中國自貿區海關法律地位及其知識產權邊境保護問題的四點建議主要基于美國相關立法及美國訴Intrigue公司案的分析

朱秋沅 / 上海海關學院 復旦大學

中國自貿區海關法律地位及其知識產權邊境保護問題的四點建議主要基于美國相關立法及美國訴Intrigue公司案的分析

朱秋沅 / 上海海關學院 復旦大學

從海關法的角度看，自由貿易區并非處于“境內關外”，而是屬于“境內關內”的區域。美國通過立法規定和司法詮釋將自由貿易區的法律性質明確確定為海關密切監管的區域，并授予美國海關在區域內廣泛的包括知識產權保護在內的邊境執法權。為將我國自由貿易區建成法律環境規范、貿易便利、監管高效的具備國際水平的貿易自由區，可參考美國相關立法及美國訴Intrigue公司案的司法闡述，建議我國重釋自由貿易區的海關法律地位，通過立法明確授權海關在自貿區內實施知識產權邊境保護，授權海關對自貿區內的轉運貨物進行知識產權邊境執法。同時，考慮到區內知識產權邊境執法與貿易自由的平衡，建議海關在自由貿易區內的知識產權邊境執法應具有必要性與合理性。

引言：將自由貿易區稱為“境內關外”所引起的謬誤結果

人們通常認為自由貿易區1.本文所論述的自由貿易區（Free Trade Zone）是指在一國在本國境內自主設立的，實施比國內其他區域更為優惠的經濟貿易政策和更為便利的海關制度的區域；而不是指在各國家間或單獨關境之間通過自由貿易協定（Free Trade Agreement）或類似協定（如經濟伙伴協定等）所形成的自由貿易區域（Free Trade Area）。（以下簡稱“自貿區”）2.自由貿易區在不同的國際/國別立法中的稱謂不同。如在我國表現“中國（上海）自由貿易實驗區”，美國稱為“對外貿易區（Foreign Trade Zone）”，歐盟則稱為“自由區（Free Zone）”；在1999年修訂，2006年生效的《關于簡化與協調海關制度的國際公約》中也稱為“自由區（Free Zone）”。屬于“境內關外”，即處于“國境之內關境之外”的區域。將自貿區稱為“境內關外”特殊區域的文獻與觀點不勝枚舉。但從海關法的角度，此類說法都是不對的。如按這一思路，將產生以下三項謬誤結果：

錯誤一：對自貿區的海關法地位的理解錯誤。一般認為，關境是一國海關法適用的地域。3.該定義來源于世界海關組織1999年《簡化與協調海關制度的國際公約》（修訂）總附約第二章“定義”。如果自貿區處于“關境之外”，海關法就不能適用于自貿區。我國2000年《海關法》第23條規定：“進口貨物自進境起到辦結海關手續止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管。”如果自貿區屬于“境內關外”，則進入自貿區的貨物視為并未進入關境，也并未進入海關法所適用的地域。

錯誤二：對自貿區內海關執法權限的理解錯誤。有人認為自貿區既然處于“關境之外”，海關就不能到處于“關境之外”的自貿區執法，區域監管應當盡可能放開，或者在自貿區內海關監管與執法應該降低到最低程度。按照這種前提所產生的謬誤結果是，無論是海關還是其他實施海關法機構都不能在該區域內執行海關法。但是，缺乏監管的區域會產生多種違法行為和無序競爭行為，而且這些行為將突破區域的邊界，影響到國內社會的利益和安全。

錯誤三：對自貿區知識產權邊境執法權限的理解錯誤。有人認為自貿區既然處于“關境之外”，作為海關法組成部分的知識產權邊境保護制度也就不能適用于自貿區。但自貿區內物流服務發達、加工制造業務頻繁發生。自貿區會被用于假冒品的生產、存儲、銷售、轉運、轉船和加工，從而助長非法貿易的發展。目前外國一些自貿區發展不當，成為了某些犯罪集團組織走私與假貨貿易的天堂。

實際上，在海關法語境下，自貿區并不屬于“境內關外”的區域。這一點既可以從世界海關組織（以下簡稱“WCO”）4. 世界海關組織（World Customs Organization，WCO）的正式名稱為海關合作理事會（Customs Co-operation Council， CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府間、海關類的國際組織。1994年，CCC決定將自己非正式的工作名稱定為“世界海關組織”。因此WCO實際上和海關合作理事會是同一組織。至2014年1月，WCO總共有179個成員，這些成員方的海關處理著近全球98%的跨境貿易。的法律文件與文獻從得以印證，也可以從各關境區立法與司法中得以體現。其中，以2001-2006年的美國訴Intrigue公司案5. U.S. v. 4,432 Mastercases of Cigarettes, More Or Less, 448 F.3d 1168, 28 ITRD 1611, 06 Cal. Daily Op. Serv. 4633, 2006 Daily Journal D.A.R. 6941. 案件基本過程為：2000年后加州立法修改后規定將第三方在國外制造的美國品牌的香煙進口是非法的。1998年至2001年4月間，Intrigue公司定期將灰色市場香煙存儲于加州卡森市港口對外貿易區。2000年8月至2001年1月間Intrigue公司從國外購買了4432大箱的萬寶路香煙（共約4400萬支），從邁阿密進口并支付關稅后運至卡森市對外貿易區存儲。進口單證顯示這些香煙在瑞士制造。Intrigue公司原打算最終將香煙銷售給密蘇里一家公司。2001年4月3-4日海關人員到訪卡森市對外貿易區，并檢查了Intrigue公司的存儲場所。海關人員發現該場所中貨物上鎖并遮蓋，但對外貿易區雇員既無存儲區的鑰匙，也不能出示記錄Intrigue公司香煙進出區的詳細文件。當海關人員對存儲區域進行初步檢查時發現了用不透明黑色塑料包裹的香煙。綜合多種現場情況，海關人員認為香煙性質“非常可疑”。4月5日，海關官員返回對外貿易區并扣留了12紙箱的香煙樣品用于檢測。4月6日海關官員對香煙進行了現場檢查，但并未得出明確的結果，檢驗結果表明香煙“可能”或者“看似”假冒的。基于現場檢測結果和香煙存儲的可疑情況，海關決定扣留所有在Intrigue公司存儲的香煙并將它們轉移到海關倉庫。4月9日，海關專家Rudalevige對香煙進行再次檢測（以下簡稱“Rudalevige檢測”），但仍未得出無確定結果。海關又將樣品交給商標權人Phillip Morris公司做進一步分析。同日，海關也對香煙進行詳細清查。4月10日，在清查中海關發現兩盒香煙帶有海關標記顯示其在此之前曾被禁止進口。在4月10-17日之間，海關還發現貨物原產國方面違法的證據，一些香煙并非從瑞士進口，而是從捷克等地進口的。4月19日，Phillip Morris公司回復海關稱香煙并非假冒，但確認其收到的4個紙箱樣品中的3箱香煙錯誤地標識為瑞士制造。海關繼續控制香煙，認為有大量香煙違反了進口的原產國規則或是進口了以前不準進口的香煙。2001年，美國政府以違反原產國標識要求和違法進口等為由，在加州中心區地區法院對Intrigue公司提出了民事沒收的訴訟。Intrigue公司則提出了相應的反請求，并質疑政府所提供證據的合法性。在訴訟中，這批香煙質量嚴重下降。因此，根據地區法院中間銷售令予以銷售后，售得45萬美元。但這4432大箱香煙的國內市場價值估計在170萬美元到550萬美元之間。在地區法院的訴訟過程中，2003年12月政府與Intrigue公司之間達成和解。該和解中政府放棄了大部分訴訟請求。Intrigue公司于2004年2月就此提出了要求美國政府賠償其律師費和訴訟費共計50多萬美元的請求。地區法院認為此案應當是Intrigue公司實質性地贏得了訴訟，因此判決美國政府賠償共計49萬多美元的律師費和訴訟費。對于地區法院的判決，雙方都上訴至美國第九巡回法院。該巡回法院審理后認定：（1）海關最初對Intrigue公司在對外貿易區中存儲區域的無證搜查是有效的行政搜查；（2）行政搜查是合理的；（3）始終存在的“可能的原因”支持政府對香煙的扣押；（4）雖然樣品檢測結果不具有確定性，但海關仍具有繼續保留香煙的“可能的原因”；等等。因此，巡回法院推翻了地區法院對Intrigue公司所提出的簡易判決請求的許可，撤銷了準予賠償律師費的裁決；同時將此案發回重審并指令在重審中應許可美國政府所提出的簡易判決的請求。（以下簡稱“Intrigue公司案”）尤為典型。該案件雖起因于涉嫌對外貿易區內商標侵權，卻終于海關在對外貿易區的執法權等問題上。案件訴訟過程曲折，但以美國政府的全面勝訴而告終。上訴法院對美國自貿區的海關法律地位以及美國海關在自貿區內的執法權限進行了深入闡述。美國對外貿易區立法中抽象的條文通過美國第九巡回區上訴法院Wardlaw法官的詮釋顯得豐滿而準確，且對我國自貿區海關法律地位及其知識產權邊境保護問題有較高的參考價值。

一、海關法語境下自貿區屬于需要密切監管的“境內關內”區域

（一）美國對外貿易區屬于海關密切監管區域，而非“境內關外”

1、美國立法劃分“關境”僅以“關稅法”為標準

在《美國聯邦法規匯編》第19編對外貿易區的海關管理法規部分規定：美國關境是指美國一般關稅法律所實施的區域6.19 C.F.R. Part 146. Foreign-Trade Zones § 146.1.。在美國協調稅則的總注釋2中將美國關境具體解釋為包括美國各州、哥倫比亞特區和波多黎各。7.Harmonized Tariff Schedule of the United States (19 U.S.C. § 1202), General Note 2, "Customs territory'' is the territory of the U.S. in which the general tariff laws of the U.S. apply. "Customs territory of the United States'' includes only the States, the District of Columbia, and Puerto Rico.

2、僅在關稅支付目的下，美國對外貿易區視為處于“關境之外”

自貿區在美國稱為“對外貿易區”。在《美國聯邦法規匯編》第15編第400部分“對外貿易區委員會規則”的范圍條款第（c）項中明確規定：“在美國聯邦條例匯編第19卷第146部分美國海關與邊境保護局（U.S. Customs and Border Protection, CBP）程序下，……（對外貿易）區域在關稅法和海關入境程序的目的下被視為處于美國的關境之外。”

在“寶馬制造公司訴美國案”中法院對“對外貿易區”的含義做了進一步澄清，認為對外貿易區是“根據國會的授權享有美國海關法律下的優惠待遇的，處于入境口岸或臨近入境口岸的獨立區域”8.BMW Mfg. Corp. v. United States, 241 F.3d 1357, 1359 FN. 1 (Fed.Cir.2001).。也就是說，即使對外貿易區可享有優惠待遇，但其是在“美國海關法律下的”，需要經過授權，也要受到“海關法律”的制約。

3、海關法語境下，美國對外貿易區仍然屬于“關境之內”

各國海關法律體系的范圍一般包括關稅、通關、保稅加工與倉儲、知識產權邊境保護、海關特殊監管區域以及暫準進出境等多項法律制度。因此，美國對外貿易區僅在關稅支付和部分入境通關程序方面可實施便利措施，視為處于美國的“關境之外”，而其他海關法律制度仍然適用于該區域及進出區和區內貨物。從邏輯推演，知識產權邊境保護措施也同其他海關制度一樣適用于該區域。（見圖1）

圖1 海關法律體系與自貿區海關地位的關系

所以，美國的“關境”概念僅是指“‘關稅法’所實施的地域”，而不是“海關法”所實施的地域。將對外貿易區視為處于“關境之外”也是指處于“關稅法實施的區域之外”，而不是“所有海關法律制度所實施的區域之外”。在《美國聯邦條例》中進一步指明對外貿易區在CBP程序下，僅限于“關稅法”和“海關入境程序”（部分通關便利化程序）的目的下被視為處于美國關境之外，但并不認為在其他海關監管制度與邊境管理措施方面也處于關境之外。對此，美國海關發布的2011年版《對外貿易區指南》9.美國海關編撰公布的《對外貿易區指南》是對外貿易區使用者和經營者的綜合性指導手冊。隨著美國對外貿易區法律體系的修改變化，《對外貿易區指南》不斷更新版本，當前最新版本為2011版。第一章開篇第一句話就說明：“對外貿易區是處于CBP監管之下的安全區域。在關稅支付目的下，對外貿易區被視為處于美國關境之外。”【1】

4、Intrigue案中對外貿易區海關法律地位特殊性的詮釋

第一，密切監管行業的特殊性

審理Intrigue公司案的美國第九巡回區上訴法院認為，雖然根據憲法第四修正案，作為一般規則行政搜查和扣押必須是基于“可能的原因”（probable cause）并根據有效的搜查證才能進行。該規則保護了商業性場所免受不合理的搜查和扣押，也適用于民事沒收程序10.美國民事沒收程序的適用范圍非常廣，可以適用于毒品犯罪、違反海關法規、稅收法規、移民法規等規定的犯罪行為等。。但美國最高法院開創出了幾種可無證搜查的情形。其中，對于“密切監管”行業的行政搜查，只要符合一定的合理性標準，就可進行無證搜查11.New York v. Burger, 482 U.S. 691, 702 03, 107 S.Ct. 2636, 96 L.Ed.2d 601 (1987).，并不要求事先獲得扣押令。被視為是“密切監管”的產業包括烈酒分銷、運動性武器的銷售、采石業和采礦業、廢車場及有害物質的運輸等。

第二，對外貿易區的海關法律性質——海關“密切監管”區域

如果對外貿易區屬于“密切監管”的范圍，則政府監管應當廣泛存在，商業財產或場所的所有人應知道其財產將由于特定目的而被定期檢查。上訴法院認為，海關對對外貿易區進行密切監管的體制早已具有時間性和常規性。

首先，時間性方面，自1934年設計對外貿易區法以來，海關監管始終是對外貿易區規劃的一部分。自1969年以來《美國聯邦條例匯編》第19編第146.10節一直授權海關可無證搜查。對外貿易區不屬于私人財產，而是屬于政府設置并監控的，實施嚴格監管的區域，在此區域中只能進行政府所允許的特定商業活動。在其他地方屬于私人的商業行為如果在該區域實施中則屬于廣泛的聯邦控制和海關監管的范圍。

其次，常規性與廣泛性方面，對外貿易區的設立，貨物入區、操作、制造、展示、銷毀、出區等都需要獲得許可。這些步驟都被緊密監管，都有證明文件要求，都處于海關監管之下，并詳細規定了在對外貿易區中的安全條件，保障和記錄保存義務。成文法及其細化規定都明確授權海關監督、搜查、檢查存儲于區域中的所有物品。對外貿易區經營人必須“允許任何海關官員進入區域。”只要是為了促進任何授權海關執行法律、法規或指令的適當管理，海關可就對外貿易區中存儲的任何商品進行現場檢查。對外貿易區指南作為對外貿易區使用者和經營者的綜合性指導手冊，進一步強調了海關授權的廣泛性，且美國海關在《對外貿易區指南》中對海關執行的法規、扣押的授權都進行了充分告知，明確說明“其貨物與記錄將不時有政府官員檢查，并且貨物可能被取樣。”

因此，上訴法院和美國海關都認為對外貿易區具有“緊密監管”的性質，有關立法充分授權海關無證搜查。在對外貿易區中財產存儲人不能期待“隱私”并對無證檢查的可能性應有充分的注意和知曉。為換得對外貿易區所提供給使用者的利益，將貨物存儲于對外貿易區的人必須將其行為告知海關并且必須同意海關具有檢查其運營的權力，這是已確立多年并易于理解的規則。Intrigue公司決定在對外貿易區中運營時就很清楚地意識到了這一（利益）交換。上訴法院得出結論認為：美國海關對在對外貿易區中Intrigue公司存儲區域的貨物進行了無證的搜查和取樣是合憲的。

（二）《京都公約》（修訂）明確自貿區海關法律地位是“關境之內”

在國際海關法方面，當前規范“自貿區”海關法律制度的全球性國際條約有世界海關組織于1999年修訂的《關于簡化和協調海關制度的國際公約》12.《簡化與協調海關制度的國際公約》的英文全稱為：International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures (Kyoto Convention)。《京都公約》是現代國際海關制度最綜合、最全面的體現。《京都公約》有兩個版本。第一個版本的《簡化與協調海關制度的國際公約》是由海關合作理事于20世紀六七十年代（簡稱為“1973年《京都公約》”。第二個版本的《簡化與協調海關制度的國際公約》產生于1999年。1994年世界海關組織決定對1973年《京都公約》進行修訂。1999年6月，修訂后的《京都公約》議定書及其文本在海關合作理事會的年會上獲得正式通過，于2006年生效（因此簡稱“《京都公約》（修訂）”）。《京都公約》（修訂）是匯集了發達國家最佳實踐而產生的結構復雜的條約群。該條約群分為三個層次，由一項主約（共五章，20條），一項總附約（共10章）和10個專項附約組成。此外，總附約（第二章“定義”除外）與專項附約及其各章均有指南。截止2013年9月，1999年《京都公約》（修訂）共有91個締約方。我國于2000年6月15日簽署《修正案議定書》并接受專項附約D的第一章“海關倉庫”和專項附約G第一章“暫準進口”。（以下簡稱“《京都公約》（修訂）”）。在該公約中，自由貿易區稱為“自由區”（Free Zone）。

1、《京都公約》（修訂）對“關境”的定義——以“海關法”為標準

在《京都公約》（修訂）總附約·第二章“定義”中規定了“關境”是締約方海關法適用的地域。原文表述為：“‘Customs territory’ means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies;”。該公約劃定“關境”地域范圍的標準不是關稅法，而是海關法所適用的地域。除了關稅支付制度不適用之外，如某國通關制度、知識產權邊境制度等適用于該國某地域，則仍然認為此地域屬于該國關境。

2、《京都公約》（修訂）對自貿區海關法律地位的界定——屬于“境內關內”

《京都公約》（修訂）專項附約四第二章“自由區”中的定義條款規定：“自由區”指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為關境之外。13.譯文參見：海關總署國際合作司編譯：《關于簡化與協調海關制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關出版社2003年版，第522頁。原文為：Kyoto Convertion (as amended) Specific Annex D- Chapter 2 Guideline on Free Zones, 3. Definition "free zone" means a part of the territory of a Contracting Party where any goods introduced are generally regarded, insofar as import duties and taxes are concerned, as being outside the Customs territory.為了避免誤解，1999修訂后的《京都公約》從定義中刪除了原來1973年《京都公約》F.l“有關自由區的附約”中規定的入區貨物“免于實施慣常的海關監管”的表述14. WCO Kyoto Convention 1973-International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures(Kyoto, May 18, 1973), Annex F.1 Concerning free zone, Definitions (a) the term ‘free zone’means a part of the territory of a State where any goods introduced are generally regarded, in so far as import duties and taxes are concerned, as being outside the customs territory and are not subject to the usual customs control.，從而使得“自由區被視為關境之外”的情況明確現定于“就進口稅費而言”。15. WCO Kyoto Convertion (as amended) Specific Annex D- Chapter 2 Guideline on Free Zones, 6. Recommended Practice.由上可見，美國海關法從關稅法的角度認為自貿區是關境之外，而其他的海關法律制度仍然適用于自貿區。《京都公約》（修訂）從整個海關法的角度認為自貿區是“境內關內”，只是免于支付進口稅費，而其他的海關法律制度仍然適用于自貿區。

雖然美國海關法和《京都公約》（修訂）由于對關境的定義不同，劃分的依據不同，因而引起了自貿區性質的闡述形式不同，但實質上兩者殊途同歸。兩者都規定，整個自貿區內都下需要適用各種海關法律制度，都需要海關進行密切監管。

（三）我國自貿區是處于海關密切監管下的“境內關內”區域

2013年9月29 日，中國(上海)自由貿易試驗區正式掛牌成立。在這片28平方公里的土地上，中國政府承諾將力爭用2至3年時間，建成法律環境規范、投資貿易便利、監管貿易高效的具備國際水平的貿易自由區。如將自貿區視為“境內關外”，那么海關法不能在關境之外實施，也就是海關法不能適用于自貿區，海關也不能在自貿區內執法。這就意味著自貿區內缺失海關邊境限制、安全管理等，其后果是不可想象。這不僅會產生知識產權侵權問題，還會產生各種各樣的違反海關法的行為，如貿易價格欺詐、洗錢【2】、貿易安全、假冒偽劣產品跨國銷售等。自貿區帶來的將不是“自由”，而是“混亂”。同時，作為海關特殊監管區的自貿區與一般的海關監管區及其他關境區域之間，在地域上緊密相連，在經濟上唇齒相依。如果自貿區侵權、無序、混亂，怎能不影響關境中的其他區域？

因此，美國立法與司法實踐對自貿區法律地位與法律性質的闡述是合理而較為成熟的。因此建議我國借鑒，同時還可參考《京都公約》（修訂）對于自貿區海關法律地位的規定，將自貿區的海關法律地位明確表述為“關境之內”的區域，將自貿區海關法律性質明確詮釋為“海關密切監管區域”，從而為海關獲得對自貿區廣泛的執法權打下基礎，也為海關對自貿區內貨物進行知識產權嚴格執法奠定法律基礎。

二、海關應當對自貿區內及進出區貨物具有充分的執法權限

（一）美國就海關對區內貨物一般執法權限的立法規定

一般情況下，如果存在搜查的可能原因，美國海關也需要事先獲取搜查令才能搜查私人倉庫等場所16.19 U.S.C. § 1595.，即使他們有“可能的原因”認為該場所中藏有毒品17.United States v. Mendoza Ortiz, 262 F.3d 882, 885 (9th Cir.2001)。但是美國的對外貿易區法卻對海關在區內的執法權限進行了特殊規定。

《美國法典》第19編第81d節18.19 U.S.C. § 81d.對海關管理對外貿易區進行了簡單而明確的授權，要求財政部指派必要的海關官員以保護有關區域的國家收入，并對外國貨物進入美國關境進行許可。

針對對外貿易區的具體規則方面，自1969年以來《美國聯邦法規匯編》第19編第146節就一直授權海關無證搜查等執法權。目前，該法第146.10節19.在1969-1970年之間，授權海關檢查對外貿易區中商品的授權性條款可在19 C.F.R. § 30.6中找到。從1970到1984，一條規范性的條款幾乎用同樣的語言規定在19 C.F.R. § 146.6。自1986年之后，無證搜查的授權則規定于19 C.F.R. § 146.10。規定：“如果在促進授權海關執行的任何法律法規或指令的適當管理所必要時，口岸海關關長（the port director）可以在任何商品進入區域之前或進入區域時，或在入區后任何時間使商品得以查驗。”對于此條的理解是：第一，搜查的對象是“商品”(“merchandise”)，而不僅僅是“貨物”（goods）。這一準確的用詞非常重要，從而使得海關執法的范圍不僅限于進出口的標的，因為進出區商品中少數部分屬于“進口或出口通關程序”下的“貨物”，多數還包括處于其他海關法律地位的商品，例如處于“外國地位”、“對外貿易區受限地位”等海關地位下的商品20.根據美國《對外貿易區法》，美國海關法規將被允許運入對外貿易區的貨物被分為法律地位，包括：特惠外國地位商品（Privileged Foreign Status , PFS）、非特惠外國地位商品（Non-privileged Foreign Status, NPF）、區內受限地位商品（Zone-Restricted Status）以及國內地位商品（Domestic Status）。海關對不同地位貨物實施不同程度的監管要求。其中，國內地位商品包括美國國內生長、生產或制造的，所有應繳納的國內稅已經繳納的商品，或者是先前進口并已經繳納了關稅和稅費的商品，或者先前進口的并免于關稅和稅費的商品。Intrigue公司的香煙就屬于“國內地位”商品。Intrigue公司認為其涉案香煙已經通過了海關并已經繳納了關稅，因此海關不應象對國際轉船或將要出口的國內貨物一樣審查和監管。但是法院認為“國內地位商品”并不能免除Intrigue公司貨物的海關監管。海關法規規定國內地位商品可以進入區域，無論是否與區內其他物品混合或做成其他物品的組成部分，都處于海關監管之下。。第二，搜查的時間是“入區前、入區時或此后的任何時間”，由此可知，海關對對外貿易區貨物的執法時間不僅限于“進出區”，而是包括了“進出區”的前伸與后延的階段；第三，允許進行搜查的原因是“僅在促進授權海關執行的任何法律法規或指令的適當管理所必要時”。

（二）美國海關對區內及進出區貨物的知識產權執法權

美國海關可在區域內執法的法律依據十分廣泛，其中也包括海關對知識產權法的執行。美國1934年對外貿易區法、蘭哈姆法21.15 U.S.C. §1127.及相應的聯邦法規匯編都授權海關在自貿區內進行知識產權執法。美國法律要求貨物入區、操作、制造、展示、銷毀、出區等都需要獲得許可。這些步驟都處于海關緊密監管之下，都有證明文件要求，并詳細規定了貿易商與經營者在對外貿易區中的安全條件，保障和記錄保存義務。在美國海關《對外貿易區指南》（2011）第十三章“在對外貿易區中的執法行動”中列舉了一系列海關執行的具體法律授權與依據。其中明確列出了授權海關扣押貨物的法律依據，包括根據美國法典第19編第1526節-“帶有美國商標的商品”中規定扣留沒有商標持有人同意而進口貨物或者帶有假冒商標的進口貨物，即帶有錯誤標識的商品，如果帶有侵權商標貨物進入區域，則這些貨物受到蘭哈姆法的管轄。

在司法方面，自上世紀70年代以來，在美國從工業經濟向知識產權經濟轉型的數十年間，美國連續發生了一系列海關在自貿區內對涉及轉運、保稅倉儲、平行進口、許諾銷售22.Reebok Intern. Ltd. v. American Sales Corp., 1989 WL 418625 (C.D.Cal.), 11 ITRD 1177, 11 U.S.P.Q.2d 1229.的商品進行邊境執法案例。為保護知識產權權利人利益并且為了維護自貿區內健康的貿易秩序，美國海關都傾向于對自貿區進行密切監管并嚴格禁止自貿區內的知識產權侵權行為。在海關管理相對人對美國海關提起訴訟時，美國法院一般都會支持美國海關的知識產權邊境執法。美國司法詮釋中認為涉嫌違反知識產權法是海關執法的綜合考量因素之一。在Intrigue案中上訴法院認為，一旦海關官員存在著認為商品是假冒的“可能的原因”，則該情形就屬于海關扣留所有香煙的裁量權范圍之內，即使最后查明并無知識產權侵權行為，也不會將海關的執法行為認定為違法。

（三）我國須以明確的立法授予海關在自貿區內實施邊境保護的職權

從理論上說，我國海關可以在特殊區域內進行邊境執法。海關在自貿區執法的依據是我國的海關特殊監管區法律制度。但海關特殊監管區和知識產權海關保護法律體系中卻從無關于邊境保護的明確授權和具體規則，我國海關也從來沒有在海關特殊監管區域內進行知識產權邊境執法的實踐。這是由于我國海關沒有執法的實際依據與真實授權，使得海關無從執法。

因此，知識產權邊境保護缺位或不足，會扭曲自貿區設立的初衷，異化自貿區的性質，導致扭曲自貿區促進經濟發展方式。知識產權邊境保護是我國自貿區健康發展的必備條件。在自貿內構建完整，合理、層次清晰的知識產權邊境保護制度，有益于彌補我國區域內邊境執法范圍與環節中隱形而嚴重的漏洞，凈化我國自貿區的軟環境，培育我國面向全球的競爭新優勢，在該領域內實現國內社會利益與知識產權權利人私益的雙贏，從而促進我國經濟發展形態盡快轉型。

對此，我國立法時可參考《京都公約》（修訂）專項附約四第二章“自由區”中建議條款6。該條規定：“不應僅因為從國外進入的貨物收到禁止或限制而拒絕準予進入自由區，無論原產國、發運國或目的國如何，基于以下原因受到禁止或限制的除外：——公共道德或秩序、公共安全、公共衛生或健康，或者動植物檢疫的需要；或——保護專利、商標和版權”【3】。由此可見，《京都公約》（修訂）所規定的入區“自由”是相對的，海關可基于所列的重要考慮而禁止或限制貨物入區，其中重要考慮之一就是知識產權海關保護。

因此，我國必須以明確的立法授權海關在特殊監管區域內實施邊境保護行為。首先，法律層級上，應在《海關法》中明確海關特殊監管區域的法律地位，并明確規定海關應當在區域內實施知識產權邊境保護，同時規定我國海關在特殊區域內法定的執法權力及其范圍。其次，在法規層級上，在海關特殊監管區域法規和《知識產權海關保護條例》中明確規定特殊監管區域內知識產權邊境保護應當適用我國現行有效的知識產權邊境保護一般規則，并在若干特殊方面，如加工貿易、轉運方面授權在部門規章中進行變通與細化。

三、自貿區應注意知識產權邊境執法與貿易自由的平衡

自貿區推行區域最小政府監管與最大商業自由，用以促進商貿。但事物總是兩面的。如果對自貿區商業貨物時時進行實物監管，則區域商業貨物就沒有自由，自貿區的目的將無法實現。但政府監管的減少，也會來帶混亂無序。為了應對海關在服務與管理自貿區發展中所面臨的兩難選擇，處理好貿易便利與知識產權保護之間的平衡，建議參考美國Intrigue案關于海關實施無證搜查與沒收的權力限制問題的闡述。

（一）美國Intrigue案中對于海關執法權必要限制的闡述

Intrigue案上訴法院的闡述表明雖然存在著對海關的授權，海關具體行政行為實施時，仍然需要滿足法定的條件，從而較為清晰地劃分了海關密切監管與貿易自由之間的界限。

1、對外貿易區內海關執法的啟動應當具有必要性

Intrigue公司案中上訴法院認為“雖然對外貿易區中存儲貨物屬于“密切監管”范圍…，但行政搜查還必須是合理的。”海關具體執法行為的實施應“在促進授權海關執行的任何法律法規或指令的適當管理所必要時”才可以對區內場所與商品進行無證搜查與扣押。

2、對外貿易區內海關執法的啟動與維持需要存在“可能的原因”

雖然上訴法院認為對外貿易區法規對無證搜查進行了清楚的授權，并且在對外貿易區中存儲的貨物屬于“密切監管”的商業行為，從而符合了憲法第四修正案。但法院提出，行政搜查還必須是合理的。衡量是否合理的標準是在海關搜查和沒收程序中是否存在“可能的原因”。“可能的原因”（probable cause）一詞來源于美國憲法第四修正案23.憲法第四修正案具體表述為：“人民保護其人身、住房、文件和財物不受無理搜查扣押的權利不得侵犯；除非有可能的原因認為有罪，以宣誓或鄭重聲明保證，并詳細開列應予搜查的地點、應予扣押的人或物，不得頒發搜查和扣押證。。上訴法院認為，確定“可能的原因”需要對案件的整個情形進行綜合考量。綜合考量的結果是政府的證據雖然不需要達到初步證據的程度，但是必須要比“僅有懷疑”要更為充分。“可能的原因”并不要求絕對確定，僅要求該財產違法的“相當的可能性”（a fair probability）。美國聯邦最高法院支持基于模糊或不確定的現場測試以確定“可能的原因”24.See Illinois v. Caballes, 543 U.S. 405, 410, 125 S.Ct. 834, 160 L.Ed.2d 842 (2005). 在此案中，美國聯邦最高法院支持了基于麻醉品的犬嗅檢測而搜查汽車，即使證據表明伊利諾斯州緝私犬檢測出陽性結果有12.5%-60%不等的錯誤率。。

Intrigue公司案中根據海關在檢查卡森市對外貿易區時遇到了以下的綜合情況：對外貿易區經營人對區域內是否存儲香煙表述不清。經營人也并沒有立即生成Intrigue公司的香煙記錄，香煙的存儲狀況十分可疑。第二天海關（和政府的化學人員一同）對Intrigue公司的香煙進行現場檢測，檢測顯示香煙“或許是假冒的”、“可能是假冒的”或者“看似假冒的。檢查員稱這些綜合因素致使其“非常懷疑這些大箱的香煙是非法的”。案件綜合情況的可疑得出存在扣留的“可能的原因”。此后，雖然“Rudalevige檢測”沒有得出確定的結論。但是無確定結論的“Rudalevige檢測”并沒有消滅“可能的原因”。“Rudalevige檢測”報告辨識了被檢測香煙的一系列類似于灰色市場香煙的特征，使得對其是否是真品繼續產生懷疑。實際上，“Rudalevige檢測”報告提出了幾項附加因素可確定地支持存在“可能的原因”，進而需要從制造商處獲取進一步的檢測。此外，幾乎所有的因素形成了對最初扣押的支持，包括Intrigue公司存儲的可疑環境以及指出香煙“可能”或“似乎”是假冒的檢測，都支持了“可能的原因”并一直發揮著作用。所以，海關從最初檢測就一直持有香煙可能是假冒的“可能的原因”。所以上訴法院認為始終存在的假冒可能性是本案海關的執法的“可能的原因”，海關的執法與扣押也因此是合理的。

（二）實現我國自貿區知識產權邊境執法與貿易自由之間平衡的建議

建議設定我國海關自貿區內啟動與維持知識產權執法的兩項條件，從而為貿易自由留出充足的空間。

1、海關的知識產權邊境執法應具有必要性

我國在衡量何為“必要時”，可認為海關執法若能夠增進社會的實質性利益，具體為在“確保關稅支付、保護消費者免受假冒和劣質商品之害以及在審查原產地標志”等方面能夠增進社會公益，或者不進行執法將使得社會公益明顯受損，則海關執法應當具有必要性。因此，如果我國海關在對貨物進行知識產權執法不僅能夠貢獻于知識產權權利人的利益，而且能在保障公眾健康、保護競爭秩序、維護市場安全、促進自貿區健康發展等方面存在公共利益，如果不予執法將對前述公益存在損害，則我國對自貿區內某商業行為或某商品應進行知識產權邊境執法。

2、海關的知識產權邊境執法應具有合理性

我國在衡量何為“合理執法”，可給予以下考慮：第一，損害衡量：根據我國法律，在自貿區內的侵權行為（或侵權行為一個環節）的影響將對我國合法有效的知識產權造成了可辨識的足夠重大的損害或即時的不可彌補的損害；第二，利益比較：如果海關不予執法對我國合法有效知識產權的損害比海關進行執法對行為人合法利益的損害更為嚴重；第三，事前充分告知：海關必須事先充分告知商業場所的所有人或經營人，海關的知識產權邊境執法是根據法律進行的并具有適當明確的授權范圍。第四，邊境執法應具有“合理依據”，在確定“合理依據”時，需要對案件情形進行整體評測，海關的“合理依據”雖然不需要達到“初步證據”的程度，但是必須要比“僅有懷疑”要更為充分。

沒有限制的知識產權海關執法權必將破壞知識產權與貿易自由的平衡。因此在授權海關在自貿區內進行知識產權邊境保護的同時還必須限制海關執法的自由裁量權。海關執法的必要性和合理性要求就是對海關權力的限制，是啟動海關執法的門檻，從而防止海關過渡干預貿易自由，實現區域內知識產權邊境執法與貿易自由的平衡。

四、我國應當對自貿區內的轉運貨物進行知識產權邊境執法

（一）美國對自貿區內轉運貨物進行知識產權邊境執法的立法與實踐

美國自上世紀70年代起陸續出現了一系列利用自貿區轉運和倉儲自由的規定進行跨國知識產權侵權的情況。美國海關20世紀70年代末的A. T. Cross公司訴Sunnil貿易公司與Narson案25. A. T. Cross Co. v. Sunil Trading Corp., 467 F.Supp. 47, 1 ITRD 1875, 201 U.S.P.Q. 750.，80年代的“Reebok訴美國銷售公司”案26.Reebok Intern. Ltd. v. American Sales Corp., 1989 WL 418625 (C.D.Cal.), 11 ITRD 1177, 11 U.S.P.Q.2d 1229.，以及90年代的海洋花園（Ocean Garden）公司訴Marktrade公司案27. Ocean Garden, Inc. v. Marktrade Co., Inc., 953 F.2d 500, 13 ITRD 2246, 60 USLW 2496, 21 Fed.R.Serv.3d 660, 21 U.S.P.Q.2d 1493.等都涉及到對轉運貨物進行知識產權邊境執法，通過這一系列案例已確立對轉運貨物進行邊境執法的規則，即無論轉運貨物是否進入美國，無論在美國領土上的具體行為（往往是跨國侵權鏈條上的一環）是否違法，只要其轉運人整個行為違反了海關法律制度，侵害了美國權利人的利益，損害了美國自貿區的海關管理秩序，則海關都有權進行知識產權執法。

在制定法方面，經2008年《優化知識產權資源與組織法案》28. See Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008, PRO IP Act. 2008年9月26日，美國參議院通過了《優化知識產權資源與組織法案》，于2008年10月13日經總統簽署成為正式法令。修改后《美國法典》第18編（犯罪與刑事程序）第113章第2320節（h）款“轉運與出口”29.18 U.S.C. Part I, Chapter 113, § 2320. Trafficking in counterfeit goods or services, (h) Transshipment and Exportation.規定，任何侵犯商標權的貨物轉運與出口都視為違反了《蘭海姆法》第42節，即《美國法典》第19編第1124節30.15 U.S.C. §1124.。

（二）我國對自貿區轉運貨物進行知識產權邊境執法的必要性

自貿區中分裝、轉運與生產、加工等業務發達，如果海關不在此類區域內提供知識產權邊境保護，則自貿區會成為侵權產品重要來源地與流通樞紐。當前世界上很多貨標分離的侵權案件就是利用對外貿易區作為其跨國侵權行為鏈條的關鍵一環（加貼侵權標識，改變貨物原產地、存儲分拆、改變包裝等）。例如來自世界各地的無牌貨物“自由”地進入對外貿易區后，侵權人將單純的侵權標識加貼于無標識貨物（一般而言，貼標行為屬于流通性增值服務，較之區內的生產加工行為更容易獲得海關的許可，海關的監管也更為寬松），并獲得免稅倉儲的自由，最后形成侵權貨物后再“自由”地轉運出境。

根據WCO統計，2010年有3053件海關執法案件（占所有向WCO報告案件的14.6%）是在達到最終目的地前涉及到轉運的。其中有275個案件是涉及到2次以上轉運的，其中有一個案件在到達最終目的地前經過了5次轉運。在所有涉及到轉運的案件中，1703件執法案件是在轉運途中查獲的【4】。隨著上海國際貿易中心和國際航運中心建設的發展，上海自貿區的轉運業務也將日趨發達，為了避免他國已經出現的轉運侵權現象在我國泛濫，我國應當對自貿區內的轉運貨物進行知識產權邊境執法。

（三）授予我國海關對轉運貨物進行知識產權執法的權力

目前我國海關的知識產權執法授權一般限于“進出口貨物”，很少會對轉運貨物進行執法。但是，為了維護自貿區健康發展，我國有必要以WCO《京都公約》（修訂）和美國相關立法、司法經驗為參考，對自貿區內轉運貨物進行知識產權邊境執法。我國海關法應明確：自貿區內的“轉運自由”是有限自由，轉運的“自由”不能包括“轉運侵權貨物的自由”，而應限于進出境稅費的免除和通關程序的便利，但要受到海關法律和海關措施的限制。同時，我國海關法應授予海關對轉運貨物進行知識產權執法的權力，并在具體規范方面進行細化。

為了兼顧知識產權保護與公共健康的關系，考慮到《實施〈TRIPS協議和公共健康多哈宣言〉 第6條的決議》，我國對無論是否經過轉船，倉儲、拆包或者改變運輸方式或工具而從我國轉運的仿制藥物，海關機構在評估其侵權風險時，應當考慮此類貨物轉移進入我國市場的實質可能性。如果沒有進入我國市場的實質可能性，則可以免于執法。

綜上所述，中國（上海）自由貿易試驗區應在尊重知識產權與維護創新動力的環境下，正確理解與運用知識產權邊境制度，與其他知識產權保護制度一同營造自貿區內知識產權保護的穩定秩序，營造合法貿易與知識要素都自由高效流動的軟環境，從而使得上海自貿區成為推進我國改革和提高開放型經濟水平的成功“試驗田”。

【1】US CBP. Foreign-Trade Zones Manual【EB/OL】. 【2014-01-02】http://www.foreign-trade-zone.com/customs_manual.htm or http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo_security/cargo_control/ftz/.

【2】FATF/OECD, Money laundering vulnerabilities of Free Trade Zones【C/OL】. 【2014-01-02】http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/ documents/reports/ML%20vulnerabilities%20of%20Free%20Trade%20Zones.pdf.

【3】海關總署國際合作司.關于簡化和協調海關制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南【M】.北京:中國海關出版社,2003.

【4】WCO. Customs and IPR Report 2011【EB/OL】. 【2014-01-02】http://www.wcoomd.org/en/media/newsroom/2012/july/～/media/B52 59E0497CA4FDF8CD64EB88F5D6CE7.ashx.

* 本文屬于作者所主持的2013年教育部人文社會科學研究青年基金項目“創新驅動發展中我國知識產權邊境保護的新問題與法律機制重構”（13YJC820118），以及作者所主持的2012年上海市教委科研創新項目“長三角區域知識產權邊境保護法律環境優化問題研究——以上海國際貿易中心建設為視角”（12YS194）的階段性成果。