關系，但是如果轉包行為還有一定支配權意思，即轉包帶有一定的物權行為，其效力相當于設定與永佃權相當的權利，轉包權的效力強于租賃關系，因此轉包與租賃并不相同[31]袁震.農村土地承包經營權流轉形式之法理分析［J］.河北法學，2011，(6).。本文只是傾向于認定委托轉包合同是一種租賃關系，否則轉包合同只能轉包給本集體經濟組織成員，則此項轉包合同涉嫌直接違反《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條。但由于中信信托關于中信信托模式案例的交易結構及其具體的合同內容為商業秘密，所以本人只是暫時認為農戶與村委的合同為轉包合同關系或者為委托關系，下文依然按照蒲堅的說法，雙方簽訂的合同為轉包關系。至于委托轉包合同是否為租賃關系對后續影響不大，因為無論為轉包合同關系還是租賃關系，由于土地承包經營權均保持在農民手中，因此對信托關系的后續影響是相同的，至于影響相同的原因本文將在下文具體分析。

(二)信托層面法律關系及法律問題分析

1.信托財產分析

(1)信托財產能否確權不確地?

中信信托模式中，中信信托并沒有在完全完成土地確權的情況下采取了該信托計劃。中信信托采用的是一種土地間接確權的方案，即實行“確權不確地”，是指土地承包經營權雖然屬于農民，但土地由政府集中起來，把每戶土地用憑證的方式按照其土地份額及其他相關統一標準占所有流轉土地的比例分配。

根據《信托法》第7條[32]《信托法》第7條:設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。規定，設立信托的信托財產必須能夠確定。即委托人用以設立信托財產必須要有明確的范圍，能夠獨立辨析，同時委托人設立信托的財產應當權屬明確，不存在爭議。若土地沒有確權，則土地可能存在爭議，根據《土地管理法》第16條第3款規定[33]《土地管理法》第16條第3款:在土地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現狀。，如果土地所有權、使用權存在爭議，在爭議解決前不得改變土地的利用現狀。同時根據《信托法》第11條[34]《信托法》第11條第2款:有下列情形之一的，信托無效:信托財產不能確定。，信托財產不能確定的嚴重后果是信托無效。

采取確權不確地的方式，只是政府對土地的一次土地權益再劃分，而這種確權的方式并沒有得到法律的正式認可。確權不確地只能算是政府對該項目的一次隱性擔保，關于土地的實際情況是有的農戶承包農地大于其應該承包的土地，有的農戶承包土地小于其應該承包的土地，現實情況較為復雜，現實中存在的問題并不會因一張虛擬的憑證而立刻煙消云散，只不過將問題隱藏起來，一旦農戶不滿土地確權或因為土地利益分配等問題導致糾紛，則可能觸發這種矛盾，會直接影響到信托財產的有效性，也直接影響到受托人正常管理土地與承租人正常運營土地。

值得注意的是2014年中央1號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提到農村土地承包經營權確權登記頒證工作，農村土地可以確權確地，也可以確權確股不確地，但這種確權不確地還未得到法律的正式認可。若土地承包經營權確權不確地能夠進一步得到相關法律明確認可，則可以作為信托財產。

總之本文認為推行土地信托，雖然《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》規定可以確權不確地，但由于缺乏法律依據，同時因為其可能造成信托無效的嚴重后果，因此本文建議依然需要在土地確權能實施好的地方推行確權確地，一是可以避免因信托財產的不確定而帶來信托無效，二是在信托運行過程中即使出現矛盾，也能最大地減輕因為權屬爭議問題直接對受托人管理土地與承租人運營土地的影響。

(2)土地承包經營權是信托財產嗎?

一般認為土地承包經營權信托中的財產是土地承包經營權，大多數人都認為中信信托模式中的財產是土地承包經營權，因為從名稱看信托的財產就是土地承包經營權。蒲堅也明文在《解放土地》中稱信托財產是土地承包經營權[35]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.232。

農民和村委會先簽訂了《土地承包經營權土地委托轉包合同》，朱仙鎮政府、埇橋區政府都是接受村委會委托對外轉包。而根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款，轉包后原土地承包關系不變，土地承包經營權仍在農戶名下，顯然作為簽訂信托合同的區政府，并沒有取得土地承包經營權。那能否在農戶保留土地承包經營權的情況下，順利實現土地承包經營權信托?即信托財產依然是土地承包經營權?這涉及到信托財產是否必須轉移的問題的討論。中國《信托法》第2條規定信托的定義時，采用了“委托人將財產委托給受托人”這樣模糊的規定，而并沒有用“轉移給”字眼，所以關于是否轉移有三種觀點:第一種觀點認為財產權不需要轉移給受托人;第二種觀點是財產權可以轉移給受托人，也可以不轉移給受托人;最后一種觀點是財產權必須要轉移，本文將在下文一一解釋。

第一種觀點認為“委托給”與“轉移給”有實質的區別，“委托給”并不需要轉移財產權利，而是繼續由委托人保留信托財產，理由是根據《信托法》第28條[36]《信托法》第28條:受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。受托人違反前款規定，造成信托財產損失的，應當承擔賠償責任。、第29條[37]《信托法》第29條:受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳。中多次使用了委托人的信托財產這一法律術語得出委托人擁有信托財產。同時《信托法》第15條[38]《信托法》第15條:信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為其遺產或者清算財產;委托人不是唯一受益人的，信托存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產;但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產。關于設立信托后，若委托人發生死亡或者依法解散、破產等原因時，委托人是唯一受益人的，信托財產作為其遺產的規定，也可用來驗證這一觀點[39]張淳.《中華人民共和國信托法》中的創造性規定及其評析［J］.法律科學，2002，(2).。但信托的基本規則是由受托人來幫忙管理信托財產，如果信托財產一定在委托人手中，事實上與委托關系無異，因此此種說法已經不為學術界和實務界認可，本文在下文有具體解釋。

第二種觀點認為《信托法》第2條的“委托給”，意味著財產可能轉移給受托人，也可能并未轉移給受托人，因此并不意味著信托財產的所有權一定歸受托人所有[40]何寶玉.信托法原理研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.154－160.。事實上從《信托法》最開始起草時，就規定委托人必須要將財產轉移給受托人，但二審稿中則將“轉移給”修改為“委托給”[41]卞耀武.中華人民共和國信托法釋義［M］.北京:法律出版社，2002.257.，在多位專家修改論證后最終立法為委托給有其深刻意義。轉移財產的實質是要實現信托財產的獨立性，而獨立性的實現不僅僅只能用轉移財產的方式，更需要看信托法的具體規定以及交易結構的設計。委托人保留信托財產權屬時，信托財產的獨立性仍然可以實現，即可以在農民保留承包經營權的基礎上，將承包經營權通過信托登記明確為獨立的信托財產[42]樓建波.農地流轉信托［N］.摸索潛行英大金融，2014－02－07.。根據《土地承包法》第38條[43]《土地承包法》第38條:土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。規定，土地承包經營權登記后可以對抗善意第三人，即土地承包經營權可以通過登記來保證信托財產的獨立性。江平教授也認為《信托法》的“委托給”沒有規定為“轉移給”，可能被歷史證明是正確的[44]江平口述，陳夏紅整理.沉浮與枯榮:八十自述［M］.北京:法律出版社，2010.415.。按照上述解釋則認為即使政府沒有土地承包經營權，也可以采取另外一種路徑實現土地承包經營權信托，因為土地承包經營權可以不用轉移給信托公司。?

理論上來講土地承包經營權可以不用轉移的說法似乎可行。但如果不轉移土地承包經營權，則需要辦理信托登記。不過信托登記制度在中國卻處于一種缺失狀態，現行中國事實上此種行為并不具有操作性。雖然國務院辦公廳發布關于實施《國務院機構改革和職能轉變方案》中要求國土部等相關部門出臺《不動產登記條例》，但《不動產登記條例》是否涉及土地承包經營權，是否承認信托登記都是一個未知數。因此若在信托登記制度較為完善的前提下，土地承包經營權可以不用轉移就可以設立信托的設想方案更具有可操作性。同時即使承認土地承包經營權可以不轉移，可以通過信托登記來表彰信托財產的獨立性，也需要特殊的其他配套制度:因為如果土地承包經營權既可以轉移給受托人，又可以不用轉移給受托人，那一時是受托人擁有信托財產，一時是委托人擁有信托財產，也會增加一些交易成本，需要兩套交易系統與規則，會對整個信托市場造成不必要的麻煩，因此需對此種設想需采取謹慎態度。

最后一種觀點認為:《信托法》第2條中規定的“委托給”可以解釋為“委托”加“給”，“委托”可以解釋為設立信托的意思表示，而“給”則可以解釋為將信托財產權利轉移給受托人的行為。同時從《信托法》第15條看:信托財產與委托人未設立的信托財產相分離，若不轉移，很難與委托人未設立的信托財產相分離。《信托法》第14條第1款也明確規定受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產，該條文說明信托財產必須要轉移給受托人[45]周小明.信托制度法理與實務［M］.北京:法律出版社，2013.113.。何錦璇在信托法立法時對“委托給”這樣模糊的規定提出了一個很現實的問題，如果財產不轉移，那實際行動中誰轉移財產來保證信托財產的獨立性，誰來承擔轉移信托財產的風險[46]朱少平，葛毅，何錦璇.中國信托法起草資料匯編［M］.北京:中國檢察出版社，2000.133.?

日常所運行的信托產品，基本上都一致強調必須將財產轉移給受托人。中信信托模式中也是如此操作，信托計劃的成立前提之一是A類信托財產已實際交付受托人[47]蒲堅.解放土地［M］.北京:中信出版社，2014.237.。即中信信托模式實際運作過程中，需要委托人將土地承包經營權轉移實際交付給受托人。

因此本文認為土地承包經營權作為信托財產，必須轉移更具有可操作性。但如果采取此種方案，那土地承包經營權信托的信托財產到底什么呢?

其中一種可能性是承包土地承包經營權作為信托財產，但可行性方案需要有一個能夠承載土地承包經營權的主體，例如合作社的模式。農戶將土地承包經營權入股合作社，根據《農民專業合作社法》第4條[48]《農民專業合作社法》第4條:農民專業合作社依照本法登記，取得法人資格。農民專業合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產所形成的財產，享有占有、使用和處分的權利，并以上述財產對債務承擔責任。規定，農民專業合作社具有法人資格，此時的土地承包經營權已經屬于合作社的法人財產，農戶只是享有社員權。這也符合《關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》規定的鼓勵和支持承包土地向農民合作社流轉。但中信信托模式并沒有采取此種方案，因此在此方案，土地承包經營權作為信托財產不合適。同時由于土地承包經營權事實上具有一定的人身依附性，所以通過合作社來直接將土地隨意轉讓給其他人也并不合乎法律的原意，因此此種路徑還需要有更明確的法律解釋與說明。

本文認為可以承認土地經營權(土地使用權)或者土地承包經營權派生出來的資產受益權作為信托財產的合法性。按照上文分析可以得知，中信信托模式轉包合同中，土地承包經營權仍然在農戶手中。那么土地經營權(土地使用權)能否設立信托?

首先的問題是，土地經營權(土地使用權)是否是一種獨立的權利形態?有學者認為土地所有權、承包權、經營權可以實現三權分離[49]沈敘元，張建華.農村土地承包經營權流轉的思考［J］.浙江經濟，2006，(1).，有的學者則從事實層面認為:我國的農村已經在事實上形成了三權分離的局面，即土地歸集體所有、承包權歸農民所有、土地經營權可以自由流轉[50]黃祖輝，王朋.農村土地流轉:現狀、問題及對策［J］.浙江大學學報(人文社會科學版).。但也有學者認為土地經營權并非法律上明確的概念，《物權法》規定了用益物權，包括土地承包經營權、宅基地使用權等等，但并未明確規定土地經營權，基于物權法定原則，因此并不承認土地經營權或使用權概念。土地承包經營權是一個完整的用益物權，是一個不可分離的整體，而不能隨意分割為土地承包權和土地經營權[51]丁關良，阮韋波.農村集體土地產權“三權分離”論駁析［J］.山東農業大學學報(社會科學版)，2009，(10)。也有人認為:農村“土地使用權”指的是農村建設用地或宅基地的使用權，而不是經營承包的使用權[52]。

《憲法》第10條第4款規定了土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。同時事實上已經有多地市已經承認了土地經營權的合法性，地方政策如浙江寧波市《關于做好農村土地承包經營權流轉工作提高土地規模經營水平的意見》、安徽省合肥市《關于農村土地承包經營權流轉的意見》、河南省焦作市《關于推進農村土地承包經營權流轉的意見》等，均規定了在穩定農村土地家庭承包經營制度和土地承包關系的前提下，實行土地所有權、承包權和經營權分離。國土資源部法律中心主任孫英輝2013年末接受采訪時認為:土地承包經營權中包含了承包和經營兩個要素，要修改物權法，來確認承包權和經營權的內容[53]國土資源部有關負責人談土地承包經營權“再分離”［EB/OL］.［2013－12－29］.新華網.。2014年中央1號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》更是明確提出:在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。即中央在某種程度也認可土地經營權的合法性。

因此本文認為土地經營權(土地使用權)的性質雖然有一定爭議，但從政策層面、事實操作層面已經承認了土地經營權的合法性。即使土地經營權是一種并不確定的權利形態，但如果受到當地政策或者政府認可依然可以操作。宿州市埇橋區剛好是安徽省省級農村土地流轉試點縣，安徽省明確鼓勵要探索以土地股權化等方式分離土地所有權、經營權和使用權為目標[54]馮長福.安徽日報農村版，2008－04－22.。因此作為第一個吃螃蟹的中信信托，在中央與地方政策均支持土地經營權的合法性情況下，以土地經營權作為信托財產具有可行性。

土地經營權(土地使用權)是在已有確定的土地承包經營權權利形態上派生出來的權利，即使不承認土地經營權(土地使用權)的合法性，從另一個角度看，也可以認為事實上土地使用權(土地經營權)是一種類似于資產收益權的權利。資產收益權能否設立信托?

業界多有疑問，一種觀點認為委托人設立信托的財產必須在法律上有獨立的權利形態或者權利外觀。如果信托公司接受“特定資產收益權”作為信托財產設立信托，由于缺乏法律上獨立權利形態，依法將難以成立有效的信托[55]周小明.信托制度法理與實務［M］.北京:法律出版社，2013.132.。

另一種觀點則認為，任何可以作為財產對象的權利、利益或物均可設定信托，任何法律承認為有價值的被授予的權利亦可[56]張天民.失去衡平法的信托法［D］.中國政法大學博士論文，2002.193.。中國銀監會二部俞勇撰文稱資產收益權，是指通過法律文件約定其權利內容并能獨立于基礎資產或權利交易的一項財產性權利，目前法律法規并未明確禁止該類資產收益權信托，但依然缺乏明確的法律規定支持[57]俞勇，范滿平，張福進.審慎開展“資產收益權”交易［N］，中國證券報，2012－02－04.。雖然銀監會官員個人觀點不能代表監管機構觀點，但在某種程度上也表明銀監會傾向于支持此種資產受益權的運作，只是需謹慎運行。同時在司法上“安信信托股份有限公司與昆山純高投資開發有限公司營業信托糾紛案”中，一審法院上海市第二中級人民法院、二審法院上海市高級人民法院均認可了該資產受益權信托的有效性[58]鑒于信托合同系雙方當事人真實意思表示，且未違反法律、法規的強制性規定，該合同合法有效。故安信信托股份有限公司與昆山純高投資開發有限公司之間存在信托法律關系。。筆者在用益信托網中，以資產收益權查詢，發現共有130個資產收益權信托產品正在運行[59]用益信托網，訪問于2014年4月1日，信托計劃項目由從珠海鏵創經貿特定資產收益權受讓集合資金信托計劃到昆明東部生態城特定資產收益權流動化信托計劃。。因此，即使不認可土地經營權(土地使用權)的獨立權利形態，那作為土地承包經營權派生的權利形態，在實際具有可操作性。

因此認為信托財產為土地承包經營權，可以不轉移土地承包經營權，但需要辦理信托登記來保證信托財產獨立性的觀點理論上雖然可行，但現實中無法操作。若承認土地經營權(土地使用權)的合法性或者資產收益權能夠作為合法的信托財產，則在理論上、實務操作中更具有可行性，因此本文認為中信信托模式中信托財產是土地經營權(土地使用權)或者土地承包經營權中派生出來的資產收益權。若按照前文所述，即使轉包合同事實上被認定為租賃關系，由于土地承包經營權仍然在農戶手中，信托財產依然只能是土地經營權。

2.信托財產的權利主體分析

在中信信托模式中，通橋區政府與信托公司簽訂了《土地承包經營權信托合同》，委托人與受益人均為通橋區政府，為自益信托，因此表面上看政府就是委托人。按上文分析，先是農戶與村委會簽訂了委托合同，再由村委會經過兩級委托到區政府，而土地承包經營權由于轉包后依然保留在農戶手中，作為土地承包經營權信托的財產是土地經營權(土地使用權)或者資產收益權。但誰又是土地經營權(土地使用權)或者資產收益權的真正權利主體呢?

如果將農戶與村委會的委托轉包合同解釋為轉包關系，則由村委會擁有土地經營權(土地使用權)或土地承包經營權派生出來的資產受益權，村委會后來只是委托鎮政府、區政府管理。同理，如果將農戶與村委會的委托轉包合同解釋為委托關系，則農戶依然是土地經營權(土地使用權)或土地承包經營權派生出來的資產受益權的權利主體。

但簽訂信托合同的卻是區政府，區政府擁有的是什么權利?根據《合同法》第396條[60]《合同法》第396條:委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。，委托合同是受托人代理委托人處理事務，若未專門約定財產權利轉移，則并沒有轉移財產權利。即村委會后來只是委托鎮政府、區政府管理財產，并沒有另行約定轉移土地經營權(土地使用權)或土地承包經營權派生出來的資產受益權，因此區政府事實上并不擁有任何實質性的財產權利。按照《信托法》第7條的規定，委托人必須擁有一定的財產或財產權利[61]《信托法》第7條:設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利。。如果區政府不擁有任何財產權利是否會導致信托的無效?

本文認為區政府與信托公司簽訂的信托合同有效。按照《合同法》第402條規定[62]《合同法》第402條:受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。，受托人可以以自己的名義與第三人簽訂合同，同樣政府可以作為受托人代替委托人與中信信托簽訂合同。而且區政府與中信信托簽訂信托合同時，中信信托明顯知道村委會(或農戶)與區政府之間的代理關系，因此該合同直接約束區政府和村委會(或農戶)。按照《合同法》第402條，該信托合同直接約束村委會(或農戶)與信托公司，即使政府與信托公司簽訂了信托合同，實際上的委托人仍然是村委會(或農戶)，只是政府為村委會(或農戶)的代理人。事實上銀信理財業務也是采取這種模式，而且在某種程度上受到了監管機構的認可[63]銀信理財合作業務中，銀行通過法律理財產品募集客戶理財資金，銀行并非擁有客戶的資金，但是以自己的名義與信托公司簽訂信托合同，這一形式也得到了銀監會的認可，銀監會多次發文規范銀信理財業務，如《銀行與信托公司業務合作指引》、《關于進一步加強信托公司銀信合作理財業務風險管理的通知》、《關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》，即在規范的同時事實上已經認可銀信合作這種形式，而銀行也沒有理財產品的所有權，但是依然以自己的的名義與信托公司簽訂信托合同。。

若政府作為表面委托人，村委會(或農戶)是實質的委托人，信托財產是土地經營權，或土地經營權、土地使用權派生出來的資產受益權，那此信托財產到底是單一的信托財產還是集合的信托財產?由于此信托計劃中信托財產由A類委托人交付的A類信托財產及B類、T類信托資金共同構成，而土地經營權只是其中的A類，因此信托財產為集合信托財產。根據《信托法》第29條規定，原則上受托人需要對信托財產一一對應管理。將不同委托人的財產統一管理一般會有特別的監管規定[64]周小明.信托制度法理與實務［M］.北京:法律出版社，2013.396.，如《信托公司合資金信托計劃管理辦法》，銀監會專門授權信托公司可以將兩個或多個委托人交付的資金進行集中管理。銀監會并未授權信托公司將不同委托人的非資金的財產集中管理，但也并未有相關規范禁止。本文認為集合財產信托應參照《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》運行。在未有明確法律禁止時，集合財產信托也依然合法有效。

值得注意的是，依據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條第2款[65]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條第2款:信托受益權進行拆分轉讓的，受讓人不得為自然人。機構所持有的信托受益權，不得向自然人轉讓或拆分轉讓。、第53條[66]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第53條:動產信托、不動產信托以及其他財產和財產權信托進行受益權拆分轉讓的，應當遵守本辦法的相關規定。規定，財產權信托進行受益權拆分轉讓的，受讓人不得為自然人。機構所持有的信托受益權，也禁止向自然人轉讓或拆分轉讓。中信信托準備在時機成熟將農戶的土地收益權份額化并且憑證化，而信托合同中約定的受益人為政府，那受益權份額化應該是政府將其完整的信托受益權拆分，均等劃分給農戶，而政府也為機構，將受益權拆分轉讓給農戶明顯違反了上訴規定。

總之，本文認為表面上信托委托人為區政府，實質上委托人為村委會(或農戶)，如果村委會與農戶簽訂的委托轉包合同是轉包合同關系，則實質委托人是村委會;如果認為村委會與農戶簽訂的委托轉包合同是委托合同關系，則實質委托人是農戶。值得注意的是，區政府作為機構擁有的信托受益權，若在將來將信托受益權拆分轉讓給農戶，則可能觸犯《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》而無效。

3.受托人分析

《土地承包經營法》第33條[67]《土地承包經營法》第33條:土地承包經營權流轉應當遵循以下原則(四)受讓方須有農業經營能力。、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條[68]《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條:農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。受讓方應當具有農業經營能力。均規定流轉中的受讓方應當具有農業經營能力。受讓人需要有農業經營能力到底指的是信托受托人還是使用土地的租賃人，并未有明確的法律解釋。土地的租賃人需要有農業經營能力毋庸置疑，但信托受托人是否需要有農業經營能力?首先，本文認為此時的受讓方主要指的是租賃人。農業部農村經濟體制與經營管理司解讀2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》時明確指出:將依照《農村土地承包法》對工商企業租賃農戶承包耕地設立準入和監管制度的具體方式[69]http://www.gov.cn/gzdt/2013－02/04/content_2326643.htm.，現在已經出臺的《合肥市工商企業租賃農戶承包土地準入和監管制度(試行)》也明確規定針對工商企業租賃農民承包土地的行為。其次，按照國際稅收慣例，都承認信托導管原理。信托導管原理是指信托只是向受益人分配信托利益的“管道”，委托人、受托人與受益人之間相互轉移財產的行為往往不都具有實質性的經濟意義[70]徐孟洲，席月民.論我國信托稅制構建的原則和設計［J］.稅務研究，2003，(11).。再次，由于土地信托是一項全新的流轉形式，若剛開始嚴格執行受托人需要有農業經營能力，勢必會阻礙信托公司嘗試此項業務，這也不利于土地流轉制度的創新以及信托行業的發展。因此本文認為受托人可以不需要必須有農業經營能力，但依然需要對受托人的資質進行一定的審核，具體標準需要銀監會部門以及國土資源部門、農業主管部門共同制訂。銀監會主席助理楊家才在信托業年會上也認為經營土地信托的信托公司需要有一定資質，“此花不宜凡夫采，留與蟾宮折桂人”。因此中信信托作為商業信托公司可以經營土地信托業務。

值得注意的是，政府設立土地信托公司能否經營土地信托業務。政府設立土地信托公司能否經營土地信托業務，主要看土地信托業務是營業性信托還是民事信托。目前，我們國家對信托業進行金融許可證管理，按照《關于〈中華人民共和國信托法〉公布執行后有關問題的通知》第2條[71]《關于《中華人民共和國信托法》公布執行后有關問題的通知》第2條:未經人民銀行、證監會批準，任何法人機構一律不得以各種形式從事營業性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業性信托活動。:營業性信托業務必須經過人民銀行、證監會[72]證監會主要監管證券信托相關業務。批準。后來人民銀行將一部分監督職能分給后來的銀監會，即未經銀監會、證監會批準，從事營業信托是非法的。那土地信托公司經營土地信托業務，是否是營業性信托活動?

《信托法》第3條[73]《信托法》第3條:委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內進行民事、營業、公益信托活動，適用本法。只是簡單規定了民事信托、營業信托，但并沒有作明確的區分。一種解釋認為:營業信托是個人或法人以財產管理、財產增值為目的，委托營業性信托機構進行管理、處分而設立的信托。民事信托則是個人為撫養、贍養、處理遺產等目的而設立的信托，委托人以非營利的目的而設立的信托[74]卞耀武.中華人民共和國信托法釋義［M］.北京:法律出版社，2002.51.。農民將土地信托給信托公司，主要是以管理財產，并有增值為目的。若按照以上觀點，土地信托業務是營業信托，需有銀監會批準的營業執照。

另一種觀點則認為:民事信托與營業信托的區分標準應當是受托人是否是營業性信托機構。因為現在委托人的目的一般都是混合的，除了簡單財產管理外，還會要求受托人對信托財經進行營利性管理。民事信托其從事的信托活動主要針對特定委托人而偶然發生，并不能以獲取報酬為目的而向不特定的委托人承攬信托業務[75]周小明.信托制度法理與實務［M］.北京:法律出版社，2013.61.。土地信托公司經營土地信托業務顯然不是偶爾承擔土地信托業務。

唯一可以解釋的是土地信托公司成立的目的不以營利為目的，其承擔信托的目的也不是為了獲取信托報酬。依大陸法系傳統公司法理論，公司的概念主要由三個要素構成，即獨立的人格、個人結合的社團、以營利為目的，因此營利性是公司必備要素之一[76]施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2012.4.。具體如何認定需要有權監管機構來認定。如果湖南益陽、福建沙縣的土地信托公司可以解釋為并不是以取得信托報酬為目的，主要是為了土地流轉，為了服務農民，則此類信托可歸類于民事信托，而民事信托并未要求相關業務資格，按照《信托法》第24條[77]《信托法》第24條:受托人應當是具有完全民事行為能力的自然人、法人。法律、行政法規對受托人的條件另有規定的，從其規定。法人或者自然人都可，土地信托公司屬于法人。若是營業信托，根據《信托公司管理辦法》第7條[78]《信托公司管理辦法》第7條:設立信托公司，應當經中國銀行業監督管理委員會批準，并領取金融許可證。未經中國銀行業監督管理委員會批準，任何單位和個人不得經營信托業務，任何經營單位不得在其名稱中使用“信托公司”字樣。法律法規另有規定的除外。、第10條[79]《信托公司管理辦法》第10條:信托公司注冊資本最低限額為3億元人民幣或等值的可自由兌換貨幣，注冊資本為實繳貨幣資本。申請經營企業年金基金、證券承銷、資產證券化等業務，應當符合相關法律法規規定的最低注冊資本要求。中國銀行業監督管理委員會根據信托公司行業發展的需要，可以調整信托公司注冊資本最低限額。規定，設立信托公司必需要經過中國銀行業監督管理委員會(以下簡稱銀監會)批準，而且最低注冊資本為3億元。顯然益陽模式、沙縣模式的土地信托公司未經批準，注冊資金也未達到最低標準。

由于土地信托的特殊性，依然可以推動銀監會賦予土地信托公司專營土地信托業務的權利。正如企業年金的性質，《企業年金基金管理辦法》第1條[80]《企業年金基金管理辦法》第1條:為維護企業年金各方當事人的合法權益，規范企業年金基金管理，根據勞動法、信托法、合同法、證券投資基金法等法律和國務院有關規定，制定本辦法。明確企業年金依據的法律之一是《信托法》，因此企業年金采取的是信托的形式，無疑企業年金對于受托人來講是營業性信托，但是企業年金的受托人并非只有信托公司，還有企業年金理事會[81]《企業年金試行辦法》第15條:建立企業年金的企業，應當確定企業年金受托人(以下簡稱受托人)，受托管理企業年金。受托人可以是企業成立的企業年金理事會，也可以是符合國家規定的法人受托機構。，并不滿足《信托法》第24條所規定的受托人必須是法人或者自然人的要求。但《企業年金基金管理辦法》的制定者同時也有銀監會，在某種程度上賦予了企業年金理事會受托人的資格，因此只要通過銀監會批準認可即可。福建省公布的《關于加快推進現代農業發展的若干意見》也明確規定支持成立土地承包經營權信托公司，因此可以讓以福建省為代表的政府與以中信信托為代表的信托公司去推動銀監會賦予土地信托公司專營土地信托業務的權利。

三、完善土地承包經營權信托的建議

中信信托模式中，確權不確地的推廣模式表面能迅速開展土地信托，但又隱藏了矛盾，甚至可能因信托財產不確定而無效;土地承包經營權集合信托計劃的信托財產表面上是土地承包經營權，但實際上是土地經營權(土地使用權)或者土地承包經營權派生出來的資產收益權，中信——農村土地承包經營權集合信托計劃1301期也應該稱為中信——農村土地經營權集合信托計劃1301期。同時農戶與村委會簽訂轉包合同也略有瑕疵，政府作為受托人與信托公司簽訂信托合同也涉嫌違反反租倒包政策。

更為重要的是農戶將土地流轉出來先后有轉包合同，兩次委托管理合同，最后才是信托合同。在這里的轉包與兩次委托關系會帶來法律關系不夠穩定的問題，同時還會有不必要的資金成本，因此在2014年5月30日的國務院會議上也同樣提到要規范信托業務，縮短融資鏈條[82]http://www.gov.cn/guowuyuan/2014－05/30/content_2690960.htm.。按照前文所述，若是委托管理，農戶、村委會、鎮政府、區政府委托管理均是委托關系，《民法通則》第69條[83]《民法通則》第69條:有下列情形之一的，委托代理終止:(一)代理期間屆滿或者代理事務完成;(二)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;(三)代理人死亡;(四)代理人喪失民事行為能力;(五)作為被代理人或者代理人的法人終止。、《合同法》第410條[84]《合同法》第410條:委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。、第411條[85]《合同法》第411條:委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。均規定了簽訂委托合同后，如果委托人或受托人死亡、喪失民事行為能力或破產時，委托合同即告終止，同時委托人與受托人都可以隨時解除合同。即使委托合同約定農戶不能解除合同，但是由于法律明確規定了委托人、受托人有隨時解除合同的權利，合同約定的權利并不能對抗法律規定的權利。同時若委托人與受托人死亡或者破產，委托合同關系一般當然終止，因此委托合同關系不夠穩定。雖然雙方當事人簽訂了較長期限的合同，但委托人可以隨時解除合同，不利于保持土地的長期流轉。

土地信托中，事實上農民并不是信托中的直接當事人，信托當事人中委托人是區政府、受益人是區政府、受托人是中信信托公司。分配信托利益時，是由中信信托先分給區政府，再由區政府分，區政府分給鎮政府，鎮政府分給村委會，村委會再分給農戶。事實上只是政府在享受信托制度的穩定性、信托財產的獨立性功能。同時由于表面上的委托人與受益人都是政府，實質上的委托人是村委會，資金受益分配也是直接分到政府，誰又能保證政府不會破產，政府官員不會挪用?中信信托模式中的交易結構基本上是在拿政府的信用做擔保，因此本文認為應該完善其交易結構:

(一)建立雙層受托人的信托關系

信托一經成立，根據《信托法》第15條、第16條[86]《信托法》第16條:信托財產與屬于受托人所有的財產(以下簡稱固有財產)相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止，信托財產不屬于其遺產或者清算財產。、第17條[87]《信托法》第17條:除因下列情形之一外，對信托財產不得強制執行:(一)設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的;(二)受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的;(三)信托財產本身應擔負的稅款;(四)法律規定的其他情形。對于違反前款規定而強制執行信托財產，委托人、受托人或者受益人有權向人民法院提出異議。，除非信托法或者信托文件另有規定，信托不因委托人或受托人的解除而解除，也不為委托人、受托人被解散、破產等原因而終止。而且信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別，與屬于受托人所有的財產相區別，信托財產一般也不得強制執行。信托的這種穩定性與獨立性，在某種程度上與土地的社會保障功能不謀而合，即土地承包經營權作為信托之后，因為穩定性、獨立性，可以為農民提供最基本的長期穩定保障。

農村土地承包經營權雖然屬于農民所有，但事實上推進土地流轉的依然是政府，政府直接與信托公司簽訂信托合同同樣會涉嫌違反國家反租倒包的政策，政府也更可能侵犯農戶的土地承包經營權。因此本文建議以政府設立的土地信托公司來代替政府幫助農戶管理土地。本文主要提倡雙層信托結構。受托人同時為土地信托中心和信托公司。

我國《信托法》第31條[88]《信托法》第31條:同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定。共同受托人共同處理信托事務，意見不一致時，按信托文件規定處理;信托文件未規定的，由委托人、受益人或者其利害關系人決定。規定了同一信托，受托人可以有多個，即為共同受托人。同一信托中設置共同受托人，可以提高受托人的整體信用度，共同受托人一般是借助對方優勢，共同保證信托目的的順利實現。《證券投資基金法》第2條[89]《證券投資基金法》第2條:在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。就明確規定了證券投資基金由基金管理人、基金托管人共同管理。同時還可以通過共同受托人之間的相互監督，保值信托財產。《信托法》第32條[90]《信托法》第32條:共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任。第三人對共同受托人之一所作的意思表示，對其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。規定，共同受托人中其中某受托人對外的意思表示對其他共同受托人也有效，對外所負債務需要承擔連帶責任。因此由于需要對其他共同受托人的行為承擔責任，共同受托人之間肯定會互相監督對方，否則需要對外共同承擔責任。設置共同受托人還可以保持信托事務的連續性，《信托法》第32條規定，即使其中一受托人的職責終止，其他受托人需要按照信托合同繼續管理信托財產。

中信信托之所以設置復雜的交易環節，有一個重要原因是中信信托避免直接與農民一一打交道，且避免直接解決農民糾紛問題，但如上文所述，環節越多，其穩定性越差，甚至可能因政府領導人的更換而引起信托的不穩定。設置雙層信托結構則可以解決上述問題，但需要提前做好受托人責任分工。如土地信托公司在前期主要做好歸集土地，確權土地，在管理信托階段主要代表農戶做監察人，同時分配農戶信托利益，解決與土地相關的農業糾紛;而商業信托公司則主要負責引進高科技農業公司，發行后期信托資金以支持土地承包經營權信托中所需要的資金。以上職責的分工需要在信托文件中約定清楚。而政府以入股土地信托公司的模式參與土地信托，既能發揮政府的信用擔保作用，又不以自己的名義直接參與土地信托的過程，避免違反反租倒包的政策等等。土地信托公司負責解決與農戶和土地相關事宜，而商業信托公司負責解決金融資本與引進具有先進生產力的科技農業公司，正如圣經中所說:上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。

當然若流轉土地屬于國有農場，則并不需要設置雙層受托人結構。因為土地信托公司主要是起到前期確權，與農戶打交道，解決農戶糾紛，分配信托利益等作用，但國有農場確權較好，農戶并不是其中的厲害關系人，委托人與受益人關系比較簡單，因此在國有農場模式信托公司作為受托人即可，并不需要雙層受托人結構。

(二)設立相關受益人保護機制

在農戶直接擔任委托人的情況下，受益人是農戶自己。一般土地信托中，農戶較多，集多數農戶的農地在一起而設立的信托是一種集團信托[91]集團信托是指受托人把所受托的眾多委托人的信托財產集中成一個整體予以管理或者處分的信托，其特是同時存在眾多委托人和眾多受益人。。因為存在眾多委托人和眾多受益人[92]中野正俊，張軍建.信托法［M］.北京:中國方正出版社，2004.34.，同時為了發揮土地的保障功能，保護農民權益，最好能賦予農民一定的監督權力，如規定受益人大會制度，可參照《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第42條[93]《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第42條:出現以下事項而信托計劃文件未有事先約定的，應當召開受益人大會審議決定:(一)提前終止信托合同或者延長信托期限;(二)改變信托財產運用方式;(三)更換受托人;(四)提高受托人的報酬標準。，具體規定召開受益人大會的情形。即使委托人是村合作社，依然需要為了保護農戶利益而由農戶代表參加受益人大會。原因是由于受益人數量上眾多，在行使受益權時有可能在思想、時間等各個方面不統一，有部分受益人外出打工，部分受益人甚至脫離原集體到城市居住。雖然《信托法》賦予了委托人諸多權利，如土地承包經營權經營的知情權、土地承包經營權信托管理方法調整的變更權等，但由于農戶對相關知識如法律、財務知識的欠缺，即使信托法賦予了委托人相關權利，也可能對受托人并不能起有效監管作用，因此設立信托監察人可彌補這方面的欠缺。2006年日本《信托法》修改時，也新規定了信托監督人和受益人代理人制度。即使受益人已經特定或已經存在，如果受益人本身并不具備監督受托人的能力，仍可以為了受益人的利益而選任信托監督人或受益人代理人[94]趙廉慧.日本信托法修改及其信托觀念的發展［J］.北方法學，2009，(4).。同樣，農戶因缺乏相關知識與法律意識，也不具備監督受托人的能力，也同樣需要選任監察人，至于監察人的選任、義務及職責，應參照《信托法》第六章有關監察人的規定。在中國農村社會保障不健全的情況下，如此也能有效保護農民的利益，使土地的保障功能繼續發揮。