公開固然重要，說理更顯公正

摘要：無論是強調對裁判進行監督還是主張對裁判進行研究，無論是針對法官職業化還是對職業共同體的形成，公開更多地表現為一種形式意義，并不意味著公正自洽。實證結果顯示，嚴重缺乏說理的裁決比比皆是，不僅地方法院的裁決如此，最高人民法院的一些刑事裁決亦是如此。缺乏說理導致裁決由于缺乏事實與規范的溝通從而淪為一種缺乏權威性的“單純的暴力”。刑事裁判必須進行說理的理由在于我們生活的世界是一個現象世界，沒有很好的說理進行溝通，則彼岸只是自在之物。說理又是一個邏輯推演的過程，選擇方法的正確性涉及到裁決的被認同的程度。對辯護意見缺乏歸納和說理，實際上對辯護一方的不尊重，導致裁判中立大打折扣。刑事裁決說理性的缺失阻遏了實踐與法學的通道。在司法實務與學術結合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據的。在刑法學研究比較成熟的地區，刑法學理論恰恰就是由大量司法判例的說理進行提煉的基礎上發展起來的，由于裁判說理極具價值性乃至個性的色彩，往往會引起廣泛的討論，進而引發一系列的理論研究向縱深發展。

關鍵詞：公開；公正；說理；意見；學術

中圖分類號：DF73文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.04

一、刑事裁判文書公開被附著的意義及其形式性中國共產黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義?！逼渲?，審判公開成為一個重要選項?！巴七M審判公開、檢務公開，錄制并保留全程庭審資料。增強法律文書說理性，推動公開法院生效裁判文書。”司法文書公開尤其是裁判文書的公開可以說被附著了直接的使命。在強調公開的同時，對法律文書的說理性也提出了要求。追求透明化的公開更近似于一種形式，追求說理的公正才是內在的目標。然而，在實踐中，公開的呼聲似乎更為響亮，說理卻近乎消弭于無形。

2013年11月27日，全國法院司法公開工作推進會召開，孟建柱同志指出：“黨的十八屆三中全會對全面深化改革做出重大部署，對深化司法體制改革提出明確要求，強調要加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，健全司法權力運行機制，推進審判公開，推動公開法院生效裁判文書，這為人民法院推進司法改革提供了重大歷史機遇?！迸c此同時，最高人民法院院長周強指出：“推進司法公開，是全面深化司法改革的必然要求，是新媒體時代滿足人民群眾對司法工作新期待的必然要求，也是提升司法水平和司法公信力的必然要求。只有全面落實司法公開原則，始終確保審判權在陽光下運行，才能有力推進司法改革進程；只有充分利用新科技，不斷擴大司法公開范圍、拓寬司法公開渠道、創新司法公開方式，才能適應新媒體環境帶來的新變化，更好地實現人民群眾對司法工作的知情權、參與權、表達權和監督權?！盵1]公開被著重強調。

同日上午，最高人民法院在深圳召開推進司法公開規范性文件新聞發布會，發布《最高人民法院關于推進司法公開三大平臺建設的若干意見》。中國裁判文書網正式啟動，最高人民法院與31個省市區高院及新疆生產建設兵團分院的裁判文書實現聯網。公開的各種舉措也開始付諸實施。

就刑事裁判而言，裁判文書的公開以及網絡的啟動，至少被附著了以下積極意義：

第一，判決書在網上公開以后，將公安機關偵查的案件事實、檢察院指控的事實以及法院經庭審最終查明的事實，全部在網上“晾曬”，使得社會各界能夠全方位地、及時地了解到司法活動的過程，強化了對司法活動的監督。同時，也可以進一步督促司法機關提高責任心，更加審慎對待案件。尤其是在刑事司法領域，國家權力介入得較深，刑事性質本身也決定了其調查過程不具有高度透明性，呈現為孤獨的個人與強大的國家權力之間的較量，裁判文書的公開有利于民眾了解司法機關的偵查、起訴與審判活動，有利于對證據認定是否充分、事實是否清楚以及適用法律是否正確等做出評判，防止司法權的濫用和隨意化。

現代法學孫萬懷：公開固然重要，說理更顯公正——“公開三大平臺”中刑事裁判文書公開之局限第二，“裁判文書上網公開可以大大推進法官的職業化進程。司法裁判作為一種高度專業性和技術性的工作，對法官的專業知識、司法經驗和職業品德都有較高要求。一份好的裁判文書，可以全面展現法官的法律素養、文字水平和價值取向，它是法官職業化水平的最好標尺，也是司法文明程度的集中體現?！盵2]在非公開的情況下，裁判文書必然不會廣泛遭遇來自多方的評判，即使裁判文書程式化的色彩十分濃厚，也不會引發根本性的質疑，法官也不需要對裁判進行深刻的說理。刑事裁判文書的公開，勢必督促司法人員慎重對待裁判，一不留神，法官的“法律素養”、“價值取向”乃至“文字水平”都會成為“嘲笑的對象”，正所謂“文章千古事”。當然，文書的公開也有助于改變裁判文書千人一面、千篇一律的現象，職業化程度較高的法官以及優秀的裁判文書更容易脫穎而出。

第三，裁判文書上網公開有利于學術研究的發展以及與司法過程的互動。法學本質上是一種實踐的學問。裁判文書網絡公開化，具有快速、多樣、全面為特點，使得法學研究實踐問題更為便利，促進了理論與實踐的結合。就刑事裁判文書而言，裁判文書上網公開可以推動法律職業共同體形成統一的認知體系。司法判決既是人民法院依法行使審判權的專有產品，同時也是法律職業共同體集體智慧交織、碰撞后形成的共同產品。無論是律師的代理或者辯護，還是公訴人的指控，都是裁判結果形成的重要依據。因此，如何客觀呈現法律職業共同體在訴訟活動中的意見表達以及最終結果，可以大致提煉和歸納出法律職業共同體共有的價值標準和行為規范。互聯網時代的庭審公開為訴辯雙方展示自己的法律意見提供了最好的舞臺，而裁判文書對庭審過程的表述、記載和評價，又可以完整反映訴、辯、審三方對同一法律問題的認知差異，從而促進法律職業共同體形成統一的認知體系[3]。

但是我們在歸納上述意義的時候，總感覺不是非常理直氣壯。“法律也是一個‘世界，或者我們可以說：當法律被使用、被實現，往往聯系兩個世界：與法有關的生活事實，這種日常真實的世界與一個應然規范為內容的法律世界。”[4]然而，這種聯系似乎并不是簡單通過公開就可以一蹴而就的。甚至在筆者看來，無論是強調對裁判進行監督還是主張對裁判進行研究，無論是針對法官職業化還是對職業共同體的形成，公開更多地表現為一種形式意義。從實質意義上說，公開只是第一步，公開固然有助于規范性，但并不意味著公正的自洽。只有裁判文書真正不偏不倚，真正對裁決的結果做出了充分的說理，這個時候公開才富有意義，公正才有可能實現。沒有說理的公開只會讓更多的人對裁判的理由不明就里，沒有公開的說理只會讓法官更加將自己隱藏在事實和證據背后，導致判決書成為冰冷的證據羅列與事實的重復歸納。二、刑事裁判文書公開后所昭示的裁判缺乏說理性特征刑事裁判文書的公開確實為研究帶來了方便，尤其是為研究文書本身特點帶來了方便。

裁判文書公開并上網做得比較好的當屬河南省高級人民法院?！白?008年至2013年11月15日，全省三級法院裁判文書已上網共542153份，居全國之首。其中，河南省高級人民法院7398份，19個中級法院107590份，163個基層法院427165份?！盵5]其中，河南裁判文書網自2012年12月2日至2013年11月5日（截至2013年12月1日）共計上傳44806起刑事判決。筆者通過以下標準進行了搜索：（1）以月份為單位進行選擇；（2）通過相同間隔頁碼進行選定，每個判例基本間隔頁數為100頁；（3）以有律師參與辯護的判例為標準（實踐中許多判例因為各方面原因并沒有聘請專業的辯護人進行辯護），得出的數據呈現出以下的樣態（表一）：

以上歸納只是隨機性的統計，選取的判例數量也屬九牛一毛，但顯然已可窺豹一斑：（1）在上述裁決中，沒有一份判決進行了理論方面的說理。首先是對裁量的理由說明不足。譬如在何某盜竊案中，悔罪、認罪成為從寬處罰的依據，至于理由則沒有任何陳述。其中固然有一些辯護意見是對情節所進行的辯護，如悔罪、認罪、初犯、偶犯等方面的問題，事實上這些情節并不具有可辨性，其是否能夠從寬本身就不是一個確定的內容，在司法實踐中，一般成為辯護人技窮之時的聊勝于無的意見。其次，對事實的說理不夠充足。有些案件中甚至缺乏基本的說明，就在判決書中武斷地對數額進行了扣除，如焦某受賄案。其三，一些案件涉及理論方面的問題，如劉某敲詐勒索案中涉及如何認定犯罪未遂的問題，然而，我們仍然看不到任何理論說理。（2）沒有歸納或表述辯護結論的所占據比例達到42%，沒有闡述辯護理由的占到58%，甚至有33%的判決書對辯護人的辯護結論與辯護理由均沒有清晰表達，控辯雙方的意見在裁判文書中嚴重失衡。如果扣除剩余66%中因為最終采納辯護人意見而對辯護理由予以歸納的裁判，可以想象判決書對辯護意見的忽視是多么嚴重。換句話說，法官與裁判文書的中立性沒能得到體現，我們的法官們似乎仍然將審判視同為公檢法對待犯罪分子的一場斗爭。（3）有33%的判決書對辯護人的辯護理由和結論有一定說理方面的回應。但如果扣除兩起部分辯護意見被采納的判決，實際上只有一起辯護意見在裁判中給予了呼應。其他的案件都是以“與事實不符”、“不予采信”等常見的表述簡單了結。

這種嚴重缺乏說理的裁決比比皆是。不僅地方法院的裁決如此，最高人民法院的一些刑事裁決亦不例外。《最高人民法院2011年優秀裁判文書集》評選了2009年——2011年共計10起刑事裁判優秀文書。這10起裁判文書均涉及死刑復核問題，其中7份是維持原判的刑事裁定書（表二），3份是對部分被告人予以改判的刑事判決書（表三）。

在死刑復核程序中，因為現在并沒有引進辯護制度，所以不存在辯護意見的問題。但是由于直涉死刑的核準，在當事人對事實不存在異議的情形下，裁判文書對于適用死刑的說理論證似乎應為重中之重。然而，現實似乎并非如此，至少裁判文書體現得并非如此。

2007年1月22日，最高人民法院審委會第1414次會議通過的《最高人民法院關于復核死刑案件若干問題的規定》（法釋[2007]4號）第12條規定：“最高人民法院依照本規定核準或者不予核準死刑的，裁判文書應當引用相關法律和司法解釋條文，并說明理由?！薄罢f明理由”顯然被放到重要地位。然而，由于死刑的規范標準往往不可能明白無誤，死刑本身又涉及人的生命被剝奪的問題，法官可能多說多錯在司法實踐中，甚至出現了下級法院將某些不應判處死刑立即執行的罪犯判處死刑進而將矛盾轉嫁給最高人民法院的情形，有學者將這稱為“司法軟骨病”。（參見：付立慶死刑案件裁判過程中的司法軟骨病及其祛除[J]法學，2013，（10）），因此，“說明理由”就自然被簡單化或模糊化了，被告人的生命就在模糊性中沉浮。

通過以上表格所列進行分析可以發現，核準死刑的理由基本上表現為以下幾個方面：（1）數額特別巨大；（2）情節嚴重（或情節特別嚴重）；（3）社會危害性極大；（4）罪行極其嚴重。其中，“罪行極其嚴重”本身就是《刑法》規定的死刑適用的對象條件，并非是說明是否適用死刑的理由；“數額特別巨大”在貪污、受賄等犯罪中的指向本身不明，《刑法》第383條規定只有“情節特別嚴重”的才能判處死刑，而“數額特別巨大”與“情節特別嚴重”之間是否可以畫等號，實踐判例似乎給予了不確定的答案。因此，所有裁定的理由顯然都是模糊不清的。法官以為模糊就可以不授人以柄，因為不愿意授人以柄而進一步將理由模糊化。

此外，在改判為死緩的3份判決書中，改判死緩也給出了一些理由，即雖為主犯（甚至個別主犯還有殺死人質的情節），但由于處于在共同犯罪中處于“被糾集”等比較“次要”的位置上而最終予以改判。結論似乎很簡潔，但這一標準本身依據也不夠明確和統一。譬如在上述屠桂軍等故意殺人一案中，雖然同案犯馮仲海在屠桂軍“糾集”下實施犯罪，但“在公共場所持尖刀連續捅刺兩名被害人胸部等處，直接導致兩人死亡”，最終仍然被核準死刑。因此，改判死緩的3起裁判給我們更強烈的感覺是：改判死緩的外在理由是“被糾集”等因素，內在原因則是“一命賠一命”的觀念在起作用。

在死刑復核過程中，對原控辯雙方的意見顯然并沒有足夠反映?！霸谒佬虖秃诉^程中，合議庭要全面審閱案卷，了解案件事實、證據、程序、法律適用等各方面的情況，其中就包括一二審階段控方的指控意見和辯方的辯護意見……。死刑案件復核期間，被告人委托的辯護人提出聽取意見要求的，承辦法官應當安排，不得以任何理由推諉。聽取意見時，應當制作筆錄附卷。辯護人提交了書面意見的，也應當附卷?！盵6]筆者認為，盡管是全面復核，但實質是一個死刑是否核準的問題，因此重點應當落足在死刑的說理方面，原審控辯雙方的意見以及書面意見在裁判文書中應該很好加以對待。

最高人民法院發言人曾指出死刑復核權收回的初衷是：“由于以前部分死刑案件的核準權由各高級人民法院行使，法律規定的死刑適用條件、標準又比較原則，法定刑幅度較大，因此，各地法院對判處死刑的標準、尺度掌握不一，死刑的適用標準并不完全統一，這種情況不利于人權的保障，不利于社會的和諧?！?[6]近年來，最高人民法院在故意殺人、毒品等犯罪方面出臺了適用死刑的指導意見，但這似乎遠遠不足以應對現實的復雜情形。死刑復核裁判文書中對適用標準進行充分說理，顯然非常有利于確立一個個具體的具有極強參考意義的標準，減少因司法解釋的語言模糊性所導致的分歧。但當前的裁判似乎遠遠不能滿足這樣的要求。

三、刑事裁判文書缺乏說理導致裁決淪為一種缺乏權威性的“單純的暴力”日本學者山田晟認為：“即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。”（ 參見：山田晟.法學[M].東京：東京大學出版會，1964：72.）其實這樣的結論對裁判文書同樣適用，如果裁判文書缺乏了“正義的理念”和“法的價值”，就淪為“單純的暴力”。（一）說理是現實世界通向彼岸世界的橋梁

我們生活的世界是現象世界，一個個具體的刑事案例就是一個個社會現象。法律規范是字面上的彼岸世界。沒有很好的說理進行溝通，則彼岸只是自在之物。其原因在于：

其一，法律是類型化的規范語言。其規范的形成來源于現實，是對現實行為一種經驗化的總結，“法律所具有的保守且側重過去的特點，保證了某種程度的連續性、可預見性和穩定性，這使人們有可能在安排他們的活動時依賴一些業已確立的、先行告知的行為規則，并使人們能夠避免因缺乏對人的行為方式的預見而與他人發生沖突。”[7]這種保守性和穩定性的要求使得法律語言具有高度的類型化特征，譬如，“殺人”在通常語境下是有共同認知的，是明確的，但在特殊性情形下，認知就會產生分裂。丈夫對妻子自殺不管不問是否屬于不作為方式的殺人？幫助自殺行為是否屬于殺人行為？此時，法律規范就成為一個缺乏橋梁過渡的彼岸世界。

其二，人類的語言本身具有高度模糊性。一方面，正是這種模糊性的存在致使交流成為一種可能，使得思想和學術得以形成。另一方面，這種模糊性也帶來了很多歧義或分歧。譬如，當我們談及“疼痛”一詞時，實際上包含著極大的不確定性。這種感覺既可以是來自于利器的損傷，也可以來自于拳擊的皮肉之苦。兩者本是不同的感覺，只不過因為通過具體的實例加以不斷印證并歸類、通過合情推理的方式被廣泛接受而不具有爭議性而已。一旦不具有實例印證，對其認同就出現歧義。譬如，盡管我們經常聽說“胃痛”一詞，但胃痛的感覺實際上是無法交流的，因為缺少一種合情推理的經驗化認可。也正是因此，哈特認為，任何語言包括法律語言都不是精密的表意工具，都具有一種“空缺結構”（open texture）[8]。法律規范的核心概念是相對可以確定的，每一個字、詞組和命題在其“核心范圍”內，因為其內涵是經驗化的認可，所以較為確定。但隨著向邊緣的擴展，語言會變得越來越不確定。因為在邊緣地帶，實例印證本身就沒有達成共識過，人們甚至可能從來沒有得到實例印證的機會。譬如刑法中存在的一系列的兜底條款，就是模糊的，不確定的，需要一定的解釋才能得以明確。

另外，由于語詞在意義上是“開放結構”，加之語詞在確定由事物間聯系方式所形成的意義上存在必然的偏差，因而語詞的意義依賴于語境[9]。語言會因為語境的不同出現歧義和模糊，法律語言往往不可能準確地表達規范意義。

其三，法律的制定具有前瞻性意義，以應對將來可能發生的對于立法精神的違反，因此這種抽象化在所難免。同時，刑法作為一種類型化的規范，從罪刑法定的邏輯起點理解，必然是一種針對未來發生的行為而預先進行的一種類型化的防范。這一規范因為去除了具體時空的特定性，因此，就形成了一個彼岸世界。與此同時，具體的判決都是針對現實具體時空中出現的一定的事實。這一事實因為帶有太多的個性化色彩，因此必須通過一定的邏輯推理才能逐步靠近類型化的語言。判決的過程，就是一個穿梭往返于事實與規范之間的過程，是一個從此岸世界邁向彼岸世界的過程，是一個從現象世界邁向理念世界過程。司法的意義或者說判決書的意義就在于架設這樣一個橋梁。如果缺乏這一個橋梁，則判決純粹淪為一種權力的炫耀和強迫性的遵循，失去了令人信服的權威性。甚至可能淪為“單純的暴力”。

正是因為上述一系列原因，裁判者需要在事實與規范之間進行溝通。此時法學理論的運用就顯得十分重要，法官具有很好的理論素養并且通過裁判展現就成為首要的問題。

但是僅僅具有很好的“法律素養”是不夠的，在很多時候，法官的“價值取向”也至關重要。法學理論以及司法解釋的規定不足以全部應對現實問題。這一方面是因為法學理論本身就是一個充滿對立的領域，學說雜陳，五花八門，另一方面是因為司法解釋本身就是一種規范，規范固然需要穩定性，但又必須滿足更高的目的性的要求。其他法律自不待言，即便是以罪刑法定為圭臬的刑法中，法的穩定性也不是不可動搖的。為了更高的目的性有時也會對法的穩定性構成修正，如基于人道性的精神追求就可能對規范漏洞發揮解釋的出罪功能。

從實質上說，司法裁判本身是一個法官心路的形成過程。在這一心路發展過程中，法官心中的正義觀十分重要，也應該通過裁判說理的方式表達出來。在實在法之外，法官心中必須懷有一部自然法，通過內心的正義感來解釋實在法的文本，使得此岸與彼岸世界“天塹變通途”。

既然法官的能動性一直在起作用，為什么不將其展現在判決的字里行間呢？“面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變為原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機勃勃?！盵10]

（二）說理是一個邏輯推演的過程，選擇方法的明示涉及裁決被認同的程度

從技術意義上來說，司法裁判的過程就是一個推理的過程，所以推理的邏輯應該在裁判中加以體現，這是最為基本的要求。其中最為普遍的和常見的是演繹推理和合情推理。

演繹推理是從一般原理推出有關個別事物知識的推理方法。其中演繹推理中的直言推理方法成為司法判決適用法律說理的最為根本的方法。直言推理又叫三段論推理。刑事判決基本上也遵循了這樣的邏輯推演。然而問題并非那么簡單，譬如，根據三段論：

《刑法》第232條規定故意殺人的，判處死刑，無期徒刑或10年以上有期徒刑；

王某是實施了故意殺人行為；

∴ 王某應當被判處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

這樣的結論看似簡單，但確實是當前刑事裁決中體現得最廣泛的一種表達結論的方式。而對于研究者來說，只看到這樣的推演是沒有意義的，從規范到宣告之間需要實現很大程度的跨越：在大前提中，法定刑跨越了從固定的自由刑、終身自由刑直至生命刑的幅度（盡管司法解釋有時對是否使用死刑或者死刑立即執行進行了解答，但這顯然是簡陋的或有限的），因此是不明確的。就小前提而言，故意的內容該如何界定？王某是否有預見能力？預見義務如何界定？殺人的行為該如何界定？如果是不作為，行為人是否具備作為義務前提？行為與結果之間是否具有因果關系？就結論而言，裁決者最終的結論是一個固定的宣告刑而不是一個幅度，則為什么選擇無期徒刑？而不選擇死刑或有期徒刑（反之亦然）？殺人動機對量刑的影響是怎么樣的？為什么同樣“高尚”的殺人動機在有些時候被法官作為判處死緩的標準，在有些時候則被作為判處10年以下有期徒刑的標準？關于故意殺人的動機與量刑的關系，可具體參考筆者發表于《政治與法律》2012年第9期的《故意殺人罪“情節較輕”標準規范化的實證考察》一文。這些問題都不是一般裁決結論中最終一個簡單的三段論所能夠解決或掩飾的?！斑@些只是約略地描述法律案件判決時會出現的問題，但這應足以說明，三段論法對于達成結論的貢獻是多么渺小?！盵11]正是因此，需要設置多個程序來互相制約，防止法官的隨意性；正是因此，也就需要法官公開曬一曬自己的推演過程。

在現實裁決中，即使在似乎具有一些說理的邏輯判斷結果中，似乎也不具有實質的說理色彩。譬如，在張桂霞非法經營案被告人張桂霞在無煙草專賣品準運證、煙草專賣品批發、零售許可證的情況下，于2005年4月8日晚，指派司機焦德龍駕車到某木材廠提取非法進口的外國香煙共計1900條（價值人民幣132360元），被北京市朝陽區煙草專賣局當場查獲。2006年1月6日，指派焦德龍駕車運輸非法進口的外國香煙共計1359條（價值人民幣111495元），行至雍和宮橋時，被北京市朝陽區煙草專賣局查獲。參見北京市朝陽區人民法院（2006）朝刑初字第01421號刑事判決書。中，辯護人辯解認為張桂霞的行為是犯罪未遂，然而判決書中并沒有歸納辯護理由，對于辯護邏輯的邏輯中項沒有表述，對辯護意見的回應中也沒有遵循邏輯規范。法庭認為：“對于辯護人關于被告人張桂霞的行為是犯罪未遂的辯護意見，經查，被告人張桂霞在沒有煙草專賣品準運證、煙草專賣品批發、零售許可證的情況下，從廣州訂購非法進口的香煙，其行為已構成既遂，故辯護人對此的辯護意見本院不予采納?！逼滹@然采取了這樣一種方式做出裁判結論：

張桂霞的行為或是既遂，或是未遂；

張桂霞的行為是既遂；

∴ 張桂霞的行為不是未遂。

這是一個典型的肯定否定式選言推理。這一推理在司法實踐中具有廣泛的適用，比較經典的是《閱微草堂筆記》中的一個判例：“門人吳生冠賢，為安定令時，余自西域從軍還，宿其署中，聞有幼男幼女，皆十六七歲，并呼冤于輿前。幼男曰：此我童養之婦，父母亡，欲棄我別嫁。幼女曰：我故其胞妹，父母亡，欲占我為妻。問其姓猶能記，問其鄉里，則父母皆流丐，朝朝轉徙，已不記為何處人也。問同丐者，則曰：是到此甫數日，即父母并亡，未知其始末，但聞其以兄妹稱，然小家童養媳與夫亦例稱兄妹，無以別也。有老吏請曰：是事如捉風捕影，杳無實證，又不可刑求，斷離斷合，皆難保不誤，然斷離而誤，不過誤破婚姻，其失??；斷合而誤，則誤亂人倫，其失大矣。盍斷離乎？推研再四，無可處分，竟從老吏之言?！眳⒁姡骸堕單⒉萏霉P記·如是我聞》。這也是一個肯定否定式的選言判斷：

斷離而誤，誤破婚姻，其失??；斷合而誤，誤亂人倫，其失大：

寧選其失小

∴不選失大誤亂人倫

在以上古今兩起判決中，應該說，邏輯運用形式上似乎都沒有問題。但是實際上說理是不一樣的。在姚安公古判中，雖然寥寥數語，小前提對肢項的肯定包含著極強的說理成分。即“斷離錯小，斷合事大”，在維護婚姻和倫理方面，顯然遵循倫理更為重要，法官心中的“價值取向”由此躍然紙上。也正是因為有這樣的說理，一個本來并不重大的同時也是說不清道不明的判例才會被錄進《閱微草堂筆記》，永世流傳。相形之下，張桂霞案就顯得沒有價值了，因為在小前提和肢項之間我們看不到法官的說理和法官心中的態度，甚至小前提是否正確都無從考證，我們只能依照自己的學理知識去揣測。在裁判者看來，張桂霞案的行為構成了既遂，所以不屬于未遂，但是對于小前提——張桂霞的行為屬于既遂的原因并沒有法律方面的認證，缺乏事實與規范之間的橋梁。由此，辯護人似乎完全可以基于同樣的理由得出相反的結論——張桂霞僅僅“從廣州訂購非法進口的香煙”，所以行為應構成未遂，進而不是既遂。

所以，推理所依據的前提、肢項、中項等的正確與否是司法判決中的爭議焦點所在。

同時，演繹推理固然是一種最為基礎的推理方式，但最為敏感和實質性的則是通過邏輯推理得出新的結論，新的結論無懈可擊了，大小前提才會無懈可擊。

新的結論的形成需要通過合情推理來加以解決。合情推理中包括歸納推理、類比推理等。歸納推理系從個別事實中推演出一般的結論。歸納推理的前提從一系列已知的特殊現象，獲得的結論則是未知的一般現象，該結論超越了前提所包容的范圍，是一種具有創造性的推理，正是這種創造性使得刑事司法中直言推理的大小前提得以形成。類比推理則是通過觀察、比較→聯想、類推→猜測新的結論，跨越了兩個現象領域。合情推理的共同性不僅僅在于一個新結論的獲取，也在于其具有猜測性。這種猜測性是否能夠獲得認同就成為裁判過程中的焦點。

歸納與類比作為司法實踐中最重要的獲得新結論的方法，這種方法甚至涉及了法律規范本身的正義性和解釋規范的合法性的問題。譬如在美國著名的羅伊訴韋德案依照德克薩斯州法律規定，通常情況下墮胎構成犯罪，被強奸則可以合法墮胎。1969年8月，女服務生Norma McCorvey想墮胎因此謊報被強奸，但因缺乏證據未被受理。于是，她去了一家地下墮胎診所，但發現該診所已被查封。1970年， McCorvey化名Jane Roe起訴達拉斯縣司法長官亨利·韋德，以德州禁止墮胎的法律侵犯“隱私權”為名進行控告。地方法院判決認為，該法侵犯了隱私權，但沒有對德州的反墮胎法律提出禁制令（injunction）。1973年聯邦最高法院法官以7比2的票數認定該法規違反憲法修正案第14條“正當法律程序”條款。參見：Roe v. Wade ， 410 U.S.113（1763）.中，大法官布萊克門（Blackmun）的理由就極富有類比性和猜測性：一是列舉大量事例認為憲法中包含著對公民隱私權的保護；二是列舉大量的事例和法律規定認為只有已經出生的人才是“人”；三是列舉大量的史實說明西方法律傳統中對墮胎一直采取了較為寬容的態度。應該說這些理由都是富有爭議的，但由于建立在事實的基礎上所以獲得了較大的認同。

在我國現有的司法文書中，有些裁判在這些方面顯然做得比較好，但是大多數刑事裁判顯然缺乏甚至是最為基本的歸納和類比。

判決書進行充分說理不僅僅是在事實與規范之間架設起了橋梁，更重要的是其有利于裁決的權威性，從而有利于司法的公正性。譬如，數年前一波三折的劉涌案被告人劉涌因犯組織、領導黑社會性質組織罪、故意傷害罪等罪被鐵嶺市中級人民法院于2002年4月17日作出（2001）鐵中刑初字第68號刑事判決判處死刑。遼寧省高級人民法院于2003年8月11日做出（2002）遼刑一終字第152號刑事附帶民事判決認為，“對劉涌及其辯護人提出的公安機關在對劉涌及其同案被告人訊問時存在刑訊逼供的辯解及辯護意見，經查，不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供……。鑒于其犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度以及本案的具體情況，對其判處死刑，可不立即執行。認定劉涌犯故意傷害罪，判處死刑緩期二年執行。”最高人民法院再審開庭審理認為對劉涌改判死刑緩期兩年執行不當，最終改判被告人死刑立即執行。參見：最高人民法院（2003）刑提字第5號再審刑事判決書。 裁判就是因為缺乏說理和推理而導致裁判淪為一種“單純的暴力”。二審對一審裁決予以改判，而二審裁決又通過審判監督程序被糾正，至少從形式上來說就是因為判決書未能進行充分說理。

在一審階段，鐵嶺市中級人民法院的判決針對被告人及其辯護人提出的刑訊逼供問題做出了認定：“上列被告人及其辯護人提出的公安機關在偵查階段有刑訊逼供的行為。經公訴機關調查，認定公安機關有刑訊逼供行為的證據不充分，對此辯解及辯護意見不予采納?！边@就是一個最常見的只有模糊理由的選言判斷。

二審雖然予以改判，但又是一個模糊的選言判斷：“本院經復核后認為：不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在的刑訊逼供的情況?！?“不能從根本上排除”刑訊逼供的可能性，顯然是選言判斷的結果。這里至少存在兩個方面的問題：其一是大前提的肢項之間本身是否正確不無疑問。同樣的證據和辯解，同樣的“不能從根本上排除”刑訊逼供存在的可能性，一審法院與二審法院卻得出了完全不同的結論。而其中的理由，無論是一審法院還是二審法院都缺乏基本的解說或解釋。

二者的思路可以最簡單地歸結為：一審法院的結論是強調辯護方沒有能夠證明刑訊逼供的發生，而二審法院則強調檢控方沒有能夠證明刑訊逼供沒有發生。是否發生本身缺乏一種歸納和類比，也就是說判斷沒有新結論。其二，小前提——是否不能根本排除刑訊逼供的可能性——本身是否準確不夠明朗。一審判決與二審判決有一個共同的出發點——既不否定公安機關存在刑訊逼供的行為，也不認定公安機關存在刑訊逼供的行為。

于是，刑訊逼供存在與否成了一個似有似無的東西，由此民眾和學者對裁決的質疑就開始了。只不過基于各方面的原因，對一審裁決的質疑更多地來自于法學界，而對二審裁決質疑更多的來自社會輿論。

當然，從嚴格意義上說，二審判決甚至在是否使用了上述選言判斷這一點上都值得懷疑。因為根據判決書的表述，其并沒有明確將刑訊逼供“可能發生”列為改判所考慮的“具體情況”。刑事判決強調排除合理懷疑，但排除合理懷疑只是一個方法和途徑，并不是一個結果。對于是否存在刑訊逼供，答案只有兩個——是與不是，只不過如何證明以及證明到什么程度而已。當然，二審是否因為刑訊逼供行為的存在進而對被告人改判為死緩這一點也是有問題的。從規范意義上來說，刑訊逼供涉及到的是非法證據排除的程序性問題，而改判死緩則是一個實體性的結果。在目前我國的法律框架下，二者之間不具有直接的必然的聯系。遺憾的是，劉涌案所有的刑事裁判文書并沒有這樣做。從這個意義上來說，社會各界對這樣一份判決存在強烈的異議和反彈不是沒有道理的。

判決因為缺乏了邏輯性和說理性而失去了其權威性，最終只能通過話語權的強制性來解決，這就是說所謂的“單純的暴力”。在刑事判決中，公開與公正存在著一定聯系。不公開的判決往往是不公正的，但是公開并不意味著公正的實現。公開與公正不能等同，公開固然重要，公正尚需說理。如果缺乏了充分說理，往往會引起人們對刑事裁判權的懷疑，往往會引起對刑事裁判權濫用的擔心，進而甚或會滋生出毫無根據的“弦外之音”。

當然，最高人民法院再審判決中最終對說理的呼聲進行了回應：“對于再審被告人劉涌及其辯護人提出的公安機關在本案偵查階段存在刑訊逼供的辯解及辯護意見，經查，庭審中公訴人出示的參與劉涌一案的預審、監管、看守人員的證言證明，公安人員未對劉涌及其同案被告人刑訊逼供；遼寧省人民政府依法指定的鑒定醫院沈陽市公安醫院2000年8月5日至2001年7月9日對劉涌及其同案被告人先后進行的39次體檢病志載明，劉涌及其同案被告人皮膚黏膜均無出血點，雙下肢無浮腫，四肢活動正常，均無傷情。劉涌的辯護人在庭審中出示的證明公安人員存在刑訊逼供的證人證言，取證形式不符合有關法規，且證言之間相互矛盾，同一證人的證言前后矛盾，不予采信。據此，不能認定公安機關在偵查階段存在刑訊逼供，劉涌及其辯護人的辯解和辯護意見，本院不予采納?！蓖ㄟ^歸納推理最終獲得了一個新的結論。這樣的回應應該說在最高人民法院的裁決中是不多見的（至少前述最高人民法院關于死刑核準的優秀裁判文書沒有做到），盡管其帶有一審、二審裁決共同的局限性而不無值得商榷或需要進一步明確之處。

（三）裁決說理為何從并不困難的事變成了困難的事

在司法實踐中，也不乏一些對律師辯護意見進行很好歸納并且展開有針對性說理的判例?！渡钲诜ㄔ翰门形臅x》（2008年卷·總第六卷）[12]中刊載了11份優秀的裁判文書，筆者對每一件判決書總字數、歸納辯護意見的字數以及說理的字數進行統計比較（表四）。雖然并不能單純以字數多少來評判文書說理充分與否（譬如，在有些案件中被告人數眾多，因此同樣的辯護理由多次重復出現導致辯護意見的字數較多），但是說理不到200字的判決顯然很難給出令人信服的理由，而這往往又是不注重辯護意見的結果（譬如公明龍旺制品廠非法制造商標標識案）。反之亦然，字數較多的裁決往往體現了法官對辯護意見的重視程度。譬如，在陳某侵犯著作權案中，多達2300字的辯護意見歸納比較忠實反映了律師的辯護結論和理由，多達3400字的說理對法庭爭議的幾個焦點問題進行了很好地歸并并結合證據做出了分析，讓人讀起來如沐春風，也容易使人心悅誠服。

之所以說說理并不是一件困難的事，是因為：首先，這是審判的獨立性與中立性是基本要求。刑事法官操控生殺予奪大權，從某種意義說，正是由于專業辯護人職業的出現，使得法官減少了犯錯的可能性，在判決中對控辯意見應該予以充分重視。其次，辯護意見的歸納本身并不費時，甚至只不過是律師辯護意見進行復制、粘貼而已。然而，即使在有些被評為優秀的裁判文書中，辯護意見也并沒有得到最起碼的公正對待，正所謂做到客觀處理不易，做到全面對待更難。在表四中可以發現，有的判決書只有不到100字的辯護意見歸納，有的甚至只字不提，這實質上是對律師勞動的一種不尊重，其中緣由似乎不言自明。因為絕大部分的判決都是以定罪為終結，所以辯護意見反映得越少，裁判文書被質疑性可能性就越低。由此，律師對所遭遇的不公進行控訴也就不足為奇了：“在長達12頁的判決書中，能一字不落的抄起訴書與控方全部證據內容，卻對上訴人及上訴人辯護人的質證意見與辯護意見一筆帶過，共62個字總結；整個12頁的判決書有10頁是對起訴書與控方證據的照抄，字數達到6720多字；相反對上訴人的辯解只有27個字的說明，對上訴人辯護人向法庭提供的11頁的辯護意見以及7頁的對控方證據的質證意見只有一句話的概括：‘被害人的陳述與事實不符，公訴機關指控上訴人劉杰犯故意傷害罪證據不足共35個。對起訴書與控方證據的全部照抄是對上訴人及上訴人辯護人的質證意見與辯護意見的108倍，這有公正可言嗎？[13]缺乏了意見的歸納，說理自然似乎沒有了必要；缺乏了說理，刑事判決似乎“無可詰難”。在這樣的邏輯下，一個本并不困難的事最終變得如此困難，公正成為奢談。

四、裁判文書的說理是刑法學研究得以健康發展的首要前提刑法學是一門經世致用的學問，如果斷絕了與司法現實的聯系，必將成為無本之木而缺乏生命力，最終也只能是自說自話，淪為學者們把玩的奢侈品。反過來說，如果刑事裁判文書缺乏了說理特征，也就自然阻斷了司法實踐與刑法學理論之間的通道，其結果是出現實務界與理論界的“反目”——在實務界看來，法學理論的研究成果成為象牙塔內的陳列品，無法直接為實踐提供依據，甚至出現對知識和學術的蔑視。“實務界的過度自信與法學界的莫名自傲結合為一體。造就了事實上兩者不僅協調的局面?！盵14]法官走出了法學之門，但對理論和學術往往抱著排斥的態度。因為在平時的學習中，學校向學生灌輸的更多是條文化的、抽象的法律規則。這使學生老師嚴重脫離實踐，“‘僑居于‘寶塔而很少投入真正的法律案件中。于是，當只具有法律理論知識的學生面對紛繁復雜的案件時，他們就感到無從下手?！盵15]在學術界看來，某些司法判決則純粹是一種判決的暴力?！霸诂F代社會中，對刑事案件的審理和裁判是審判機關所壟斷的一項重要活動，因此刑事審判權在本質上是一種國家權力，社會控制是這種國家權力的一種基本功能。相應地，刑事判決也便成為社會控制的重要手段。而這種社會控制機制的運作效果。在很大程度上不是決定于刑事判決強制力的程度，而是取決于刑事判決能否得到社會公眾（包括當事人等）的認同和服從。因此，刑事判決必須獲得合法性?！?[16]

造成這種分裂的原因是多方面的，整體上可以表現為法律與文化的沖突如梁治平先生認為，法律與社會脫節、法律與文化脫節是當代中國法的最大困境。（參見：梁治平中國法的過去、現在與未來[G]//梁治平論文集桂林：廣西師范大學出版社，1997：67），但具體環節顯然與司法判決尤其是刑事判決缺乏說理性有莫大的關聯。在司法實務與學術結合得比較好的表征中，都是以判決的豐富說理性為依據的。在刑法學研究比較成熟的地區，許多刑法學理論恰恰就是在對大量司法判例的說理進行提煉的基礎上發展起來的，裁判說理就是刑法學學說變遷和發展的持續增長點和沃土。所以，許多刑法教科書本身就是圍繞著大量的刑事司法判例展開，學說的發展史實際上就是裁判觀念和理由的變遷史。譬如，日本刑法學關于行為無價值與結果無價值的爭論始終牽絆著不同時期刑事司法裁判的導向和論理。在英美法系注重判例的體系中，這一過程更是被演繹得淋漓盡致。由于裁判說理極具價值乃至個性的色彩，往往會引起廣泛的討論，進而引發一系列的理論研究向縱深發展，正所謂”流水不腐，戶樞不蠹“。譬如在前述著名的羅伊案中，大法官布萊克門的判由就極富有說理性：即如何理解公民隱私權？如何界定法律意義上 “人”？西方的法律傳統是什么？為何要受到“重要的利益”（important interest）理由的限制？正是有了這樣的論理，因此為以后的裁判和理論提供了平臺，在韋伯斯特訴產前監看服務機構一案參見：Webster v. Reproductive Health Service 492U.S.Ct.3040（1989）.、南賓夕法尼亞州計劃生育機構訴凱瑟一案參見：Planed Parenthood Pennsylvania v. Casry， 505U.S. 833，112 S.中不斷得到延展，最終的思考甚至上升到了對民主政治與司法的關系問題，一個刑事判決最終甚至起到了開啟民智的作用?！傲_伊判例展示了法官、當事人、學者如何圍繞著一個案例討論及借勢發力而競爭合法性。這一競爭過程本身比任何理論都更能說明法律解釋究竟是什么？”[17]而所有的所有，都是以一個或一群法官的論理為開端和線索。

就中國的刑法學發展而言，一方面，刑法學需要面向司法，另一方面，司法必須能夠被發掘并且經得起被審視。如果裁判文書中缺乏了足夠的說理，需要研究者去揣測、去假設。盡管文書都公開了，但結果可能是裁判的結論更容易被調侃或被嘲笑。

五、結語姚安公嘗曰：“事坐罪起釁者，亦可以成獄，然考其情詞，起釁者實不知，雖鍛煉而求，更不如隨意指也。迄今反覆追思，究不得一推鞫法，刑官豈易為哉。”參見： 《閱微草堂筆記·如是我聞》。刑事司法官員所直面的是人的尊嚴、自由乃至生命，所以僅僅有對法律胸有成竹的熟知并懷揣著一份正義的豪情是不夠的，只有這份熟知和豪情也向公眾開放了，公開才遵循了正義的目標，公正的實現才水到渠成。ML

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Reasoning Overwhelms Publicity in Respect of Unveiling Justice：

On the Limitation of Publicity for Criminal Judgment

Documents on the Three Main Public Platforms

SUN Wanhuai

（East China University of Political science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：Publicity is deemed as kind of formal meaning instead of just and selfconsistent， either when it is applied to emphasize the supervision of judgment process or judgment research， or when it contra poses judge professionalization or the formation of professional community. It has been approved by solid evidence that adjudications which are insufficient in reasoning are prevalent， even some criminal adjudications from Supreme Court， let alone those from local courts. Insufficient reasoning results in the adjudication descending to “simple violence” without authority due to absence of the linkup between facts and rules. The reason why criminal adjudications need reasoning is that the world we live in is reasonable. Without moderate reasoning for communication， the reasonable world is just thinginitself on the opposite side. Reasoning is a process of logical deduction， the validity of choice shall be considered in degree of identity of adjudications. The insufficient conclusions and reasoning in defending opinion disrespect the defense party， which deteriorates the neutrality of adjudications. The insufficiency of reasoning in adjudications represses the tunnel linking the practice and the Science of Law. Criminal theory is exactly deemed to be developed both in scope and in depth on the basis of essential reasoning extracted from plenty of adjudications.

Key Words： publicity； justice； reasoning； opinion； academy

本文責任編輯：周玉芹