中國（上海）自由貿易試驗區內涵及其涉及的知識產權保護問題初析

晏凌煜 唐春 / 華東政法大學知識產權學院 華東政法大學中國自由貿易區法律研究院

中國（上海）自由貿易試驗區本質上是一種自由貿易園區，在特殊的國際和國內背景下應運而生。圍繞著“境內關外”、國際新規則、貼牌加工貿易中的商標侵權、過境貨物的知識產權保護、自貿區中的平行進口行為規制、監管與執法等，探討上海自貿區所涉及的知識產權保護問題。

一、中國（上海）自由貿易試驗區概述

為了順應全球經貿發展，2013 年7 月3 日，國務院原則上通過了《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，在4個海關特殊監管區域內建設中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）。自此，自貿區一直成為各方面研究者和媒體關注的焦點。然而有關自貿區的內涵眾說紛紜，莫衷一是，本文就從此說起。

（一）自貿區內涵辨析

四百多年前，所謂自由貿易區域就已經出現了。由于不同區域歷史、風俗的差異，自由貿易區域在其發展歷程中，出現了多種形式。據統計，可納入自貿區體系的相近概念有自由關稅區、保稅倉庫、保稅區、航空港、自由港、對外貿易區、出口加工區、出口自由區、轉口區、貿易倉庫、冷藏自由區等幾十種。1.可參見郭信昌主編：《世界自由港和自由貿易區概論》，北京航空學院出版社，1987 年版，第 1 頁。以及參見武康平、吳蓉著：《自由貿易區功能特征與法律保障》，經濟科學出版社，2004 年版，第 6 頁。而在實踐中已經出現了概念混用的情況。

最常見的是自由貿易園區和自由貿易區的概念混淆。這兩個概念都出現在了2013 年11 月12 日中共十八屆三中全會全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中。《決定》第24 段寫到：“建立中國上海自由貿易試驗區是黨中央在新形勢下推進改革開放的重大舉措，要切實建設好、管理好，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗。在推進現有試點基礎上，選擇若干具備條件地方發展自由貿易園（港）區”，而第25 段寫到：“加快自由貿易區建設。堅持世界貿易體制規則，堅持雙邊、多邊、區域次區域開放合作，擴大同各國各地區利益匯合點，以周邊為基礎加快實施自由貿易區戰略。改革市場準入、海關監管、檢驗檢疫等管理體制，加快環境保護、投資保護、政府采購、電子商務等新議題談判，形成面向全球的高標準自由貿易區網絡”。

這兩段文字實際上涉及兩個不同的概念。第25段提到的自貿區概念是指諸如美洲自由貿易區、歐盟、墨西哥自由貿易區的自由貿易區（Free Trade Area，以下簡稱“FTA”）。第24 段提到的上海自貿區的概念，是指自由貿易園區（Free Trade Zone，以下簡稱“FTZ”），

在實踐中，FTZ 和FTA 常常會出現混淆的狀況，為了厘清這兩個概念，2008 年商務部、海關總署專門印發《商務部 海關總署關于規范“自由貿易區”表述的函》。根據此函，FTA“是指兩個以上的主權國家或單獨關稅區通過簽署協定，在世貿組織最惠國待遇基礎上，相互進一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關稅和非關稅壁壘，改善服務和投資的市場準入條件，從而形成的實現貿易和投資自由化的特定區域”?！白杂少Q易區”所涵蓋的范圍是簽署自由貿易協定的所有成員的全部關稅領土，而非其中的某一部分?！?.截至到2008 年，我國已與東盟、巴基斯坦、智利、新西蘭等簽署自由貿易協定，從而建立起了涵蓋我方和對方全部關稅領土（注：我方關稅領土不含香港、澳門和臺灣地區）的“自由貿易區”。見：《商務部海關總署關于規范“自由貿易區”表述的函》而FTZ 采用《關于簡化和協調海關業務制度的國際公約》（簡稱“《京都公約》”）中的概念，即“自由區（FREE ZONE）系指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為在關境之外，并免于實施通常的海關監管措施。有的國家將其稱為自由港、自由倉或自由保稅區”。

上海自貿區是利用其地理和交通優勢地位設立的一種特殊的經濟區域，享受特殊優惠政策和海關便利，是一種自由貿易園區（FTZ）的概念。

上海自貿區就是利用其地理和交通優勢地位設立的一種特殊的經濟區域，享受特殊優惠政策和海關便利，是一種自由貿易園區（FTZ）的概念。

（二）中國自貿區產生的背景

從《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》 中的“中國”、“試驗”等字眼不難看出，自貿區的整體設想實際是立足全國，以上海為試點，不斷嘗試和創新，力求探索出具有可擴展性和復制性的制度，以便推廣全國。之所以做如此設想，有其特殊的國際和國內背景，概況來說，包括三個方面：

1、適應全球貿易新規則的需要

就目前來看，全國貿易新規則的整體格局已初見端倪：東半球有“跨（泛）太平洋戰略經濟伙伴關系協議”（Trans-Pacific Partnership，以下簡稱“TPP”），協議由新西蘭、新加坡、智利和文萊四國發起，截至2013 年，共有12 個成員國；西半球有“跨大西洋貿易與投資伙伴協議 ”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱“TTIP”），協議由美國與歐洲于2013 年6 月發起，其最終目標是建立美歐自由貿易區；另外還有“諸（多）邊服務業協 議”（Plurilateral Services Agreement， 簡 稱 ：PSA），由美國、歐洲、日本發起，包括21 個國家參與談判，2013 年底談判結束。新規則的全球格局一旦成形，就有架空WTO 規則之虞，而且無論是TPP、TTIP 還是PSA 都將中國排除在外，這一局面不可謂不嚴峻。為了避免被邊緣化，中國必須掌握主動權，雖然以整個國家進入新格局并非易事，但可以選一個小區域，打開門戶與全球對接，先行先試。一旦成功，即可將經驗推廣全國，實現中國與全球的對接；反之，小范圍的失敗，其影響力有限，也不會造成嚴重的后果。

2、參與全球貨幣競爭的需要

由于美國金融危機引發的一系列原因，美元在國際貨幣體系中的霸主地位不穩，全球貨幣市場進入動蕩的時期。中國雖為生產、消費大國，但在全球貨幣競爭中仍處于比較被動的狀態。貨幣在全球的地位，雖然主要是經濟選擇的結果，但也可以通過積極的措施進行推進。提高人民幣的國際地位，實現金融資源的全球優化配置，提升綜合國力、完善金融體系自是源頭根本，但開放門戶、構建平臺的作用也不容小覷。

上海作為中國的經濟要塞，擁有較全的各國銀行、交易所、銀行間市場和要素市場等，上海自貿區作為一個試點平臺，利用小洋山深水港的優勢，與各國建立密切的航運貿易聯系，逐步完善金融環境，完善人民幣的全球循環流動機制。再以此為契機，建立健全全國的金融市場，提高硬實力和軟實力，為人民幣全球化搭建平臺【1】。

3、中國自身改革發展的需要

謀求發展一直是中國社會的基本訴求，前期高速發展帶來的貧富差距、社會沖突、環境污染、資源消耗等問題得不到解決，而當前的經濟增速有放緩的長期趨勢，改革已經勢在必行。而改革必然牽涉資源的重新分配，要迫使利益從既得利益者手中流出，采取以開放倒逼改革的模式似乎更為有力和高效。另外，上海自貿區范圍有限，在較小范圍內開放、改革、試驗探索相對容易，若小范圍取得成功，則可進一步輻射全國，分步驟分階段實現中國的改革，以謀求更好的發展【2】。

二、中國（上海）自由貿易試驗區所涉知識產權保護的若干問題

上海自貿區是擁有更大開放度的特殊區域，不難預測，其將成為知識產權侵權行為的頻發區域。而政府也以上海自貿區為試點，大力探索并推進知識產權新政策。研究相關問題，加強知識產權保護的意義可見一斑。

（一） “境內關外”的問題

上海自貿區的建設注重便利高效化的制度改革，將實施“一線逐步徹底放開、二線高效管住、區內貨物自由流動”的創新監管服務模式。提及上海自貿區，“境內關外”的概念頻頻見諸報端。

海關與知識產權保護息息相關，我國海關暫未有在特殊區域（例如上海自貿區）內執法的先例，所以有觀點認為特殊區域屬于關境3.關境即締約國海關法適用的地域，為《京都公約》中“Customs territory”一詞，”Customs territory” means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies，另參見海關總署國際合作司編譯：《關于簡化與協調海關制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關出版社2003 年版，第522 頁之外，海關在區域內沒有執法權。除海關之外，其他機構也在特殊區域內存在執法空白。例如，2001 年瑞柏公司訴云南瑞麗市質監局案，法院將特殊區域視為境內關外，認為質量監督部門未有相應的權利。因此，若采用“境內關外”的概念，就似乎意味著海關、法院及其他執法機構都要失去管轄權，對此區域內知識產權的保護將產生不利影響。

據前文所述，上海自貿區即為《京都公約》中FTZ 的概念，也就是說上海自貿區“在關境之外，免于實施通常的海關監管措施”。但是值得注意的是，這之前有一個限定語即“就進口稅費而言”，也就是說這里“關外”的概念是針對稅費而言的。所以說，上海自貿區不應該與“境內關外”的概念進行綁定，海關與其他機構的執法權應該得到肯定【3】。

（二）國際新規則問題

在本文第一部分提到，TTP、TTIP、PSA 等規則的出現，逐步形成世界貿易新格局，在這一大環境下，上海自貿區有可能成為中國與世界聯通，加入新格局的窗口。

我國目前已加入17 個知識產權國際公約，在貿易領域主要遵循《與貿易有關的知識產權協定》（(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱“TRIPs”）的相關規則。世界貿易迅猛發展，知識產權侵權的行為也越來越頻繁，面對這一嚴峻的形勢，相對于TRIPs，TPP 等貿易新規則對知識產權的保護提出了更高的要求和標準。比如說TPP 草案中提出可授予針對人和動物的診斷方法、治療方法、手術方法以專利，可授予植物和動物專利，而TRIPs 第27 條明確排除了這些內容。

在TPP 談判中特別設有知識產權部分，與此相關的草案內容詳盡，涉及商標、地理標志、著作權與鄰接權、商業秘密、專利等眾多客體，包括知識產權保護客體的標準和執法措施等方面。不難預測，無論我國是否加入TTP，TTP 所涉知識產權內容都將對亞太地區產生深遠的影響，對中國的相關貿易造成沖擊。不過，由于新規則對締約國本國法律的沖擊較大，所以在談判過程中，TTP 的知識產權草案也并非完全得到支持。比如新西蘭政府就發表聲明認為草案對于知識產權的保護過度。所以目前這一全覆蓋、高標準、無例外的草案并非一成不變，在形成最終版本的過程中存在變數，需密切關注【4】。

面對目前的形勢，我國該如何應對？考慮到我國是發展中國家這一基礎事實，我國將在今后很長一段時期中面臨巨大的人口壓力、經濟壓力和政治壓力，而知識產權保護的水平應該與經濟發展水平、文化繁榮程度相一致?，F如今，我國知識產權保護相關的制度尚不成熟，盲目追隨發達國家的腳步，將得不償失。在我國知識產權發展的這一階段，是否應將知識產權保護的相關規則與TTP 等國際標準接軌？是否應在上海自貿區內試點改變知識產權保護的客體范圍和標準？是否應在上海自貿區內增加新的知識產權執法措施？是否應在上海自貿區內增加現有責任追究條款的力度？若暫不考慮采用這些更高的標準，怎樣避免新規則推行對我國造成的不利影響？這些問題尚需考量【5】。

（三）貼牌加工貿易中的商標侵權問題

在貼牌加工貿易中，外國委托方即商標權利人提供商標，而本國被委托方按照其要求將商標貼在加工產品上，此產品并不在加工國銷售，而是返銷給國外。若前述商標與在本國注冊的商標在同種或類似商品上相同或近似，就會產生法律糾紛。而這種情況是否屬于商標侵權，在學界和實務界都沒有統一的答案。

實踐中，針對此類案件，不同法院做出了不同的裁決。部分法院認定此種行為構成商標侵權，典型案例包括：2005 年浙江省高級人民法院判決的寧波保稅區瑞寶貿易公司訴慈溪市永勝軸承公司案、2011 年山東省高級人民法院判決的德克斯戶外用品有限公司訴孟州市某皮業有限公司案等。這類判決根據《商標法》第52 條及商標權的“地域性”理論認定侵權，認為外國委托方在其本國注冊商標享有權利，但其并未在中國注冊，所以對相同或相似的在中國注冊的商標構成侵權。另外，有些法院還認為無論產品是否進入中國市場，相關行為都可在此類案件中認定侵權。

另一方面，部分法院認定上述行為不構成侵權，典型案例包括2009 年上海市高級人民法院判決的申達公司訴玖麗得公司案，2011 年廣東省高級人民法院判決的鱷魚恤公司訴廣東省利富公司案等。這類判決采用商標“混淆理論”認定侵權，認為在貼牌加工貿易中，被貼牌產品并未在中國市場銷售，不可能造成混淆，也未對在中國注冊的商標權人的利益造成損害，不應認定為侵權行為。另外，學界中還有觀點認為加工貿易中的相關行為不構成商標法中的“商標使用”，因此不應認定侵權【6】。

侵權或不侵權之爭歸根結底是認定標準的問題，此類案件的判決存在著很大的不確定性。在上海自貿區這一相對特殊的區域，此類案件會比較集中，其數量不斷增加，而案件的認定應該采用何種標準就成了亟待解決的問題。

（四）過境貨物的知識產權保護問題

據《海關知識產權保護條例》可知，我國知識產權海關保護針對進出口貨物而言。根據知識產權地域性的特點，認定海關知識產權管轄權以及判斷是否存在知識產權侵權的前提是貨物的生產地和目的地。

《中華人民共和國海關對過境貨物監管辦法》明確指出過境貨物是“由境外啟運，通過中國境內陸路繼續運往境外的貨物”。因而從境外進入上海自貿區，再經此區運往境外，并不進入我國市場的貨物屬于過境貨物，不屬于進口貨物。

《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱“《總體方案》”）規定：“允許企業憑進口艙單將貨物直接入區，再憑進境貨物備案清單向主管海關辦理申報手續，探索簡化進出境備案清單，簡化國際中轉、集拼和分撥等業務進出境手續?！鄙虾Ｗ再Q區推進實施“一線放開”的政策，逐步簡化各項手續，那么知識產權侵權貨物很可能乘虛而入，若貨物屬于過境貨物，我國是否應當依據相關管轄權，采取知識產權保護措施，需要更為全面的理論與實踐考量。如何平衡貿易自由化和知識產權保護這二者之間的關系，尚需討論。

（五）自貿區中的平行進口行為規制

就目前看來，上海自貿區內的監管會向著嚴格的方向發展，而監管的加強不一定要通過改變現行法律來實現，大部分可以通過加強執法來做到。

平行進口問題是知識產權國際保護特有的現象，在自貿區問題上有新的體現。

平行進口問題，主要體現在下面的問題：就同一客體在兩個或者兩個以上的國家享有知識產權的主體，在其中一國合法售出的知識產權產品，未經其許可，能否進口到其享有知識產權的另一國？知識產權平行進口問題產生的根源是知識產權地域性。

在法律上主要體現為權利耗盡與地域性的沖突，權利耗盡原則是知識產權領域的一個普遍原則，經知識產權人許可投放市場的產品，在該產品上該知識產權人的權利已經耗盡了，在一定的行為范圍內，該知識產權產品的使用和銷售不受原知識產權人的控制。但這種耗盡的地域范圍有多大呢？支持平行進口合法化的一方，認為在該產品上知識產權人在整個國際領域內權利都已耗盡，該產品可以未經許可被進口到其享有知識產權的另一個國家；反對平行進口合法化的一方，主要認為知識產權的權利耗盡應當是國內耗盡，由于知識產權人在進口國的知識產權權利在該知識產權產品上還沒使用過，還沒有耗盡，因此，不能未經其許可進口。

理論上的爭議，無法體現其中蘊含的巨大商業利益。在國際貿易中，平行進口主要體現為知識產權人依靠知識產權地域性分割國際市場的需要與國際自由貿易之間的沖突。知識產權人希望對同一知識產權產品，根據不同市場的競爭和投入（如品牌廣告費）情況，采取不同的定價；而一旦在不同區域的價格差擴大到了一定程度，把知識產權產品從價格低的地區進口到價格高的地區的需求是剛性的，很難阻擋。

由于更多的體現為貿易利益問題，國際條約對平行進口問題尚無定論。例如TRIPS 協議明確指出，該協議沒有任何條款可以理解為涉及了平行進口方面的規定，平行進口問題留待各國自行解決。

我國2008 年《專利法》修改，已經明確了允許平行進口行為，但《商標法》和《著作權法》尚未進行明確的規定，而且在司法實踐中，往往根據個案的具體情節，其判決結果大相徑庭。如今在上海自貿區建設中，再次面臨平行進口行為的規制問題，主要體現為以下兩個方面：

第一，對于專利之外的其他知識產權，在上海自貿區里面是否有必要做出平行進口的特殊規定？上海自貿區發展起來以后，面對大量的貼牌加工、過境中轉貿易，很多專家認為如果不允許平行進口，勢必對自由貿易產生不利的影響。

事實上，如前所述，由于上海自貿區的“境內關外”的特性，自貿區內和中國境內的其他區域，并不屬于同一個關稅市場，從平行進口的貿易理論角度看，采取不同的規定很正常，對知識產權人的利益損害也不大。4.華東政法大學2012 級研究生黃愛云對此觀點亦有貢獻。但這勢必會帶來第2 個問題。

第二，由于中國商標權和著作權的法域涵蓋了上海自貿區地域，上海自貿區如果針對平行進口做出特殊的規定，是否符合知識產權保護的原理？例如香港，在商標和版權方面也允許平行進口，跟內地的政策不同，但由于中國大陸和香港的知識產權屬于不同的法域，有不同的規定合法合理，上海自貿區屬于中國大陸知識產權的法域之內，能否做出特殊規定？需要進一步研究。

（六）監管與執法問題

一般來說，侵權行為越泛濫，知識產權糾紛越集中，就越需要加大知識產權保護的力度，監管就應該愈加嚴格。就目前看來，上海自貿區內的監管會向著嚴格的方向發展，而監管的加強不一定要通過改變現行法律來實現，大部分可以通過加強執法來做到。

提及監管，則涉及方方面面的事情，若是所有方面都需加強，可能面臨人力物力有限的情況。是否可以考慮采用對具體企業和個人進行信用評級的方式，直接對人監管，而不是低效率地對貨物進行監管；是否可以采用主動監管與被動監管相結合的模式，在侵權行為頻發或者危害較大的問題上積極主動監管，在轉口貨物、貼牌加工等問題上實施被動監管；如何在具體運用中平衡監管和貿易自由之間的關系等問題還需要進一步探討

目前上海自貿區內知識產權相關的行政管理主要包括專利廣告的出證、專利代理機構的申報審查等專利方面內容，復制境外制品合同的登記、境外圖書出版登記、進口圖書在滬印制備案的有關行政事務等版權方面的內容。涉及商標的內容由工商局辦理，相關的行政審批由上海自貿區的統一機構辦理。而最新消息顯示，在知識產權行政執法方面，自貿區將成立綜合執法機構，統一行使執法權。5.參見《自貿區設統一知識產權司法機構 保護體系現輪廓》，來源：http://www.wumii.com/item/pvKmRlMw。這一做法是否合宜，執法標準在上海自貿區內外是否存在差異，具體如何操作和運行尚待時間檢驗。

自貿區有特別設立的自貿區法庭，受理金融、投資商貿、房地產、知識產權等案件。根據《總體方案》，上海自貿區將知識產權納入集中統一的市場監督綜合執法體系，并建立知識產權糾紛調解、援助等解決機制。由此看來，上海自貿區內知識產權糾紛解決機制將出現多元化的發展，一方面利用現有的司法和行政體系，一方面探索非訟的高效爭議處理機制。那么是否可以推行爭端發生前的預防措施；是否將協商列入爭端解決前置程序；法院在處理案件的過程中，是否可以更多地強化訴訟中的調解工作，是否可以多采用簡易程序，是否可以在判決時多考慮判決的規則指引功能；目前上海自貿區內多個調解中心已經掛牌成立，法院是否可以與仲裁機構、調解機構建立良好的溝通渠道，支持非訟機構的工作，為仲裁、調解結果的執行保駕護航。這些問題或許可以給多元化糾紛解決機制提供一些思路。

另外，海關是擁有多年知識產權保護經驗的機構，在自貿區的知識產權保護方面其職能是否要有所突破，是否需要將對貨物進出口進行監管擴展到對產品制造銷售進行監管，是否將保護對象擴大到全部合法的知識產權權利而不僅僅是在海關備案的權利，其他機構又如何與海關建立緊密有效的協作機制這些問題也值得研究【7】。

全球貿易規則整體格局正在發生改變，全球貨幣競爭日益激烈，中國自身的改革和發展已經刻不容緩。上海自貿區正是在這種情況下建立，成為中國改革發展的新嘗試和對外聯系的窗口。這一新興事物在為發展提供動力的同時，也帶來一系列的問題，包括知識產權保護問題。上海自貿區作為享有優惠政策和便利的特殊經濟區域，其貿易往來頻繁，知識產權保護問題會更加集中，重點體現在前文所述的貼牌加工貿易中的商標侵權、自貿區中的平行進口行為規制等問題上。除了重點討論的問題外，還有轉運貨物的監管問題，海關與工商執法機關如何配合的問題，針對知識產權侵權是否加大懲罰力度和賠償額度的問題，技術進出口是否要簡化程序等問題亟需解決。這些問題的解決會對上海自貿區內的知識產權保護產生深遠的影響，因此需要各界人士共同努力，探索出適合的路徑，推動上海自貿區乃至整個中國的發展和進步。

【1】王鳴敏 . 人民幣成為東亞區域關鍵貨幣的實證研究——基于貨幣競爭視角的考察【J】. 時代金融，2013(2):10

【2】邵宇 . 自貿區對中國意味著什么【J】. 企業觀察家，2013(10):20

【3】朱秋沅 . 特殊區域內知識產權邊境侵權規制問題比較研究——兼駁“特殊監管區域處于境內關外”的誤解【J】. 上海海關學院學報，2012(4):62

【4】張磊，徐昕，夏瑋 . 《跨太平洋伙伴關系協議》(TPP)草案之知識產權規則研究【J】. WTO 經濟導刊，2013(5):85

【5】鞏勝利 . 21 世紀:美國新戰略“三大”規則——TPP、TTIP、PSA 之后的全球貿易新規則新秩序的“破立”格局【J】. 國際金融，2013(5):30

【6】姚新超，張小琳 . 貼牌加工貿易中的商標侵權爭議及因應策略【J】. 國際貿易，2012(11):9

【7】石良平，周陽 . 試論中國(上海)自由貿易試驗區海關監管制度的改革【J】. 上海海關學院學報，2013(4):1