關于我國商法立法模式的思考

舒智勇

（四川音樂學院，四川 成都 610021）

當前，我國尚未完成民法典的制定，民法主要以《中華人民共和國民法通則》以及各種單行法律的形式公布。但是，民法典的制定是完善我國社會主義法律體系的必然要求，究竟如何才能制定出一部比較完善且適合我國國情的民法典，各種各樣的立法建議在學者之間展開了激烈的學術爭鳴。其中，應該如何處理商法與民法的關系來構建我國商法的體系，換言之，我國制定民法典時究竟應采用民商合一抑或民商分立的立法模式，這個問題曾于上世紀初受到法學界廣泛關注，在本世紀初再次成為學者爭議的焦點。如果在完全沒有理順民法與商法的關系之前就把民法典頒布出臺，那么民法典的制定就不可能達到預期的效果。因此，在制定一部完善的民法典之前，從新的歷史條件出發，對民商法領域里民商合一與民商分立這兩種不同的立法模式予以重新探討，選擇一種符合我國實際的商法立法模式，這對于建立中國特色的社會主義民商法律體系是大有裨益的。

1 關于我國商法立法模式的爭議——民商合一與民商分立

商法的立法模式問題，其實質就是商法與民法的關系問題，具體而言，就是商法是否應該作為一個獨立的法律體系，與民法是否并列的問題。就如何設計我國商法的立法模式，構建我國商法的體系，法學界主要存在以下兩種觀點。

1.1 民商合一說

在我國法學界，相當多的學者長期以來一直主張民商合一的立法模式。民商合一說認為，民法作為調整商品經濟關系的基本法，是商品經濟活動普通的、一般的準則，而商法是民法原則在經濟領域中的具體體現，是民法規范在經濟活動中的具體化。因此，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系，民法是普通私法，調整平等主體之間的財產和人身關系；商法屬于民法的特別法。我國的商法并沒有自己的原則和體系，只能適用民法的原則，和民法一起共同組成民商法的體系[1]。因此，堅持民商合一原則，就沒有必要在我國單獨制定一部商法典，商法應包含在民法之內，只有堅持民商合一，才能保證我國法律體系的和諧統一。我國自近代移植西方的法律建立民商事法律體系以來，一直采取民商合一制，民商合一已經成為我國的法律傳統。此外，從我國法制史來看，歷史上也不存在“商人”和“商行為”之類的概念，而且在現實社會中把人分為“商人”和“非商人”，把經濟活動分為民事行為和商事行為，在法律理論上容易造成概念的混淆，在法律適用上也會導致司法的困惑。

1.2 民商分立說

民商分立是指民法與商法在立法上各自制定單獨的法典，形成不同的法律體系，分別調整民事關系與商事關系。主張民商分立的學者中，出于對民法與商法二者之間的關系看法各異，又可分為兩大類別。第一種觀點認為，在商事關系高度發達的今天，再把商法視為民法的特別法不太合理，商法與民法都是我國私法領域的兩項基本法，是兩個平行的而且完全獨立的法律部門，共同實現對經濟關系的調整。不應該繼續堅持商法是民法特別法的立法模式，因為這種模式不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，也不利于當代社會市場經濟的發展[2]。第二種觀點在承認民法是商法的普通法、商法是民法的特別法的前提下，提出了商法的獨立性問題。商法與民法在基本原則、調整對象和方法、社會功用及價值等方面都存在不可替代的巨大差異。如商法的主體與民法的主體不同，它必須是商人，而且必須以營利為目的；商事關系幾乎都是純粹的財產關系，人身關系的因素極少，商事關系幾乎都是有償的；此外，在解決爭議的方法、法律的穩定程度和國際性方面，商法和民法的特點也各不相同。因此我國應重視商事貿易方面的立法，突出商法的重大作用，故應實行民商分立[3]。

2 對民商合一與民商分立的學理評析

民商合一支持者常以1930年國民政府立法院提交的《“民商劃一”提案審查報告書》所持觀點為淵源，并以南京國民政府時期官方所列應當編訂民商統一法典的八大理由為依據，主張民商合一。但民商合一論出臺之后，立即遭到許多學者的批評。與中國民商立法淵源頗深的日本著名民法學家我妻榮先生作為民商分立觀點的積極支持者，對民商合一進行了全面的剖析和批評：“前述審查報告書所稱民商二法統一主義為世界立法及學說最新趨勢雖過于夸張，但回顧最近之情勢，也未必不妥。只是到了今天，不能說統一主義還是有說服力的，不過尚能克服舊學說而已。例如意大利學者維域提，是統一論的支持者，自1925年以來，已改為主張分立論。該審查報告書認為統一主義是無可爭議的新趨勢的學說，不能不說是違反最新事實的。新學說的趨勢，主要是傾向于探求商法之特殊性，因此承認在商法的范圍內有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主義才得以確立其理論基礎。”[4]同時，我妻榮還對上述報告書中所列的八條理由逐條進行了批判，其所持觀點至今仍未過時。

另外，結合我國立法的實際情況來看，我國社會主義性質的民商立法也采用了民商合一立法模式，但此種民商合一的立法模式具有令人費解的局限性。因為這種立法模式名義上雖稱為“民商合一”，但在法律體系上卻僅僅把民法典（我國目前僅有《民法通則》）作為民事基本法加以頒布，而把公司法、保險法、票據法、破產法等僅僅視為民事特別法，而沒有在法律體系中賦予商法應有的法律地位，突出商法的重要作用。這種立法模式會讓人誤認為民商事法律部門有民無商，民法典與商事法律領域的關系是疏離的，從而對民商合一產生懷疑乃至否定，并主張制定一部單獨的商法典來調整商事法律關系。

但是，持民商分立論的學者所提出的在我國民法典之外另行制定一部商法典的前景也不容樂觀，民商分立也有其天生的局限性。茲分述如下：

第一，各國商法典的調整范圍與規定內容極不一致。因為商法如果要成為一個以商法典為統率的獨立法律部門，應該有其大體一致的調整范圍和法律體系。而在通常所稱的商法的幾大主要內容中，各國商法都有公司法的規定，多數國家規定了海商法、票據法，而只有少數國家規定了破產法。從目前我國學者所著林林總總的商法教科書來看，所列入的證券法、銀行法、房地產法等在其他各國的商法中根本沒有體現。這就帶來一系列問題，商法的調整范圍和法律體系到底如何，商法究竟由哪些部分組成，在我國眾多商法學者的學術體系中仍是眾說紛紜，無法達成一致。

第二，采用民商分立的立法模式時，在立法和司法實踐上會帶來一系列問題。如果商法作為一個獨立的法律體系，商法典與民法典并行立法，將會出現法律條文的內容重復規定的問題，從而使法律部門之間的界限在理論上產生混淆，法官在適用法律處理案件時也將遇到諸多困惑和不便。例如，民法中對民事主體的規定已經包含了自然人、合伙人、法人，但在商法中又重復規定所謂的商人、商事公司、商事合伙；民法中本已規定有買賣、運輸、倉儲等民事行為，而商法也對此重復規定；民法中已包含有代理、居間等法律制度，商法中再次出現商業代理、代理商與商業居間人的規定。這些問題是民商分立模式在立法和司法上所面臨的棘手問題，在審理案件時，法官往往既要查詢商法中應當適用的法律規則，又要再適用民法中對同類性質的行為的規定，從而造成司法實踐上極大的困惑。

民商分立與民商合一立法模式在廣大國內外學者的不斷探索和研究下，都已經趨于完善，不能簡單地予以肯定或否定。因為民法和商法都屬于私法，從不同的視角來審視二者之間的關系就會得出截然不同的結論。如果強調商法有別于民法的個性，要突出商法的特殊法律地位，就會把商法視為一個獨立存在的部門法，從而單獨制定商法典，例如德國和日本；如果強調商法與民法同為私法的共性，便會在民法典中規定商法的一般規則，用來統一調整民事及商事領域的法律關系。其實，是否制定一部獨立的商法典都不能否認商法的存在，民商合一也好，民商分立也罷，都不過是采用不同的立法模式建立一個國家法律體系的問題。而且，當今世界各國在商法立法中體現出一種明顯的新趨向，即大量地制定商事單行法規來調整商事法律關系。這一趨勢使得那種制定單獨的商法典、采取民商分立的立法模式越來越不現實；另一方面，傳統的民商合一立法模式，即商法包含在民法之內，依靠一部民法典來調整所有的民商事法律關系的作法也受到了很大沖擊。針對當今世界各國這樣一種商事立法的新趨勢，我們應該超越民商合一和民商分立之爭，尋求一種新的立法模式去構建我國的商法體系。

3 我國商法立法模式之我見——《商法通則》的制定

2007年3月16日中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》，該法已于2007年10月1日起施行。《物權法》體現了我國在制定民法典進程中分階段、逐步推進的思路，對于完善我國社會主義法律體系具有重大意義。《物權法》的制定進一步強化了民商合一的立法模式。例如，《物權法》并沒有區分民事和商事法律關系，而是規定了統一的登記制度。再如，《物權法》對于物權主體采用了統一的規定，并沒有對民事主體和商事主體加以區分對待。《物權法》既規定有公民個人享有的財產權，也于第68條規定了企業法人、企業法人以外的法人享有的財產權。但是，《物權法》所強化的這種民商合一立法模式仍然具有上文所述的其固有的局限性，也不能解決我國目前商事法律領域制度短缺的問題。

世界上沒有一個統一的商法立法模式，商法立法模式的多元化趨勢是由各國法律體系和經濟制度的多元化特點決定的。我國在完善社會主義市場經濟，選擇自己的商法立法模式時，必須從我國的國情出發，結合我國的立法實際和社會經濟發展程度來構建自己的商法體系。正如上文所述，民商完全分立和合一的觀點都有其固有的局限性，而且我國目前的各種單行商事法規越來越不能滿足社會主義市場經濟發展對法律制度的需求，這為立法者提出了更高的要求。

綜上所述，在商法的立法體例上探求第三種模式，是市場經濟高度發展情況下立法者的理性選擇。筆者認同我國商法學者石少俠提出的制定《商法通則》的立法建議，“為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善”[5]。

在我國制定一部《商法通則》的立法建議的基本構思如下：第一是采納我國大多數學者認同的觀點，即在民商事法律部門只制定一部民法典，不需要單獨制定商法典，而是將公司法、保險法、破產法、票據法等以商事單行法規的形式予以頒布；第二，將民法與商法共同的而且能夠合并規定的法律制度在民法典中予以規定，例如民商法所共有的公平、平等、誠信、意思自治等基本原則，商事代理、行紀、居間等基本的民商事法律制度；第三，單獨制定一部《商法通則》來規定民法典無法容納而又對其他商事單行法規起統率作用的商事一般性規定，《商法通則》的主要內容包括制定《商法通則》的根據、任務，商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業賬簿、商事法律淵源等商事法律制度。

這樣，就在民商事法律部門形成了一個三級層次、等級分明的立法體系：民法典——民事單行法、商法通則——民事特別法、商事特別法，換言之，也就是在民法典和商事特別法二者之間增加一個統率公司法、破產法、保險法、海商法等零散商事單行法規的總綱。在法律適用上，商事單行法規優先適用，在商事單行法規沒有規定的情況下適用《商法通則》的規定，民法典的規定可以在商事單行法規和《商法通則》均無明確規定的情況下補充適用。這種以《商法通則》為標志的立法模式符合民法和商法各自的特點，能夠有效解決我國目前商法領域法律制度供給不足的問題，其優點是避免了民商合一或者民商分立所固有的局限性。在民商事法律部門中突出了商事法律制度的獨特性，賦予了商法應有的法律地位，對于有效保障商事主體的合法權利、維護市場經濟秩序和交易安全以及促進社會主義市場經濟的繁榮具有重大意義。

[1]趙中孚.商法總論[M].北京：中國人民大學出版社,1999：29-33.

[2]徐學鹿.商法總論[M].北京：人民法院出版社,1999：178.

[3]范健.商法 [M].北京：高等教育出版社,2002：19.

[4]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社,2002：110-111.

[5]石少俠.我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式[J].中國人民大學復印報刊資料《民商法學》,2003(12).