簡析德沃金對法律實用主義的批判進路
——以《法律帝國》展開

董曉杰

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

受哲學實用主義的影響，美國法學理論和司法實踐經歷了一場反形式主義的革命，霍姆斯大法官以“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”的著名論斷揭開了這場革命的序幕，成為美國法律實用主義的奠基人。法律實用主義自誕生之日起就不斷遭遇質疑與批判，其中，以德沃金對法律實用主義的批判最具代表性。德沃金在《法律帝國》一書中提出了“整體性”的法律觀，從一個二元式的進路出發對法律實用主義進行了批判，但他在《法律帝國》中的許多論證方法反而體現了實用主義策略。本文試圖通過分析德沃金在《法律帝國》中對法律實用主義的二元式批判進路，論證德沃金在規范性批判上的不足與失敗。

一、法律實用主義的產生

自馬克斯·韋伯起，形式理性就成為了西方法律孜孜不倦的追求，到19世紀，人們開始對理性主義的絕對性和普適性產生了懷疑。在歐洲，利益法學和自由法學首先對法律的確定性發起了攻擊。在美國，受哲學實用主義的影響，霍姆斯大法官首先對法律形式主義發難，指出在決定法律的內容及其發展力量的問題上，存在著一種錯誤觀念：認為“在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯”[1]11。自霍姆斯大法官起，美國司法開始帶有了法律實用主義的色彩，此后的許多法官都或多或少受到法律實用主義的影響。法律實用主義在二戰后進入了低潮期，直至20世紀80年代才得以復興，法律實用主義不再是“曠野的呼喚”，很多學者都樂意聲稱自己為法律實用主義者，法律實用主義的陣營明顯擴大[2]409ˇ410。

究竟何為法律實用主義？這是一個難以簡單回答的問題。不僅因為法律實用主義的體系龐雜，還因為法律實用主義具有兼容性的特點。巴爾金就曾指出：“成為一個法律實用主義者意味著從來不必說你具有某種理論”，“假如你是一名法律實用主義者，那么，你也會成為（1）一名市民共和主義者，（2）一名女權主義者，（3）一名解構主義者，（4）一名個案分析員，（5）一名批評家，（6）一名法律和經濟學典范，（7）某個別的東西。”[3]78，法律實用主義的兼容性容易招致理論的平庸性，即法律實用主義看上去什么都是，又什么都不是，缺乏核心的、固定的理論。此外，哲學實用主義與法律實用主義之間是一脈相承還是名稱上的誤解，或者存在更復雜的關系？對這一問題的不同回答也將影響到對法律實用主義的定義。從字面上理解，哲學實用主義與法律實用主義之間似乎存在著某種聯系，對此不同的學者所持的觀點也不同。有觀點認為二者是一脈相承的，在使用時不作區分；其他觀點則認為二者之間毫無干系，在使用時進行嚴格區分。如波斯納就將實用主義分為哲學的實用主義和日常的實用主義，并認為哲學的實用主義很少可以通到法律中，而法官和律師可能是日常的實用主義者[4]62ˇ63。按照戴維·魯本對法律實用主義的界定，所有的法律實用主義均具備四個特點：折衷主義、結果導向主義或工具主義、關注歷史和反形式主義。魯本認為我們可以把這四個特點和更廣泛的哲學背景聯系起來，它們的哲學背景不一定是哲學實用主義[5]43ˇ44。本文認為，哲學實用主義對法律實用主義產生了一定的影響，二者之間的確分享了一些共同點，如均支持語境主義和工具主義；但也應注意到二者畢竟分屬不同的學科，不能簡單地將哲學實用主義與法律實用主義混為一談。

概言之，打著反形式主義旗幟的法律實用主義對法律的確定性提出了挑戰，也正因如此，堅信規則體系確定性的法學家對法律實用主義進行了反擊，從多種角度為法律的確定性作出辯護，較引人注目的當屬德沃金的“整體性法律”理論。德沃金在《法律帝國》中將法律實用主義描述為一種前瞻性的工具主義，并以此為中心展開了批判，借以完成“整體性”法律觀的建構。

二、德沃金對法律實用主義的批判進路

德沃金認為任何法律概念都需要解釋三個問題并提供相應的答案：首先，人們能夠充分合理地論證法律與強制力之間存在的假定聯系嗎？公共權力的實現是否只能采用與“源于”過去政治決定的權利與義務相符的形式？其次，如果答案是肯定的，那么理由是什么？最后，怎樣理解“源于”這個詞語和與過去政治決定相符的見解才能最好地解釋這個理由呢？[6]86對上述三個問題的不同回答代表了三種不同的法律概念，即因襲主義、法律實用主義和整體性法律。其中，因襲主義與奧斯丁式的法律實證主義大致相當，被德沃金認為是三種法律概念中最糟的一種；法律實用主義比因襲主義更具有影響力和說服力，只有上升到政治哲學的領域才有可能被駁倒；而整體性法律則是三種法律概念之中的優勝者，能夠為律師、法官和法律學者作出最佳闡釋。德沃金認為法律實用主義與整體性法律針對第一個問題提供了兩個完全相左的答案：法律實用主義者否認過去的政治決定能為使用或抑制國家強制力提供任何正當的理由，法官在裁判時應當考慮是否有利于將來的利益；與之相反，整體性法律則對第一個問題作出了肯定的回答，法官在裁判時必須容許過去的政治決定在法院中具有某種特殊的效力，法官必須視法律為一個整體，而不是一套可以隨意制定或修改的互不相關的決定。德沃金正是立足這一點對法律實用主義展開了批判。

德沃金在《法律帝國》中對法律實用主義的批判進路可視為一個二元式結構。一個是“描述性批判”，指出法律實用主義法官“的確并應該使其任何判決看來最有利于社會的未來，而且為了社會本身的緣故，不應把任何與過去相符的形式都看成是有價值的。”[6]88即德沃金認為法律實用主義是一種向前看的工具主義，法官應當遵循他們自認為能在將來產生最好的社會效果的那種裁判方法。另一個是隱含的“規范性批判”，即德沃金認為至少在某些程度上，法官應當將與過去保持一致性看作是有價值的[2]412。如果將“描述性批判”與“規范性批判”整合起來就會形成一個松散的三段論前提，德沃金的批判實際上內含了這樣一個潛在的邏輯：法官應當將與過去保持一致性看成是有價值的，法律實用主義者重視將來的利益而不將與過去保持一致性看成是有價值的，那么法律實用主義就提供了一個不充分或不可取的法律概念[2]412。

三、描述性批判：工具主義

在對法律實用主義的批判中，最激烈的觀點是機會主義的“結果導向”，即指責其不追究因果關系，只關心實際后果，德沃金對法律實用主義的描述性批判也是如此。絕大多數法律實用主義者在反駁德沃金時都集中于描述性批判上，他們承認了德沃金隱含的規范性批判，急于證明自己也是歷史主義的，例如格雷、法伯等。但事實上，德沃金并沒有完全否認法律實用主義與過去的聯系，他認為法律實用主義者會意識到法官是歷史的產物，即使他們希望但也不能完全脫離過去，因此法律實用主義法官會在兩種情形下與過去保持一致性：第一，因為他無法控制；第二，他發現過去在促進將來的社會利益上有價值[2]413。描述性批判的關鍵在于“看成是有價值的”，法律實用主義與過去保持一致性的兩種情形都是基于工具主義的考慮，而不是“把任何與過去相符的形式看成是有價值的”。

如果法律實用主義者執著于反駁德沃金的描述性批判，那么結論只能是法律實用主義與德沃金之間并不存在實質性的分歧，只是德沃金對法律實用主義的錯誤定義才導致他與法律實用主義劃清了界線。假如將這種批駁的進路擴大，那么所有關于法律實用主義的爭辯都將簡化為一個結論，即對法律實用主義的錯誤定義導致了理論分歧，但這樣只能讓結果變得無意義。實際上，德沃金對法律實用主義的描述性批判并無不妥，對法律實用主義者而言，與過去保持一致性的確是基于工具主義的,往昔是一個有信息的儲藏室，但是沒有資格要求我們如何，判斷我們是否應該繼續往昔的標準是，這樣做對現今和未來的后果如何。問題的關鍵在于除去工具主義目的之外，我們為何還要與過去保持一致性？德沃金在《法律帝國》中始終沒有對這一問題進行合理解釋，換言之，德沃金對法律實用主義的規范性批判走入了歧途，他沒有明確地論證為何法官應當將與過去保持一致性看成是有價值的。法律實用主義者應當將目光流轉至德沃金的規范性批判上，而不是僅僅停留在描述性批判上。

四、規范性批判：整體性法律

德沃金提出的政治整體性美德類似于“相同的案件相同處理，不同的案件不同處理”這樣一種政治理想，要求國家按照前后一致的原則對待公民。德沃金在《法律帝國》中用了大量的篇幅來論證整體性法律要求前后一致性，并指出歷史的重要性在于原則體系必須為過去那些判決的地位和內容提供正當理由[6]202ˇ204。但是，我們在《法律帝國》中卻始終找不出確切的理由來支持“法官應當將與過去保持一致性看成是有價值的”。①①“看成是有價值的”在《法律帝國》中反復出現，有時德沃金還會用其他表述來傳達相同的意思，例如實用主義者否認人們由于過去的判決而享有法律權利，實用主義者“否認過去的政治決定本身為使用或抑制國家強制力提供任何理由。”到底什么是有價值的？為什么要將與過去保持一致性看成是有價值的？這些問題德沃金在《法律帝國》中并沒有明確地解釋。本文將在下文中論述德沃金并沒有提出說服性的理由來支持與過去保持一致是有價值的，這使德沃金的理論更像是蒙著面紗的法律實用主義。

（一）“似乎存在”的策略

德沃金認為在因襲主義、法律實用主義和整體性法律三種法律概念中，唯獨法律實用主義否認司法判決有義務與過去保持一致性。根據這種描述，法律實用主義好似很容易被認出，但在司法實踐中卻并非如此。德沃金認為，法律實用主義者對過去采取的策略是工具主義的，其目的在于促進將來利益，因此，為了保證法律的可預測性，他們也可能會遵循先例與尊重立法，會認可與實行“似乎存在的權利”。②②所謂“似乎存在的權利”指德沃金認為法律實用主義對法律持有懷疑態度，否認真實的非策略性的法律權利。法律實用主義法官在裁判時會將過去判決中確立的那些權利視為“似乎存在的權利”，并隨時根據自己對法律的預測擴大或縮小這些權利的范圍。參見[美]德沃金.法律帝國.李常青,譯.北京：中國大百科全書出版社，1996，第138—140頁。在這種偽裝下，法律實用主義法官的裁判可能與“因襲主義”或“整體性法律”下的裁判相類似。德沃金向我們描述了一個“自覺的、世故的法律實用主義法官”，他以追求將來利益為目標，并將自己的實用主義哲學進行“偽裝”。他認為有時最好偽裝成在遵循一種陳舊過時的先例，但實際上他并沒有采納，而是通過對先例進行出人意料的“闡釋”從而進行裁判。如果世故的法律實用主義者認為這種“高尚的謊言”有助于社會的長遠利益，那么他將一直采用這種策略。并且，“實用主義者應盡可能公開地表明其見解的實用性，他只須掩飾那些社會頗難接受的那些東西……”。[6]140

如此，我們會產生一個疑問：我們如何知道德沃金本身不是一個世故的法律實用主義者？德沃金一直堅持通過對過去的判例進行“建設性的闡釋”，從而得出唯一正確答案，當然，德沃金自我辯稱不同于法律實用主義者，他沒有將權利視為一種“似乎存在”的權利，而是“認真對待權利”。[2]415但是，他很難反駁法律實用主義的“似乎策略”，因為這種策略已經不自覺地滲透到其理論中了。德沃金主張的政治整體性要賦予社會或國家以一種深奧的人格化，這同樣是德沃金采用的一種“似乎策略”。德沃金只是用一種似乎能夠證成的宏大理論來包裝自己的法律哲學，這難道不也是一種世故的法律實用主義技巧嗎？正如史密斯所說，假如要讓一個世故的法律實用主義者撰寫一本有關法學理論的書，使其立場“實用主義者應盡可能公開地表明其見解的實用性，他只須掩飾那些社會頗難接受的那些東西……”，那么這本書很可能即是德沃金的《法律帝國》。[2]415況且，即使法律實用主義法官的確承認了一種“似乎存在”的權利，但是我們又該如何辨別“似乎存在”的權利（實用主義法官主張的）與“真實”的權利（非實用主義法官主張的）呢？

（二）人格化理論

德沃金所建構的“整體性法律”將與過去保持一致性視為至高的價值，但他在《法律帝國》中卻時而堅持這種至高價值，時而又流露出一種實用主義的態度，尤其體現在他對人格化的假設和論述上。

整體性法律的證成需要人格化理論的支持，它假定“整個社會對公平、正義或訴訟的正當程序等原則的承諾或多或少類似具體的人對信仰、理想或計劃的承諾”。[6]151德沃金否認人格化是一種形而上學的進路，聲稱只是將人格化作為一種分析責任主體的有效方法。為此，德沃金例舉了兩種追究公司責任的方法：第一種方法，把個人責任的一般標準用于公司的相關人員，追查是誰實施了損害行為，就由誰承擔相應責任，此種方法的問題在于實踐中我們往往無法確定具體的責任主體。第二種方法，將公司本身看作是一個道德方面的代理人，從而按照個人的過失與責任原則對其模擬處理。德沃金贊成第二種人格化方法，并以此類推政治官員對社會成員負有某些特殊責任[6]152ˇ157。根據德沃金的人格化理論，由于政治官員是共同體履行責任的代理人，并以社會的名義行事，因此，政治官員負有不同于個人責任的特殊責任，他們必須平等地對待其社會成員。德沃金認為，人格化理論與立法和審判整體性原則相配合，它要求政治官員在立法和裁判時必須符合整體性美德，保持與過去的一致性，從而提供了一種與法律實用主義相對立的法律概念。

但是，從某些角度上看，德沃金的人格化理論實質上采用了一種實用主義策略。德沃金清晰地否認了社會具有獨立的形而上學的存在，而認為社會是思想和語言實踐的產物。既然如此，一個關鍵的問題是：我們為何要將社會擬人化呢？或者我們應該選擇這樣做嗎？德沃金的論證告訴我們，之所以會假定社會能夠表達一系列不同于公民個體的原則（或者我們必須作出如此的假定），是因為我們選擇這樣做是具有價值的——人格化理論可以論證政治官員必須平等地對待其共同體成員。這完全是一種實用主義策略，原本是用于擊敗法律實用主義的人格化理論反而需要實用主義來證明其合理性，德沃金的人格化理論并沒有成功地論證與過去保持一致性是有價值的。

（三）系列小說

德沃金對法哲學最重要的貢獻之一就是提出法律的概念是“闡釋學的”而非“語義學的”，認為法律的理論實質上就是如何解釋法律的問題，而作為整體的法律在闡釋方面比因襲主義和法律實用主義更為完美。因襲主義實為一種法律機械主義，對法律的闡釋只能是一部斷代史，不能將過去與當下的需求聯系在一起，法律實用主義要求法官從工具主義的角度出發，對法律之外的材料予以闡釋，完全否認了與過去保持一致性的價值。只有整體性法律將回顧與展望的因素結合在一起，要求法官對原本就已經完美的法律規則體系進行“建設性的闡釋”。為此，德沃金將法律建設性的闡釋與創作系列小說進行了類比，以此論證法律解釋的連貫性與一致性。

在系列小說的創作中，一批小說家接連創作一部小說，每位小說家都對他所寫的章節進行解釋，以便創作出新的一章，這一章又為后面的小說家增加了一些材料，以此類推。在此過程中，每位小說家都旨在利用已有的材料，再加上自己的東西，以及（在其控制范圍內）他的續寫者將要或能夠增添的東西去創作一部單獨的小說。然而他又必須盡力使這部小說看似出自一位作者之手，盡管事實上它出自許多作家之手[6]205。德沃金認為，整體性法律要求法官進行裁判就像小說家創作系列小說一樣。尤其是在疑難案件中，法官必須對過去其他法官對相關案件所作判決中隱藏的法律原則與規則進行創造性的闡釋，從而決定如何在過去與未來之間保持一致性。

德沃金關于系列小說的類比被許多人所詬病，如波斯納就認為連環小說實際上反而削弱了德沃金對法律客觀性的追求[7]256ˇ258。如果德沃金試圖用系列小說的類比來論證法官在裁判時必須與過去保持一致性，那么至少存在兩個失敗的原因[2]417：首先，法律解釋與文學解釋之間的區別遠大于其共通之處，德沃金在進行類比時只突出其相似性，而故意回避了文學創作與法官裁判之間的差別。其次，依據德沃金的論證，系列小說的作者之所以必須與過去保持一致性，是因為他是為將來的讀者而創作，這些讀者將小說作為一個整體進行閱讀，如果小說的內容不具備連續性，那么讀者將會感到失望。換而言之，與過去保持一致性的原因在于要考慮將來讀者的興趣，如果停止此種考慮那么一致性存在的價值也就消失了。我們假設有一些讀者就是喜歡選擇那些與過去割裂的書來閱讀，因為他們感到這樣更有趣、更具挑戰性。如果此時系列小說家再追求整體的一致性，讀者就會抗議小說內容太生硬和無趣。或者，我們假設某個作者確信其他作者的讀者不會去閱讀他的作品，他的讀者也不會去閱讀其他作者的作品，那么這個系列小說家也不會去追求創作的一致性。這些假設可能有些牽強附會，但卻表明了在系列小說的創作過程中存在多種可能性，作品的整體一致性可能與將來的利益相關，系列小說的續寫者并不會必然選擇與過去保持一致性。因此，德沃金的系列小說理論無法論證與過去保持一致性是義務性的或是基于“有價值”的考量，反而受到法律實用主義的挑戰。

（四）社會的模式

德沃金在《法律帝國》中區分了社會的三種模式，包括非連帶模式、“規則手冊”模式和原則模式，其中與整體性法律相契合的是原則模式[6]187ˇ189。德沃金認為，只有將法律視為單一連貫的原則體系，我們才能實現原則模式，而原則模式能夠為政治合法性提出比其他模式更好的辯護。反之，如果我們將法律視為對立雙方之利益妥協的產物，那么就不能實現原則模式，法律的權威也將消解。假設德沃金的論述是合理的，一個法律實用主義者（依據德沃金的定義）也沒有特殊的理由去排斥原則模式，他仍可繼續堅持自己的實用主義信條——我們應該尊重過去因為這樣有助于促進將來的利益。法律實用主義者可以這樣論述：我們之所以將法律視為單一連貫的原則體系，是因為這樣就可以實現最好的社會模式（原則模式）[2]418。因此，德沃金雖然一直堅持批判法律實用主義的立場，但是法律實用主義的論證方法卻不自覺地融進了他的整體性法律中。

五、結語

為了讓法律成為封閉的、無漏洞的完美體系，德沃金建構了一個“整體性法律”的理論，在這種理論的設想下，任何疑難案件的裁判均可找到唯一正確的答案。德沃金認為法律實用主義表現為一種內部懷疑論，它依據一般意義上的解釋策略（而非關于法律），將一系列的內部標準運用于解釋實務中，從而否認任何一致的、明顯“最佳”的實務解釋的可能性。③③德沃金在《法律帝國》中區分了兩種懷疑主義，即內部懷疑主義與外部懷疑主義。在德沃金看來，外部懷疑主義并不能向任何具體的道德或闡釋主張提出挑戰，真正值得認真對待的懷疑主義只能是內部懷疑論的，法律實用主義即表現為一種內部懷疑主義，內部懷疑論者對法律制度的價值持普遍的懷疑的觀點。譬如，一個內部懷疑論者在審視了鄰居們所珍惜的禮貌習慣后,認為這些習慣不但毫無價值反而是有害的，他會批評鄰居們對禮貌所作出并予以維護的各種相異的解釋均是不合情理的。參見[美]德沃金.法律帝國.李常青譯.北京：中國大百科全書出版社，1996，第71—78頁。在德沃金看來，法律實用主義與整體性法律之間的真正區別在于，法律實用主義在遵循過去的問題上采取了一種騎墻戰術，與過去保持一致性完全是基于工具主義的考慮，而不是將與過去保持一致性看作是有價值的。然而，德沃金在《法律帝國》中并沒有提供任何說服力的理由來論證法律必須將與過去保持一致性看成是有價值的。與此相反，德沃金在建構整體性法律的過程中反而采用了一種實用主義策略。

[1][美]奧利弗·溫德爾·霍姆斯.法律的道路[J].張千帆,楊春福,黃斌,譯.南京大學法律評論,2000(9).

[2]Steven D.Smith.The Pursuit of Pragmatism[J].100 Yale L.J.409(1990—1991).

[3]張芝梅.美國的法律實用主義[M].北京:法律出版社,2008.

[4][美]理查德·A·波斯納.法律、實用主義與民主[M].凌斌,李國慶,譯.北京:中國政法大學出版社,2005.

[5]David Luban.What’s Pragmatic about Legal Pragmatism? 18 Cardozo L.Rev.43(1996—1997).

[6][美]德沃金.法律帝國[M].李常青譯.北京：中國大百科全書出版社,1996.

[7][美]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社,1994.