中國法學會婚姻法學研究會2013年年會綜述

陳葦+張志媛

中圖分類號：DF55

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.17

2013年11月9日，“中國法學會婚姻法學研究會2013年年會”在湖北武漢召開。此次會議由中國法學會婚姻法學研究會主辦，中南財經政法大學法學院與湖北警官學院聯合承辦。來自全國各地的專家學者和法律實務工作者共計150余名代表參加了本次年會。開幕式由中國婚姻法學會常務副會長、中國人民大學法學院副院長龍翼飛教授主持，開幕式主席臺就座的嘉賓有中國法學會黨組成員林中梁秘書長、湖北省法學會黨組書記彭方明常務副會長、中南財經政法大學副校長劉茂林教授、中國法學會婚姻法學研究會名譽會長巫昌禎教授。林中梁秘書長、劉茂林副校長和巫昌禎教授先后致賀詞，中國法學會婚姻法學研究會會長夏吟蘭教授作年度工作報告。

本次會議共收到交流論文81篇（包含會議期間提交，未收錄論文集的3篇論文）。本次年會主要圍繞三個議題進行發言交流：監護制度專題、夫妻財產制度專題和家庭暴力專題。現根據此次年會的交流論文和發言交流情況，將與會代表研討的主要問題和學術觀點綜述如下。

一、監護制度

關于監護制度，與會者主要圍繞未成年人監護制度和成年人監護制度展開研討。

（一）兒童與家庭和國家之間的關系

關于未成年人保護，有學者認為，兒童是獨立的權利主體，是家庭和社會中平等的一員，父母的職責是為撫育子女成為社會人而設立，當父母與子女發生利益沖突時應以兒童利益優先，如果父母竭盡全力仍無法履行對子女的養育責任時，可以尋求國家幫助；國家是兒童利益的監督人，同時，身為國家家長的政府，在必要時應代替父母角色，擔任兒童的監護人；家庭是社會的基本單元，政府應提供充足公共服務支持和幫助父母履行撫養責任。建議通過制定兒童福利法、完善監護制度、增設兒童撫養費給付墊付制、建立職業化的社會工作者隊伍、設立保護兒童利益的公益訴訟等維護兒童權利。

（二）監護制度立法的原則及理念

關于未成年人監護的立法原則，有學者認為，在未成年人監護制度中，應當以兒童最大利益原則為指導，兒童是權利主體，其在家庭中享有廣泛的權利并應受到優先保護。關于成年人監護的立法原則，有學者認為，現代成年人監護的立法設計，應當彰顯以人為本、尊重和保護人權的基本理念，體現“尊重和維護身心障礙者自我決定權”及“維持身心障礙者生活正常化”的立法理念。

（三）親權與監護

有學者認為，應當對親權和監護進行區分。親權重視私益，表現為父母對子女人身和財產享有的權利，是一種義務性的權利，屬于父母天然的職責，是第一性義務；監護是一種單純的義務，強調責任的承擔，帶有社會公益性的色彩，只能作為親權行使不能或不力的補充，屬于第二性的義務；將親權與監護合理分離有助于明晰家庭與國家對監護人各自承擔責任的界限，增進被監護人的利益，使親權人更加專注滿足被監護人的心理健康、人格發展。而國家監護，則為未成年人提供與經濟和社會發展相適應的物質文化生活條件，有助于保障被監護人的物質需要和生命安全。

另有學者認為，應從立法體例上把傳統的親權與監護制度有機結合在一起，將傳統民法規定的監護制度歸于婚姻家庭法中，在婚姻家庭法中建立親職監護制度的法律體系。所謂親職監護制度，是指法律上規定的一定范圍的親屬成員有其與之親屬關系的一切未成年人和無民事行為能力人或限制民事行為能力人的人身及財產權益的監督和保護的制度。通過具體構建親職監護人的順序、職責、法律責任以及親職監護監督人等相關制度，維護被監護人合法權益，強化親屬身份關系的監護法律責任。但也有學者認為，是否有必要設置親職監護這個新概念？如果設置親職監護，那么非親職監護部分又該如何命名？并且親職監護人中的父母與其他近親屬之間的監護職責有無不同？如果有不同，應如何區分？

（四）監護人的職責

關于監護人的職責，在成年人監護制度中，有學者認為，應先將我國現行成年人監護細化為監護、保佐和輔助，明確監護人、保佐人和輔助人的各自職責范圍，以公平保護身心障礙者及第三人的合法權益。還有學者認為，應當對監護人的職責進行明確的限定。即雖然加強對被監護人人身方面的照顧是一些國家的立法趨勢，但由于監護制度的宗旨在于通過彌補當事人意思能力的不足來保護當事人的權利。如果立法對監護人苛以過重的負擔，會導致一些監護人因為參與監護的成本過大而拒絕擔任監護人或者逃避監護責任，故立法應當將監護事項限定在以補充被監護人意思能力為主的相關事項范圍內。

在未成年監護制度中，有學者認為，父母對未成年子女的人身保護應以人身安全保護為主，防范來自外界的危險和可能發生的各種侵害。有學者認為，如果出現親權監護缺位、監護不能、監護不力或者不利等情形，那么國家應承擔補充連帶責任，即由國家承擔監護監督和協助責任或由國家直接代行監護。

（五）被監護人意識能力及其權利被侵犯的認定

有學者認為，監護人可能侵犯被監護人的人身權利或者財產權利，對兒童而言，根據其意識能力情況，區分為無民事行為能力或限制民事行為能力。為維護其合法權益，可由監護人代理全部或部分民事行為。但對于成年人而言，應當尊重其意思能力，如果成年人在其意思能力范圍內不愿為某種行為，而監護人代理而為之，則視為侵犯被監護人的權利。對此，有學者認為，在司法實踐中，如何判斷監護人的代理行為對被監護人有益，如何認定違背被監護人的意志與其權利遭受侵犯的關系，什么情況下認定老年人無民事行為能力，這些問題還值得進一步研究。

（六）成年人監護監督制度

關于意定成年人監護監督制度，有學者認為，需要對意定成年人監護設置監督，監護監督分為私人監督和公權力監督。美國持續性代理權制度采取私人監督，私人監督具有有利于實現當事人私法自治、簡單易行、成本低和節約司法資源的特點，但其為事后監督，在一定程度上較為被動，只有發生被監護人利益侵犯的情形

時才被適用。英國對持續性代理權的監督采取公權力監督，公權力監督既包括事前監督也包括事后監督，全程監督的監督力度大，但其創設成本較高，創設條件苛刻。因此我國意定監護監督模式應取長補短，創設比單純的私人監督或單純的公權力監督更為優越的雙重監督模式。所謂雙重監督，是指融私人監督與公權力監督為一體，在意定監護設定時選任監督人，在本人欠缺或喪失行為能力時由該監督人對監護人的行為進行直接監督。而作為公權力監督的法院，則通過對監督人的解任、規定監督人對法院的報告義務等手段實現對意定監護的間接監督。有學者認為，英國和美國的法律制度有很多相同地方，但在此問題上卻有不同的做法，我國在借鑒其制度時，應對英美法中監護監督制度產生的歷史、文化和社會背景等因素進行分析，以期為我國完善監護監督制度提供借鑒參考。

對我國成年人監護監督制度，有學者提出了具體完善建議：引進“尊重本人自我決定權”、“維持本人生活正常化”的新理念；建立監護監督人與監護監督機構的雙重監督體制；明確并適當擴大監護監督人的范圍；建立監護行政監督機構和監護司法監督機構；明確監督人產生的法定條件，明確設立監護監督人的法定情形；明確監護監督的對象、內容和職責以及不履行監護職責的處罰辦法和法律責任。此外，有學者還建議，廢除精神病人在無監護人時，由其所在單位或住所地村（居）委會及民政部門擔任監護人的規定，改為精神病人在無監護人時，由其住所地福利機構（如敬老院、養老院及福利院）承擔監護人；監護監督人則由村（居）委會及民政部門擔任，在村（居）委會及民政部門設置專職人員負責履行監護監督職能，民政部門專職監督人員負責指導村（居）委會的專職監督人員的日常工作。

二、夫妻財產制度

（一）夫妻財產關系法的基本原則

有學者認為，夫妻財產關系法的基本原則包括：男女平等原則、尊重當事人意思原則和保護交易安全原則。首先，夫妻財產法上的男女平等原則包括四個方面含義：一是男女雙方在夫妻財產關系中地位平等；二是男女雙方在婚姻家庭中依法平等地享有財產權利和承擔財產義務；三是夫妻雙方在婚姻家庭中享有的合法財產權益平等地受法律保護；四是禁止對女性有任何形式的財產上的歧視、虐待和壓迫，也不允許任何一方享有超越法律的財產特權。其次，夫妻財產法上的意思自治原則是指參加民事活動的夫妻，在法律允許的范圍內享有完全的財產自由，并按照自己的意思為民事法律行為以決定締結相關財產法律關系，為自己設定權利或為他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。再次，夫妻財產法上的交易安全原則是指夫妻雙方在移轉財產權利和履行義務時，因善意相對人之合理信賴，其交易行為必須具有合法性和確定性，否則不產生相應的法律效力。

（二）夫妻約定財產制與贈與

1.《婚姻法司法解釋（三）》第6條

《婚姻法司法解釋（三）》第6條規定，婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規定處理。對于夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，應當認定為《合同法》的贈與或《婚姻法》的夫妻約定財產制。有學者認為，夫妻財產制契約是婚姻當事人簽訂的選擇夫妻財產制類型或變動法定夫妻財產制內容的協議，性質上屬于附隨身份的財產法律行為。夫妻財產制契約關于財產歸屬的約定可以直接產生財產權利變動的效力，無須再履行權利變動手續。夫妻之間財產約定的性質究竟為夫妻財產制契約還是贈與合同，取決于財產變動行為是否與夫妻身份相關聯。即如果夫妻一方婚前期待與對方締結婚姻，將房屋轉移對方所有或者共同共有，那么雙方結婚應推定為夫妻財產制契約，只有當事人明確表達財產轉移與身份無關，才視為贈與。

另有學者認為，夫妻贈與行為，即使歸入夫妻約定財產制范疇，也不排除《合同法》有關贈與的適用。在贈與行為發生后，如果受贈人作出不誠信甚至侵害贈與人的行為，那么就應當適用《合同法》，由贈與人撤銷贈與合同；如果贈與人有過錯，為了公平，則適用夫妻約定財產制。

2.《婚姻法司法解釋（三）》第7條

對于《婚姻法司法解釋（三）》第7條第1款的規定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。有學者認為，可以借鑒德國的法律行為基礎障礙制度，在我國婚姻法中設立并運用贈與基礎喪失規則，即對《婚姻法司法解釋（三）》第7條第1款的規定修改為：子女結婚時父母為其購房的出資視為對雙方的贈與，但在婚姻破裂時，賦予贈與方對該財產以“贈與基礎喪失”為理由的調整權和解除權，同時規定兩個方面的限制：一是對結婚時間達一定期限的不適用“贈與基礎喪失”規則，但受贈人對婚姻破裂有重大過錯的除外；二是因撫育子女、照料配偶方父母、協助對方工作等付出較多義務的，不適用“贈與基礎喪失”規則。

另有學者認為，《婚姻法司法解釋（三）》第7條關于婚后父母贈與不動產歸屬的規定，在邏輯體系和法律推定規則上與現行《婚姻法》有矛盾，有必要對我國夫妻財產推定規則在制度上加以調整。首先，堅持和完善夫妻婚后財產所得共同制作為法定夫妻財產制的一般規則；其次，現實和立法需要體現當事人意思自治的約定財產制；再次，個人財產的存在是在夫妻法定財產制下的一種制度，不能因為個體權利的張揚就違背夫妻財產共有的基礎，乃至動搖家庭秩序的維護在婚姻家庭領域的地位；最后，在婚后父母為雙方購置不動產的歸屬上明確一方的舉證責任，即應當由主張不動產所有權的一方承擔舉證責任。如果舉證不成立，則認定該不動產為夫妻雙方共同共有。

對于《婚姻法司法解釋（三）》第7條關于父母的出資究竟是出全資還是部分出資，有學者認為，只有將父母的出資認定為全部出資才符合民法原理，即所有資金是一方父母所出，所購房屋登記在出資方子女名下，可認為財產性質是父母個人財產形態的轉化，父母才能行使所有權中的處分權，將其贈與給自己子女。有學者認為，如果父母出首付（父母部分出資的情形），房屋登記在出首付子女名下，夫妻共同還貸，則應認定為夫妻共同財產。離婚時，父母的首付僅視為對自己子女的贈與，婚內房屋增值部分屬于夫妻共同財產。

（三）夫妻共同債務的認定

有學者認為，夫妻共同債務的認定應區別內部關系和外部關系。在涉及夫妻內部關系時，對夫妻一方借債要求對方共同承擔的，借債方應舉證證明該債務是基于夫妻雙方的合意或用于家庭共同生活；涉及外部關系時，債權人以夫妻關系存續期間夫妻一方對外借債要求夫妻共同償還的，應證明該債務是否形成于婚姻關系存續期間。非借債配偶方否定責任承擔的，必須提出證據證明債權人與債務人明確約定為個人債務，其債權人知道或應當知道該債務非用于家庭共同生活或符合《婚姻法》第19條第3款規定的“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”情形。也有學者認為，如果夫妻一方為了日常生活需要而舉債，則為夫妻共同債務，但超過日常生活需要的部分，則由夫妻一方承擔，由借債一方證明所借之債是為了日常生活或者借債屬于夫妻合意。還有學者認為，按照債的相對性原理，債權人將錢借給債務人，應當具有注意義務，考慮借債人是否具有償還能力，債權人可以控制風險，即可以讓債務人的配偶在債權憑證上簽字，以證明為夫妻共同債務。

（四）審判實務中婚姻家庭財產糾紛案件的難點問題

第一，孳息問題。有學者認為，對孳息應作限縮性解釋，孳息包括自然孳息和法定孳息，但其中的房租視為經營性收益或投資性收益更為合適，即租金應作為夫妻共同財產。自然增值中銀行存款或婚前房屋婚后增值，應作為夫妻個人財產。也有學者認為，自然增值在司法解釋中不需規定，因為在我國婚前財產婚后其產權并不發生變動，不需將其納入分配范圍之內，故如果不考慮被動增值，就不需要單獨規定自然增值。還有學者認為，司法解釋將自然增值作為個人財產當無異議，如果是孳息則應作適當區分，即如果孳息的獲得與夫妻雙方的投入有關（夫妻一方在家從事家務勞動也是一種投入），則認定為共同財產；如果與雙方的投入無關，則認定為個人財產。

第二，一方擅自出賣共有房屋的處理。夫妻一方擅自將共同財產賣給第三人，第三人按照《物權法》106條有關善意取得的規定取得了所有權，夫妻一方向法院起訴，要求確認房屋買賣合同無效、第三人返還房屋。對此，有學者認為，家庭唯一住房應予以保護，買賣合同應被認定為無效、第三人返還房屋。但有些學者認為：家庭唯一住房需要保護，但如果買受人買的這套住房也是他們唯一的住房，此時應對哪一方進行保護？目前房價上升，如果出賣人借此理由反悔，那么不誠信會導致市場交易的混亂；再次，唯一的一套住房究竟該如何認定？如果唯一的住房是別墅該如何處理。也有學者認為，為了減少夫妻共有房屋被一方擅自出賣的風險，配偶一方可在房屋權屬登記部門的不動產登記簿上添加其名，使其為房屋共有權人。

第三，配偶為第三者買房的處理。配偶一方出全資為第三者購房，房產登記于第三者名下，對此有學者認為，這應被視為有配偶者對第三者的贈與，這種贈與違反《物權法》第97條規定，并且有違善良風俗，損害社會公共利益，贈與方的配偶有權主張合同無效而請求返還。另有學者認為，不能將此種贈與行為一概認定為違反公序良俗，可以對贈與進行類型化處理，如果贈與是為了維持不正當的性交易關系，則應認定為違反公序良俗，若此種贈與是為了維護受贈人的基本生活，則以不認定違反公序良俗為宜。

第四，離婚中涉及有限公司股份分割的處理。有學者認為，目前有限公司股權轉讓時價值難以確認，公司章程與夫妻轉讓股權發生沖突時，股權轉讓合同的效力如何法律未規定。為了解決離婚中有限公司股份分割的難點問題，其建議：一方面，完善離婚訴訟中的舉證規則，由法律賦予夫妻非持股一方一定范圍內的公司信息查閱復制權，以保障夫妻一方的舉證能力；另一方面，建立夫妻股權價值的評估制度。首先法律應當尊重公司的意思自治，如果公司章程對股權的價格作出規定，則按此價格分割夫妻共同股權；如果未規定，則根據公司凈資產數額、注冊資本等情況協商確定股權價格；如不能達成協議，則由夫妻雙方委托具有評估資質的第三方審計評估股權價值；仍不能達成協議的，則由法院參照公司的出資額、凈資產等因素裁判。

三、反家庭暴力制度

（一）家庭暴力單獨立法

對于家庭暴力是否需要單獨立法，有學者認為，我國需要一部家庭暴力單項立法，理由為：第一，我國家庭暴力發生率較高，是一個嚴重的社會問題；第二，家庭暴力是一種特殊的暴力犯罪；第三，我國現有的《婚姻法》、《刑法》、《治安管理處罰法》等法律資源不足以保障家庭暴力受害人的權益；第四，防治家庭暴力涉及的部門、法律規范及機構眾多，需要社區、行政、司法等多機構多樣化的干預機制，故需要專門綜合法律予以系統規制；第五，反家庭暴力專項單行立法是促進性別平等和諧的重要法律途徑，亦是我國履行國際條約締約國責任的要求。

有學者認為，我國《反家庭暴力法》立法的必要性和科學性值得反思。我國的反家庭暴力問題，不是立法問題，而是執法問題。就立法者的立場而言，在我國仍存在諸多遠比反家庭暴力更為緊迫的立法任務的情況下，制定《反家庭暴力法》不具有緊迫性；從方法論的觀點而言，制定《反家庭暴力法》是治標不治本的方法，不但不能從根本上消除家庭暴力，甚至還可能導致公權力對私權利粗暴干預的負面效果；從立法的科學性而言，解決家庭暴力問題的關鍵是促進家庭內部的幸福與和諧，家庭暴力當事人之間存在著親情倫理關系，應著眼于采用適應親情倫理關系的特殊手段來化解。相比而言，制定《家庭和諧促進法》可能是比制定《反家庭暴力法》更為明智的選擇。

（二）家庭暴力的主體

關于家庭暴力的主體，有學者認為，家庭暴力主體范圍應擴大，應當包括配偶、前配偶、直系血親、共同生活至少一年以上的兄弟姐妹、公婆與兒媳、岳父母與女婿、未辦理結婚登記的異性。但同性同居者、有配偶與他人同居者均不能成為家庭暴力的主體。另有學者認為，家庭暴力中的同居者應當包括同性戀者。還有學者認為，應對家庭暴力主體范圍進行限縮，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念，將法律的干預僅限定在配偶之間的暴力。

（三）家庭“冷暴力”

關于家庭“冷暴力”，有學者認為，家庭暴力通過不作為的方式，對當事人、未成年子女不理不睬、冷淡疏遠、放任輕視、漠不關心、拒絕敷衍，造成受害者精神或心理疾患，因此，應立法規制“冷暴力”。另有學者認為，不應將“冷暴力”納入家庭暴力之中，“冷暴力”的提法在一定程度上欠科學，所謂冷暴力，重點在于“冷”，即“不使用武力、不野蠻行為、不理不睬、不作為、非暴力”，如果將其認定為暴力的一種，則否定了家庭暴力的特有內涵，削弱了家庭暴力的立法價值。

（四）人身保護令制度

有學者認為，我國應設立人身保護令制度，為家庭暴力受害人提供快捷有效的救濟與保護。

第一，人身保護令的適用范圍。有學者認為，應將人身保護令的適用范圍擴大到家庭成員、曾有過配偶關系、同居關系者之間發生的家庭暴力、精神暴力和性暴力事件。對此有學者指出，明確人身保護令的適用范圍固然重要，但更重要的是如果申請人身保護令，那么就要證明有家庭暴力的存在，如何收集證據并被司法認定，是申請人能否得到人身保護的關鍵。

第二，人身保護令的種類。有學者認為人身事保護令應包括緊急保護令、暫時保護令和通常保護令三種。也有學者認為，《民事訴訟法》是根據訴而設定的行為保護，不論采取何種形式的人身保護令，對人身保護令的申請需與訴相關聯。

第三，人身保護令的內容。有學者認為，在保護令的內容上，除了要禁止被申請人為一定行為，還可涉及被申請人對受害人及其特定家庭成員的救助措施，如金錢給付、對未成年子女監護權行使的限制等內容。

第四，人身事保護令的執行。有學者認為，法院只能依據申請人的申請對保護令予以執行，必要時可請求公安機關協助。有學者認為，需要各機構之間建立起多元協作關系，并且統一人身保護令的執行模式。必要情形下，可以突破傳統做法，將人身保護令送達當事人的單位、社區甚至在網上公開人身保護令的具體內容。

第五，人身保護令實施機制的評估指標。有學者認為，應規范人身保護令實施機制的評估指標，進而全面推進人身保護令的實施，保障受害人的合法權益。

（五）防治家庭暴力的其他對策

關于防治家庭暴力的社會機構，有學者認為，通過完善的立法防治家庭暴力必不可少，但也需建立一個由婦聯主導的，集醫療、媒體、律師、心理咨詢機構、慈善機構共同參與的社會救助體系，幫助受害者解決居住、醫療、經濟來源等一系列后續問題。引入聽證制度，由婦聯召集村（社區）工作人員、施暴者和受害者所在單位人員、有關證人等進行公開聽證。聽證結果作為法院審案時的參考依據。關于防治家庭暴力的輿論氛圍，有學者認為，各級政府應當正面引導，樹立道德榜樣，形成社會良好風尚；建立“個人道德簿”，加強社會監督，有效控制家庭暴力的發生；利用網絡優勢，譴責施暴者的惡行。此外還有學者認為，需要對施暴者進行相應輔導，協助其對其家庭暴力行為進行反省。

A General Review in the 2013Annual Meeting of the Marriage and

Family Law Research Institute of the China Law Society

CHEN Wei，ZHANG Zhiyuan

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）