檢察機關應對證人出庭作證若干問題探析

陶維俊

摘要：

證人證言作為八種法定證據類型之一，在刑事訴訟中占據著重要地位。但長期以來，證人出庭難是我國司法實踐中不可回避的頑癥。新《刑事訴訟法》對證人出庭制度做出了完善，在明確證人出庭作證范圍的基礎上，規定了強制證人出庭作證、證人補償制度和證人保護制度。可預見的是，隨著新《刑事訴訟法》的實施，證人出庭將成為常態，檢察機關勢必要在保證證人出庭、應對證人翻證、有效出庭支持公訴、公訴人才建設等方面建立健全相應的制度和措施，方能有效地履行指控犯罪職能，應對新《刑事訴訟法》實施給檢察機關帶來的各種挑戰和風險。

關鍵詞：新《刑事訴訟法》；證人出庭作證；庭審風險

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.13

在英美法系國家，證人出庭作證是保障陪審團審判、宣誓制度、對抗制庭審有效實施的關鍵基礎因素。在大陸法系國家，證人出庭作證則是自由心證主義下直接言詞規則和傳聞證據規則的集中體現。因此，無論為實現程序公正還是為實現實體公正，證人出庭作證都是現代訴訟的必然要求。長期以來，證人出庭難是我國刑事司法實踐不可回避的頑癥，1997年《刑事訴訟法》及相關解釋對于證人出庭作證規定的約束力和執行力始終為人詬病。針對這一現狀，我國2012年新修改的《刑事訴訟法》對證人出庭制度作了重大調整，在明確證人出庭作證范圍的基礎上，規定了強制證人出庭作證、證人補償和證人保護制度。可預見的是，隨著新《刑事訴訟法》的實施，證人出庭情形可能會愈發頻繁。如何有效實施上述制度為檢察機關指控犯罪行為服務，是眼前的緊迫任務。

一、我國新《刑事訴訟法》對證人作證制度的修改和完善

隨著理性與文明的刑事司法理念在我國的逐漸深入，我國刑事訴訟的模式逐漸由“糾問式”轉變為“抗辯式”，但是司法實踐中證人出庭難的頑疾嚴重削弱了“抗辯式”之直接、言詞、公開、辯論原則在庭審中的有效實施，剝奪了被告人以及辯護人在庭審中質證的權利，不利于查明案件事實，更不利于樹立司法機關在人民群眾中的司法權威。總結1996年《刑事訴訟法》實施以來近十幾年的司法實踐經驗與理論研究，新《刑事訴訟法》系統地設計了一系列激勵證人出庭的措施，初步形成了我國證人出庭制度框架。

（一）明確了證人出庭范圍，強化了證人出庭義務

基于證人出庭作證對訴訟所具有的重要意義，所有證人均出庭作證，是司法審判的理想狀態。但是這不僅浪費司法資源，也使證人出庭略顯隨意，不利于樹立司法權威。新《刑事訴訟

法》合理地將證人出庭的范圍限制在控辯雙方有異議且對案件定罪量刑有重大影響的、法院認為有必要出庭作證的證人。為了將證人出庭落到實處，新《刑事訴訟法》還設立了強制證人出庭制度。“法不僅是思想，而且是活的力量。因此正義女神一手持有衡量權利的天平，另一手持有為主張權利而準備的寶劍，無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態的所在。”^[1] 強制證人出庭作證制度就好比是正義女神手中的寶劍，以司法強制力保證證人出庭的有序性。

（二）設立了證人保護制度，出臺了經濟補償規則

我國證人出庭難的一個很大原因就是證人缺乏安全感，加上市場經濟中，證人都是經濟人，“事不關己高高掛起”，證人將出庭視為麻煩，浪費人財物，無任何益處。“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值。” ^[2] 基于這一精神，證人保護制度已成為各國慣例。新《刑事訴訟法》首次規定了證人保護制度和證人經濟補償制度，增加了證人出庭的內在動力，解除了證人出庭的后顧之憂。

（三）明確了審前書面證言法律效力，初步確立了直接言詞證據規則

隨著我國審判方式由職權主義向當事人主義的轉變，直接言詞證據規則在我國得到了逐漸確立。“審判程序之進行， 原則上應采言詞陳述之方式， 一切刑事訴訟程序， 包括對于犯罪嫌疑人或被告之訊問、證據之采用、檢察官或自訴人之攻擊， 被告及其辯護人之防御、法院審理與判決之宣示等， 均必須以口頭陳述之方式為之。只有訴訟主體在法庭以言詞陳述之方式提出者， 方能作為裁判之依據；一切未在法院審理中以言詞陳述之方式提出者， 視同未曾發生或不存在， 故不可作為裁判之基礎。”^[3]新《刑事訴訟法》在一定程度上采用了這種規則，在第190條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對應當出庭而未出庭的證人庭審前的書面證言的效力和證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾時證言采信問題作出了規定。證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關證據印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言。經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。

二、證人出庭作證制度給檢察機關帶來的風險

證人出庭作證制度、強制證人出庭作證制度、證人出庭作證保護及補償制度以及證人拒不出庭作證時的證言采信問題等均是新《刑事訴訟法》規定的新制度，相關配套制度的不完善，必定會影響法律實施的效果，也會給檢察機關全面履行法律監督職責帶來一定的風險。

（一）證人保護制度有待進一步完善

雖然新《刑事訴訟法》第62條規定：證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。但此規定也有不足之處：一是保護主體責任不明確，在實踐中容易導致責任的推諉規定，很難起到對證人的切實保護作用，不能使證人卸下心理負擔走向法庭，檢察機關的法律監督權力不能落到實處，更甚的是，可能使檢察機關在指控犯罪中承擔敗訴、證人受到傷害等不必要的責任。二是證人保護程序缺乏可操作性。證人申請保護的法定條件、啟動程序、責任制度以及保護證人的具體措施等證人保護的基本程序，我國現行的法律以及司法解釋均未提及。正如辛格所言：“除非權利具有可操作性否則無人擁有權利。”^[4]立法的不完善所導致的直接后果就是證人作證如履薄冰，證人不敢或不愿作證，一步一步惡性循環，最終導致出庭作證的證人越來越少。因此，應完善證人保護制度，設立具體的保護程序，明確公、檢、法三機關的分工和各自應承擔的責任和后果，同時，檢察機關也要在內部設置相應的機構或確定相關人員來具體負責證人保護這方面的工作，將此項制度真正落實。

（二）證人生活保障制度有待建立

法律不可能要求公民餓著肚子，挺著風險出庭作證。 司法實踐中，證人來自不同地域、不同行業、從事不同的工種。本次修改未明確相應的補償標準及實施辦法，建議細化證人出庭作證的補償標準及具體的實施辦法，由專門部門進行管理與分配，以便于在實踐中操作執行。另外，新《刑事訴訟法》第63條只對證人出庭作證支出的必要費用的補償問題進行了規定，沒有對證人因出庭作證而遭受到現實的打擊、報復所造成的人身、財產損失的補償問題作出規定。沒有這方面規定，那么證人如果在出庭作證后，遭受到了打擊、報復，其人身、財產損失無法要求補償，證人的權利保障也就無法真正實現，長此以往，就會影響到證人出庭的積極性和主動性，使證人失去對檢察機關的信任，從而使檢察機關靈活制定證人出庭策略成為無本之木。

（三）強制證人出庭缺乏具體的操作細則

證人證言對案件定罪量刑有重大影響且人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。此規定顯得過于籠統，對該條規定中的“對案件定罪量刑有重大影響”應如何理解？如果對這一問題不作具體解釋，可能在執行該規定時，產生歧義，造成實際操作上的困難，最后可能導致出現這樣的結果：證人應不應當出庭作證完全依靠法官的自由裁量而無檢察機關的制約，即使檢察機關認為應該出庭或者不出庭的證人，審判長也可以基于法定的理由，不準許或者不顧檢察機關的反對通知該證人出庭作證，且檢察機關的證人出庭或者不出庭的申請被拒絕后，沒有任何救濟措施。另外由于庭審中缺少了詢問證人這一環節，檢察機關就有可能失去了證明本方觀點的一次絕佳機會，勢必會影響司法公正、權威的實現。

（四）有效應對證人偽證、假證、翻證的機制亟待建立

司法實踐中，證人偽證、假證、翻證均是受情感、利害、安全等利益因素的影響。既然證人偽證、假證和翻證是利益權衡之后的選擇，那么防止證人偽證的對策就只能是從打破偽證者既存的利益偏向，使證人心中的天平偏向如實陳述而非虛假陳述，這需要規則的約束。只有嚴格的規則，才能抑止或者揭露機會主義。我國臺灣地區學者翟宗泉先生認為，依據證據法則，防止證人偽證方法有三：一是事前宣誓或具結，使證人在良心上受約束，不愿偽證；二是事中詰詢，揭露證言之虛偽部分，使證人不能偽證；三是事后科以偽證之處罰，使證人懼于刑事責任，不敢偽證^[5]。就我國現行立法來看，我國沒有建立證人宣誓制度，言詞證據復核工作也未上升到制度層面，現行的有關偽證處罰的法律規定也較為粗疏，不僅缺乏對偽證行為進行分類或按程度劃分等級的實體法規范，也沒有根據行為與責任相適應原則制定一個具有可操作性的偽證行為處罰體系。如對于證人的嚴重偽證行為，我們當然可以求助于刑法的懲罰，而對輕微的偽證，如庭審前的偽證行為，并未造成任何的損害，追究刑事責任未免過重，但不以犯罪論處又可能起不到警戒作用。我國立法雖然規定了偽證罪和包庇罪，除了上述的局限性之外，還在于證人改變證言的具體情況錯綜復雜，是否構成偽證罪因案而異。從其構成要件來說，證人客觀上提供了與客觀事實相悖的證言并不能成為認定偽證罪的惟一證據，偽證罪與一般的因無知或錯誤判斷而提供不實證言的最大區別在于前者的主觀故意，即證人明知某一陳述事實虛假而自愿將其提供給法庭，希望或者放任事實審理者作出錯誤裁判。當然，構成偽證罪還必須是涉及的證言意義重大，否則雖屬偽證行為，卻不能構成刑法上的偽證罪。

（五）證人出庭導致庭審程序和結果失控風險加大

在傳統庭審中，公訴人在證人不出庭作證的情況下宣讀證人證言，指控的成功率有保障，而證人出庭接受控辯雙方的交叉詢問，使得控辯形成對抗，一定程度上增加了指控犯罪的難度。證人在庭審中要接受控辯雙方的詢問，必要時還要接受法官的詢問。一般情況下，對于控辯任何一方提供的證人，另一方都會在庭上想方設法去質疑該證人的感知能力、記憶能力、回憶能力、表達能力等因素，對該證人所提供證言的真實性、可信性提出異議，進而達到使法庭不予采信的目的。證人以前可能從未在法庭這個陌生環境中面對過控辯雙方的交叉詢問，極易緊張從而導致情緒失控，特別是面對辯護人的糾纏和刁難，有時辯護人不適當的誘導式詢問、無關案件事實的糾纏式詢問和情緒激動的謾罵侮辱性詢問，使得沒有任何出庭經驗的證人情緒失控，進而翻證。如果證人在法庭上所作證言與庭前被詢問時提供給偵查機關的證言筆錄不一致，又給出了合理解釋，勢必會使出庭的公訴人措手不及，進而對指控產生不利影響。特別是在證人證言對被告人定罪量刑有關鍵決定作用的案件中，關鍵證人在法庭上推翻其之前的有罪指證，極有可能導致檢察機關承擔撤訴或者案件被判決無罪的結果，導致庭審程序和結果失控，嚴重影響檢察機關的權威。

（六）證人出庭會導致辦案效率降低

鑒于部分案件涉及外來流動人口，人員流動性大，公訴人通知、說服證人出庭的難度較大，異地證人出庭的積極性亦不高，即便愿意，也往往要克服工作、時間上的困難出庭，影響了訴訟進程。而且，為了避免庭審不利，公訴人在庭前往往要花費時間對證人進行心理輔導，復核證人證言，同樣對辦案效率造成影響。證人如果出庭，必然會使庭審程序復雜化，增加訴訟成本。因檢法之間的特殊關系，因證人當庭作證可能導致案件的最終走向發生變化的情況下，法院往往不會貿然做出無罪或者罪輕的判決，而是暫時休庭要求公訴機關補充證據，給公訴工作帶來新的要求，此類案件往往還會再次開庭，會導致花費更多的時間，降低訴訟效率，增加訴訟成本。

三、證人出庭制度的個案探索及實踐經驗

新《刑事訴訟法》生效伊始，重慶市渝中區人民檢察院依法起訴了黃某、洪謀涉嫌保險詐騙罪一案。該案起訴到法院后，本案中的4名控方關鍵證人在開庭前翻證，導致該案能夠認定車輛駕駛者為無駕駛資格的黃某的證據出現空白，進而認定黃某、洪某涉嫌保險詐騙罪的證據不足。鑒于該案已經起訴，檢察機關已經無路可退，法院為查明事實，極有可能通知證人出庭，如果證人在法庭繼續翻證，檢察機關面臨可能被判無罪或者撤訴的尷尬境地。面對該情況，該院通過公安機關調查了證人翻證的時間——嫌疑人的律師會見了證人之后，因而推測，該4名證人可能受到了嫌疑人所給利益的誘惑從而翻證。為進一步查清事實，法院決定該案延期審理，并要論證證人是否有必要出庭，并要求檢察機關補強該方面的證據。該院為將風險化解在庭前，聯合公安機關趕赴重慶巫溪復核證人證言，結果4名證人均進行了翻證，復核未取得應有的效果。回到重慶后，該院承辦人反復對比翻證前證言和翻證后證言之間對關鍵事實的描述，發現4名證人的證言在偵查階段基本一致，詳細證明了如何救助黃某和洪某的經過：由于駕駛座一側車門嚴重受損，先從副駕駛一側救出女子洪某，之后將受傷嚴重的黃某從駕駛室救出，黃某受傷嚴重不能站立。到了審判階段，被告人的辯護律師會見過4名證人之后，4人均改變了證詞，稱4人先在車的右邊將男的救下，女的在車的左邊；但是左邊車門嚴重受損，女的不能下車，至于女的最后是怎么下車的4人均稱不知道；對于車子的駕駛座在左邊還是右邊，4人也以不了解車子的構造予以回避。這顯然不符合常理。為進一步證實證人證言的虛假性，承辦人將該案退回公安機關，建議公安機關將該案中黃某的受傷情況、車禍現場勘驗檢查筆錄等案卷材料委托給一家具備交通事故鑒定資質的鑒定機構進行了科學鑒定，得出的結論是本案中的駕駛員就是無駕駛資格的黃某。該案在決定依法提起公訴時，該院一致認為該案事實清楚，證據充分，但是卻未全面分析預測到證人翻證的風險，適時跟蹤證人心態，最終證人在審判階段翻供，導致檢察機關面臨被判無罪或者撤訴的巨大壓力。雖然也曾試圖建議公安機關以偽證罪立案查處4名證人，但偵查機關認為證據搜集困難，因而擱置。最后，該院前后花費五月有余的時間補強證據，最后的司法鑒定費用也十分高昂，嚴重浪費了司法資源。

四、檢察機關應對風險的措施

從上述案例可以看出，檢察機關在應對證人出庭方面的措施是有限的，尤其在應對證人翻證問題上顯得十分被動。偽證罪的立案偵查權在公安機關，證人出庭與否的決定權在法院，檢察機關必須在立法和制度設計上爭取應有的權力，制定和完善科學有效的體制和機制，以改變目前的尷尬境地。

（一）明確證人出庭作證的范圍和程序

可以通過司法解釋的形式，明確“控辯雙方有異議且對案件定罪量刑有重大影響”的具體衡量標準和證人出庭的程序等，規定證人出庭的互相提前告知機制，強化檢察機關的法律監督權，完善檢法之間的工作銜接，消除來自司法機關內部的阻力，以應對證人出庭過程中所遇到的問題。進一步豐富和完善庭前會議制度，及時就某些案件中可能涉及的證人出庭問題相互交換意見，特別是可以聽取辯護人的意見，以便公訴機關提早采取應對措施。

（二）建立證人拒證、偽證處罰體系

我國以前在規范證人偽證問題上，設立了偽證罪，包庇罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨礙作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪和暴力取證罪，打擊報復證人罪的刑罰處罰措施。新《刑事訴訟法》又設立了證人拒證的行政處罰措施，現行法律似乎形成了證人拒證偽證處罰體系，但是這些處罰措施并不具有內在的邏輯聯系性，而且刑事處罰措施的適用也并不理想。可以考慮在今后的立法中，出臺適用于三大訴訟法的證人拒證、偽證處罰體系，對偽證行為進行分類或按程度劃分等級，根據行為與責任相適應原則設立相應的處罰措施。如對于證人的嚴重偽證行為，我們當然可以求助于刑法的懲罰，而對輕微的偽證，如庭審前的偽證行為，并未造成任何的損害，追究刑事責任未免過重，可以更多地考慮適用行政處罰和經濟處罰措施對證人加以警戒。

（三）建立證人保護協調機制

公檢法需明確證人保護的案件范圍、啟動條件、保護措施、程序規則和責任制度，通過對保護對象進行安全危險評估，制定具體的保護方案，如采取不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息措施的，在起訴書等法律文書上使用化名等代替真實的個人信息；需要采取禁止特定人員接觸保護對象措施的，要禁止對保護對象可能實施打擊報復的特定人員在一定時間內接觸保護對象；需要對人身或住宅采取專門性保護措施的，要根據保護措施實施的難易程度，或提請檢察長安排本院司法警察為保護對象提供保護，或商請公安機關派出警力保護對象的人身和住宅安全提供保護，必要時還可以根據需要更換保護對象的住址、姓名。在實施保護措施時，還應協調有關單位和個人給予配合，特別是要注意依靠基層群眾組織、保護對象所在單位和保護對象的親友提供保護信息、幫助開展保護工作。例如《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》第278條第5款規定：“如果出于保障證人及其近親屬、親屬或者親近的人身安全的需要，法庭有權不宣讀證人身份的真實材料，而在法庭其他參加人看不見證人的條件下對證人進行詢問，對此法庭應做出裁定或裁決。” ^[6]《德國刑事訴訟法》第68條規定：“如果公開證人的身份、住所或者居所可能給證人本人或者其他人的生命、身體或自由帶來危險的，準許證人不回答針對其個人情況的提問。”

（四）建立言詞證據復核機制

根據新《刑事訴訟法》的規定，證人、鑒定人、偵查人員出庭作證的情形必然大量增加，言詞證據的動態可變性、易受干擾性，證人、鑒定人、偵查人員面對法庭質證的心理及素能都將給出庭作證帶來影響。長期的公訴實踐表明，必須建立言詞證據復核機制，否則將可能導致出庭公訴被動，甚至嚴重制約指控犯罪的效果。要通過構建機制將復核關鍵言詞證據作為審查起訴中的必經環節，使復核工作常態化。一是應把握各言詞證據是否會對定罪量刑有重大影響，明確有重大影響的言詞證據包括目擊案件發生的證人證言、對印證其他定罪量刑的證據具有重大意義的言詞證據等。要注意在訊問犯罪嫌疑人時或者與辯護人、訴訟代理人接觸時，了解其對指控證據體系中的言詞證據的態度和意見。進而根據言詞證據的價值和相關人的異議，及時開展復核工作。二是在復核過程中，既要保證言詞證據的客觀可靠性，又要關注該言詞證據可能出現的動態變化，還要重視補充調取印證該言詞證據的其他證據，尤其是書證、物證等客觀證據，圍繞影響定罪量刑的關鍵言詞證據構建專門的證據鏈條，從而在證人出庭時結合其他證據對證人進行質證，防止言詞證據的動態變化。三是開庭前做好證人的思想工作。對于證人，檢察機關應該在庭審前對證人進行必要的心理輔導，通過重視、同情、尊重，與證人建立一種和諧的合作關系，并事先告知證人哪些問題可以回答，哪些問題可以拒絕回答。要鼓勵相關證人從容應對辯護方可能提出的種種刁鉆問題。

（五）加強公訴人出庭能力建設

一是庭前精心準備。全面分析案情，對于可能涉及《刑事訴訟法》規定的控辯雙方對證人證言、鑒定意見有異議且該證人證言、鑒定意見對案件定罪量刑有重大影響的，公訴人應該向該證人、鑒定人核實情況，并告知其可能會出庭作證的情況和如實作證的義務，對可能做虛假陳述的證人進行心理威懾和暗示。同時在審查起訴階段還應充分聆聽犯罪嫌疑人的辯解和辯護人的意見，精心預設辯護方可能對證人證言提出的質疑，謹慎部署公訴的技巧和策略，尤其要特別注意證人證言中出現的細節問題和相關知識，這樣才能在庭審時做到胸有成竹。

二是庭中靈活應對。公訴人在詢問時，應當引導證人直接陳述案件事實，直截了當地指導證人陳述所知曉的案件事實的有關信息，簡化詢問過程；在交叉詢問中，注意制止辯護人不適當的誘導式詢問、無關案件事實的糾纏式詢問和情緒激動的謾罵侮辱性詢問；如果證人當庭的證言存在與其之前陳述前后矛盾或陳述不太清楚的情況，則需進行補充詢問，要求證人作出合理解釋，不合理的解釋當庭提請審判長予以否認，合理地記錄在案并申請延期審理以爭取時間進行核實。

三是庭后及時總結。證人出庭作證制度在司法實踐中還處在“初級階段”，現階段每個有證人出庭的庭審都是一個嘗試，因此要建立備案跟蹤機制，總結經驗教訓，以應對將來新法實施后證人出庭可能成為常態的情況。每次庭審后，應對出庭作證的證人類型、證明內容、作證形式、法院判決情況逐一進行詳細登記備案，特別是對于某些因證人出庭導致訴判不一的案件，更應當將整個庭審中證人作證的過程完整記錄，查找得失。在收集一定數據后可以開展調研，為進一步完善證人出庭機制提供實踐依據。參考文獻：

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On the Problems concerning the Procuratorial Organs Response to Witness Testimony

TAO Weijun

（The Peoples Procuratorate of Yuzhong District of Chongqing， Chongqing 400010，China）

Abstract：

As one of the eight kinds of evidence， witness testimony has been an important role in criminal procedure. For a long time， however， witness testimony has also been an inevitable persistent ailment in judicial practice. The new Criminal Procedure Law improves the system of witness testimony. On the base of the explicit range of witness testimony， the supporting systems such as compelling the witness to present at court， witness compensation and protection system have been established. It is predictable that these new regulations will normalize the witness testimony. Accordingly， the procuratorial organs shall take corresponding measures in guaranteeing the attendance of witness， coping with the witness revoking verbal evidence， supporting public prosecution in court， talent construction of public prosecution， only then can the procuratorial organs effectively exercise its function of accusing the criminals and rise to the challenge brought by the new Criminal Procedure Law.

Key Words： the new Criminal Procedure Law； witness testimony； risk in court trial