商標侵權認定的生活邏輯

周詳 / 中國知識產權法學研究會 王濤 / 北京萬慧達知識產權代理有限公司

一、問題的由來

甲公司系“SUBARU”商標的注冊人，該商標核定使用的商品屬于《類似商品與服務區分表》中的第12 類，具體涉及汽車等商品；自然人乙系“SUBARU+星狀圖形”商標的注冊人，該商標核定使用的商品屬于《類似商品與服務區分表》中的第25 類，具體涉及駕駛員服裝等商品。

除制造、銷售“SUBARU”牌的汽車外，甲公司還投資設立了一支拉力車隊，并由該拉力車隊將“SUBARU” 標識醒目地標注在專為該拉力車隊的賽車手配備的駕駛員服裝上。

最近，針對甲公司設立的拉力車隊的上述行為是否侵犯乙某的商標專用權的問題，一位專業人士與本文作者交換了意見。這位專業人士認為，上述行為侵犯了乙某的商標專用權。其理由是：“SUBARU”商標與“SUBARU+星狀圖形”商標明顯構成近似商標，該拉力車隊在駕駛員服裝上使用“SUBARU”商標的行為極易引起相關公眾的混淆，無論是根據現行的《商標法》第五十二條第（一）項的規定，還是根據2013年8 月份修訂的、將于2014 年5 月1 日實施的《商標法》第五十七條第（二）項之規定，上述行為均屬于侵犯注冊商標專用權的行為，如果該拉力車隊具有法人資格，則應由該拉力車隊承擔侵權責任，如果該拉力車隊不具備法人資格，則應由甲公司承擔侵權責任。

與前述專業人士的觀點相反，基于生活中的邏輯以及曾經參與討論過的相關問題所形成的商標理念，本文作者認為，該拉力車隊在專供其車隊的駕駛員服裝上標注“SUBARU”標識的行為，并不是一種針對駕駛員服裝這種商品使用“SUBARU”商標的行為，亦即該拉力車隊是在非商標的意義上使用“SUBARU”標識，其行為而不構成侵權。

未經“SUBARU+星狀圖形”商標注冊人許可，在“SUBARU+星狀圖形”商標所核定使用的駕駛員服裝上使用與“SUBARU+星狀圖形”商標近似的“SUBARU”商標，為什么不構成侵權？對于本文作者的觀點，前述專業人士表示難以茍同?？紤]到甲乙之間的商標問題并非孤立的個案，本文作者感到有必要進一步討論這個問題。

商標侵權的認定當然是依據案件事實和相關的法律規定，但是生活邏輯對于正確認定案件事實和正確理解法律的規定均具有不可替代的重要作用。

二、商標意義上的使用與非商標意義上的使用

判斷行為人在某種商品上使用某種標識的行為是否侵犯侵他人的注冊商標專用權時，需要區分該標識是商標意義上的使用，還是非商標意義上的使用，否則就難以作出正確的判斷。所謂商標意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標識的行為具有識別所述商品來源的作用。所謂非商標意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標識的行為不具有識別所述商品來源的作用，或者將某種標識使用在非商品上。值得注意的是，在商標法領域，商品與產品是不能混用的。事實上，在我國商標法以及有關商標保護的國際條約中，“商品”這一概念頻繁地出現，而“產品”的概念則難覓蹤跡。根據經濟學的基本原理，商品是用來交換的勞動產品。換句話說，如果勞動產品不是用來交換的，就不是商品。因此，在不構成商品的勞動產品上使用某種標識的行為，不是商標意義上的使用行為。

具體到甲公司設立的拉力車隊的上述行為，由于標有“SUBARU” 標識的駕駛員服裝是專供該拉力車隊的賽車手使用的，而不是在市場上銷售的，故該拉力車隊的駕駛員服裝是產品，而不是商品。既然該拉力車隊的駕駛員服裝不是商品，標示在其上的“SUBARU” 標識自然也不是商標。由于不是在商標的意義上將“SUBARU” 標識使用在作為商品的駕駛員服裝上，故該拉力車隊的上述行為不構成侵權。

退一步說，即便該拉力車隊的上述行為是商標意義上的使用行為，也因為不存在混淆的可能性，而不構成侵權。之所以說上述行為不存在混淆的可能性，是因為甲公司及其經營的拉力車隊既不生產駕駛員服裝，也不銷售駕駛員服裝，根本不存在產生混淆的市場基礎。僅因“SUBARU”與“SUBARU+星狀圖形”近似，就認為會產生混淆的觀點完全偏離了生活的邏輯。

既然不是在商標的意義上使用“SUBARU”標識，那么，該拉力車隊將“SUBARU”標注在駕駛員服裝上有何作用呢？這也是前文述及的那位律師頗感困惑的問題。據汽車行業的從業人員介紹，該拉力車隊在駕駛員服裝上標注“SUBARU”的作用主要有以下兩個：

其一，識別賽車手身份。一般說來，賽車手一旦穿上標有“SUBARU”的駕駛員服裝參加汽車拉力賽，觀眾就知道該賽車手來自甲公司設立的拉力車隊。觀眾能夠作出這樣的判斷，完全是源于日常生活的經驗，并且這種經驗已經上升為生活的邏輯。這是因為，設立了拉力車隊的汽車制造商還有多家，這些汽車制造商無一例外地將其汽車商標——確切地說是將與其汽車使用的商標相同的標識，使用在其設立的拉力車隊的駕駛員服裝上，以便在拉力賽中識別賽車手身份。經驗事實表面，觀眾決不會因為汽車制造商在其拉力車隊的駕駛員服裝上使用了上述標識，就天真地認為汽車制造商在宣傳和推銷某種品牌的駕駛員服裝。

其二，宣傳“SUBARU”商標注冊人的汽車商標。如果一定要說甲公司設立的拉力車隊的上述行為是一種使用“SUBARU”商標的行為，那么，合符邏輯的解釋只能是，該車隊是通過在駕駛員服裝上標注“SUBARU” 來 宣 傳“SUBARU” 汽 車 品 牌。這種行為與商標注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌實質上是一致的。其實，期刊、雜志作為《類似商品與服務區分表》中的第16 類商品——具體屬于第16 類商品中的06 類小類，亦稱為1606 類似群，也是可以通過申請注冊獲得商標專用權的，如果“SUBARU”商標注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車，那么，廣大讀者是否會認為“SUBARU”商標注冊人在經銷“SUBARU”品牌的期刊或者雜志呢？基于生活中的邏輯，廣大讀者顯然不會產生這種認識。這是因為，“SUBARU”商標注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車的行為并不是針對期刊、雜志本身的，亦即就期刊、雜志這類商品而言，商標注冊人并未在商標的意義上使用“SUBARU”。因此，即便他人針對期刊、雜志申請注冊了相同或近似的商標，他也無權阻止“SUBARU”商標注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌。

另需說明的是，甲公司的拉力車隊在駕駛員服裝上標注“SUBARU”的行為，還使本文作者想起了前幾年曾參與討論過的相關案例：某酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用了本廠針對燒酒等含酒精飲料申請注冊的商標，某人以與該注冊商標相同的標識針對玻璃制品和包裝盒等商品提出了商標注冊申請，獲準注冊后，此人即以該酒廠未經商標注冊人許可、在同一種商品上使用相同商標為由，向某縣工商局舉報該酒廠侵權，請求某縣工商局依法處罰該酒廠。對于某人的侵權指控，某縣工商局采取了非常慎重的態度，向包括本文作者在內的多名專業人士征詢了意見。在與該縣工商局的執法人員討論這起商標糾紛時，本文作者表示，該酒廠的行為根本不構成侵權，理由如下：

燒酒是一種液體，商標不可能直接標注在液體上。生活的經驗和邏輯表明，酒類商標通常都是標注在盛裝酒類的容器或其包裝盒上的，故該酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用其注冊商標的行為，完全是一種針對燒酒本身使用其注冊商標的行為，而不是針對玻璃瓶和包裝盒使用該商標的行為，亦即針對玻璃瓶和包裝盒來說，該酒廠的行為并非商標意義上的使用行為。事實上，相關公眾基于生活的經驗和邏輯，完全可以認識到：該酒廠生產、銷售的是某種牌子的燒酒，而不是某種牌子的玻璃瓶或包裝盒。由于該酒廠并非針對玻璃瓶和包裝盒使用其注冊商標，故不存在侵犯涉案商標的專用權問題。經綜合分析各方的意見，某縣工商局最終采納了本文作者的觀點，沒有處罰該酒廠。

三、商標侵權認定的法律規定與生活中的邏輯

在本文作者闡述了上述觀點之后，上文所述及的那位專業人士仍有不同的看法：商標侵權的認定是依據法律的規定，還是依據生活中的邏輯？甲公司及其設立的拉力車隊本身并不生產服裝，其駕駛員服裝是在某服裝廠定做的，該服裝廠的行為難道不是一種未經“SUBARU+ 星狀圖形”的商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標的侵權行為？在該服裝廠的行為構成直接侵權的情況下，甲公司或其設立的拉力車隊的上述行為難道不是一種誘導、幫助直接侵權人侵犯他人商標專用權的間接侵權行為？

本文認為，商標侵權的認定當然是依據案件事實和相關的法律規定，但是，日常生活中的經驗，特別是由日常生活中的經驗上升而形成的生活邏輯對于正確認定案件事實和正確理解法律的規定均具有不可替代的重要作用。

以現行《商標法》的適用為例，現行《商標法》第五十二條第（一）項在商標侵權的認定上雖未直接采用混淆的概念，但《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一條在解釋商標的近似與商品的類似時，事實上引入了混淆的概念，而混淆的判斷也離不開生活的經驗和邏輯。尤其值得注意的是，《商標法》自身也存在一個是否符合生活中的邏輯的問題?！渡虡朔ā饭倘徊坏扔谏钪械倪壿?，但是，《商標法》一旦嚴重偏離生活中的邏輯，就會或者阻礙市場經濟的發展，或者難以實施。

至于某服裝廠根據甲公司設立的拉力車隊的訂單，為該拉力車隊提供標有“SUBARU”標識的駕駛員服裝的行為是否侵犯了乙某的商標專用權，本文認為，該服裝廠的行為不構成侵權。這是因為：該服裝廠是根據甲公司的拉力車隊的要求，在專供該拉力車隊的駕駛員服裝上標注“SUBARU”標識的，對于該拉力車隊這個唯一的“買家”來說，根本不存在混淆、誤認的問題。而對于觀看汽車拉力賽的觀眾來說，人們也不會因為該拉力車隊的賽車手身穿標有“SUBARU”標識的駕駛員服裝就認為該服裝廠生產、銷售的是“SUBARU”牌的駕駛員服裝。由此可見，該服裝廠為甲公司的拉力車隊提供標有“SUBARU”標識的駕駛員服裝的行為不會造成混淆。在不造成混淆的情況下，自然不存在侵權的問題。在該服裝廠的行為不構成侵權的情況下，甲公司或其拉力車隊的上述行為自然也不是什么誘導、幫助他人侵權的間接侵權行為。