論條約成為國內法

包運成

(貴州師范大學法學院，貴州 貴陽 550001)

隨著全球化、國際社會一體化迅速發展，條約的作用越來越大，條約在各國法律體系中的地位，特別是條約是否要成為國內法，成為一個不可回避的問題。條約與國內法畢竟不同:條約是不同國際法主體之間訂立的，而國內法是一個國家的法律制定機關訂立的。當條約與國內法發生沖突時，如何處理它們之間的關系，這不僅是一個理論問題，也是一個實踐問題。這個問題雖然經歷了長期的研究，但是至今仍未得到信服的答案，學界對此未引起足夠重視，因此，深入研究該問題很有意義。

一、條約成為國內法的必要性

(一)條約成為國內法是合理確定條約在國內法律體系中的位階的需要

“法律位階是法律等級的形象說法，是指法律規范在法律體系中的等級地位。”［1］(P57)一個法律規范在特定法律體系中的位階被確認后，該法律規范與上、下位階法律規范就形成了一定關系，下位階法律規范違反上位階法律規范，將導致無效的后果。上下位階法律規范層層累積，從而形成一個像階梯一樣的法律等級體系。條約在法律體系中的位階主要是指條約在法律規范體系中處于什么等級，條約與法律規范體系中的法律規范之間的關系。要明確條約在法律體系中的地位，就必須將條約與法律體系中各法律規范進行比較，進而確定條約的上位階法律規范是什么、下位階法律規范是什么，最終形成一個包括條約在內的法律規范等級體系。但是在成為國內法之前，條約與國內法的比較存在一定的困難，這是因為:條約是不同國際法主體訂立的，是各個締約當事方的意志協調一致的產物，而國內法是一國國民意志的體現。1969年《維也納條約法公約》第二十七條規定:“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”據此，各條約當事國應該履行條約義務，但是與條約規定相沖突的國內法并非無效，只要各國履行條約規定的義務即可，至于怎么履行條約義務，則由各成員國自主決定。這樣一來，就可能呈現條約、與條約相抵觸的國內法同時有效的局面，這與一國法律體系內各法律規范等級體系原理是相悖的。當條約成為國內法一部分，并被確認為一定位階的法律規范時，如果條約與國內法律規范發生沖突，那么，與上位階法律規范相抵觸的條約不在該國內發生法律效力，與下位法律規范相抵觸的條約得以繼續在該國發生法律效力。可見，合理確定條約在國內法律體系中的地位，就需使條約成為國內法。

(二)條約成為國內法是正確適用條約的需要

正確實施條約的條件之一是實施者熟悉條約。在條約成為國內法之前，法律實施者并不一定能正確理解條約規范的真正內涵、背景和目的，特別是當條約只以外國語言表示時，條約實施者實施條約錯誤的情形可能更加嚴重，因為國內法律實施者長期以來形成了實施國內法律的慣性思維，在實施者不熟悉條約的情形下，要求其正確實施條約，將是一個比較困難的事。而要法律實施者將以外文表示的條約翻譯成國內文字表示的條約，則更難以保證條約涵義的準確性，在條約涵義、條約的目的宗旨等方面都未能正確理解的情況下，法律實施者實施條約，其正確性也就難以保證。

雖然根據沖突規范，國內法律適用者也適用國外法律，其法律適用也不一定準確，甚至適用外國法錯誤的情況也不少見。但是，適用條約錯誤與依據沖突規范適用國外法律錯誤不同，適用條約錯誤，可能導致因未履行條約義務而需承擔國際法律責任，或者導致該國及其國民本該獲得的權益的喪失;而依據沖突規范適用國外法律錯誤，并不存在承擔國際法律責任的情況，最多是該適用法律的結果得不到外國的承認和執行。

當條約成為國內法而被法律適用者適用時，條約已經以國內文字表示，并且法律適用者已經有一定的時間來熟悉條約，法律適用者適用條約的難度也就降低了。同時，這時候，法律適用者適用條約是適用國內法，他們可利用國內成熟的、慣用的法律適用方法適用條約，從而更好地適用條約。雖然他們適用條約時也可能像適用國內其他法律一樣出現錯誤，但是總體上來看應該比他們適用成為國內法之前的條約恰當。

二、條約成為國內法的可行性

條約成為國內法不僅是必要的，從以下幾個方面可以看出，條約成為國內法也是可行的。

(一)條約與國內法都具有法律屬性

條約與國內法一樣都是法律，條約與國內法擁有共同的法律屬性，是條約成為國內法的基礎。當然，條約是否是法律這個問題，在歷史上是存在爭議的。歷史上，一些人認為國際法不是法，例如:以馬基雅維利為代表的國家利益說認為，“在政治需要要求無視道德義務或法律義務時，國家統治者即應堅決不履行道德義務或者法律義務”;以霍布斯為代表的自然狀態說認為，在自然狀態下沒有國際法，“因為在各主權國家之上沒有一個更高的權力機關為它們制定應當遵守的國際法”;以黑格爾為代表的對外國家法說認為，國際法只是對外的國家法;以奧斯丁為代表的國際道德說認為，國際法是國際道德;以耶利內克為代表的主權自限說否定國家之間存在任何法律拘束力［2］(P40－44)。的確，包括條約在內的國際法在制定方式、保障實施、調整的關系等方面與國內法有著很大的差別，但是不能以國內法的標準來衡量條約等國際法的法律屬性。目前，條約是法，不僅得到實踐的證實(如《聯合國憲章》等條約及其實施)，也得到人們的廣泛肯定。條約不僅是大量國際事務得以解決的重要手段，更是國際法治得以實現的重要基礎。因此，認為包括條約在內的國際法不是法律的觀點是不合時宜的。

條約為締約方規定了權利和義務，一國可以通過將條約并入國內法或者將條約轉化為國內法的方式，將條約賦予它的權利和義務，轉化為國內法上的權利和義務，以便權利得到更好的行使，義務得到適當的履行。一些條約對有關事項進行了詳細具體的規定(如《聯合國國際貨物銷售合同公約》)，許多國家通過簡單的方式將這樣的條約并入國內法;盡管有些條約規定得比較概括，在將條約轉化為國內法時，需要國內立法者進行細化規定，但是條約的規定為國內立法者指明了方向，從而使國內立法者循著這樣的指示進行立法。

(二)國家是條約與國內法制定或者認可的共同主體

國內法是代表國家的國內立法機關制定的，而條約是代表國家的機關參與制定或者認可的，也就是說，條約和國內法都是在國家參與的情況下制定或者認可的。條約和國內法都反映了國家的意志，只不過國內法是一國意志的反映，而條約是條約訂立各方的意志妥協的產物，體現了締約各方共同的意志。國家成為條約與國內法聯系的紐帶，正是這種紐帶的存在使條約成為國內法有了可能。

國家之所以派代表參與條約的談判、訂立條約，是基于該國需要就特定事項達成協議，用條約來調整，也就是說，國家訂立條約有出于國內需要的原因，是國家實施對外政策的反映。國內法是國內社會現實的反映，條約是各締約方共同的社會現實的反映，而一個國家國內社會是整個國際社會的的一部分［3］(P30)。國內社會與國際社會是相互聯系的，而且，隨著全球化的不斷發展，國際社會與國內社會的聯系日益緊密，國際社會事項需要各國合作才能很好地處理，而一國在處理其國內事項時，常常需要考慮國際社會因素。國內社會和國際社會的這種聯系勢必會反映到條約與國內法關系上，也是條約與國內法相互轉化的基礎。

“條約必須信守原則是條約法上的最重要的基本原則。”［4］(P272)國家不僅需要在國際上履行條約規定的義務，而且需要在國內履行條約義務，因為大多數條約義務需要在國內履行。既然國家是條約和國內法的制定者或者認可者，國家完全可以根據條約的具體情況通過一定的方式使條約成為國內法，以便更好地履行條約義務，維護國際社會和國家及其國民的利益(在一定程度上，維護條約所體現的國際社會利益，對于國家及其國民的利益也是有利的)，因為條約規定國家須履行條約義務，并沒有直接規定國家履行條約義務的具體方式，條約成為國內法，并得到實施，符合條約的規定，甚至是履行條約的必要(通過轉化將條約的概括性規定細化為具體的國內法規則)。

(三)條約對該條約當事國具有法律約束力

1969年《維也納條約法公約》第二十六條規定:“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”由此可知，條約對當事國有拘束力，但條約對當事國有拘束力的前提是條約是有效的。所謂“有效之條約”必須滿足以下條件:條約締結過程合法，條約各方締結條約的方式、程序以及締約方意思表示沒有瑕疵;有效條約的期間為自條約的生效到條約的失效為止的時間;特定當事國沒有因情勢變更而退出或者終止條約，以致該條約對其不具有法律拘束力［4］(P273)。一國不僅應該履行對其有效的條約規定的義務，而且還應善意履行。國際法對此有明確的規定，如《聯合國憲章》第2條規定，“各會員國應一秉善意，履行其依本憲章所擔負之義務，以保證全體會員國由加入本組織而發生之權益。”1969年《維也納條約法公約》第二十六條規定:“凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”第三十一條第一款規定:“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。”聯合國國際法委員會關于國家對國際不法行為的責任的條款草案(A/RES/56/83)第三條規定:“在把一國的行為定性為國際不法行為時須遵守國際法。這種定性不因國內法把同一行為定性為合法行為而受到影響。”一國如果不履行條約或者未能善意履行條約義務，就構成國際不法行為，并因此要承擔國際法律責任。

國家必須善意履行條約義務，而許多事項又需要在國家內履行。國內法有著系統、強大的力量來保障條約實施，雖然包括條約在內的國際法實施的力量在不斷增強，但從總體上看，目前的國際法缺乏國內法那樣的有效實施機制，這推動著國家將國際條約轉為國內法，將國際法義務化為國內法義務，從而使國際條約的義務得到履行，以免國家因違反國際義務而承擔國際法律責任。

總之，條約與國內法一樣都是法律，同時國家既是國內法的制定者，又是條約的參與制定者或者認可者，使得條約易于成為國內法;條約對當事國具有法律拘束力，這給國家以壓力和動力，以推動條約成為國內法。

三、條約成為國內法的方式和時間

(一)對締約國有效的條約不能自動成為國內法

依據國際法理論和實踐，一條約對一個國家有效主要通過以下幾種方式來實現:①1969年《維也納條約法公約》第十一條。

一是簽署。條約的簽署是指由國家或者其他國際法主體的代表在條約上簽名以產生一定法律效果的行為。根據1969年《維也納條約法公約》第十二條規定，當條約有規定或者經其他的辦法確定、或者簽署國頒發給其代表的全權證書規定，正式簽署條約即表明簽署者所代表的國家愿意受條約的約束;談判國有協議規定，草簽條約即可表明簽署國同意受條約拘束，符合該協議的草簽的效果也可等同于正式簽署;簽署國對其代表所實施的附確認條件的簽署的確認，表明確認國同意受條約約束。

二是批準。條約的批準是指一國根據國內法規定認可條約、同意締結該條約并通知條約他方的行為。一般來說，批準比簽署更加正式，一些條約經過簽署后還需得到國內的批準。根據1969年《維也納條約法公約》第十四條規定，當條約有規定或者經其他的辦法確定，或者批準國代表在簽署條約時表示其簽署須經批準，或者批準國頒發給其代表的全權證書規定，批準條約即表明批準國愿意受條約的約束。

一國通過接受、贊同、加入等方式表示某國同意受條約的拘束，可分別歸入或者類似于簽署或者批準的做法②1969年《維也納條約法公約》第十一、十二、十三、十四、十五條。［4］(64－66，105－109)。

根據《維也納條約法公約》，簽署或者批準一經實施，并依法交換相關文書、交存相關文書或者通知締約國或保管機關，即對簽署國或者批準國產生一定的拘束力:如果條約還沒有生效，該國就“不得采取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動”;如果條約已經生效，則成為條約的當事國，負有善意履行條約的義務，否則就要承擔相應的國際法律責任。

但是，這些行為僅僅表示條約拘束國家，并不能表示條約已經成為國內法，條約并不因被該國簽署或者批準等行為而自動成為該國國內法的一部分，因為:一方面，是否實施條約、如何實施條約是由該國自行決定的，如果一國未履行條約義務或者未善意履行條約義務，可以要求該國對外承擔國際責任，并不能據此就使與條約不一致的國內法無效，也就是說，與條約相沖突的國內法可以仍然有效并繼續存在。另一方面，國家在簽署或者批準條約時，僅僅依據條約規定互換文書、通知他國、條約保存國等，而沒有依法將條約在國內公布，是不符合產生國內法的規則的(具體理由在下面詳述)。

一些國家的法律雖然規定了“條約具有國內法律的效力或權威，并不等于條約就是國內的法律，兩者必須區分開來”［5］(P144)。

(二)締約國采取措施使條約成為國內法的方式和時間

國家要使條約成為國內法必須采取一定的措施，就國際法理論和實踐來看，主要有兩種，即公布條約并指令實施、通過立法將條約轉化為國內法。

1.公布條約并指令實施以使條約成為國內法

公布是法律得到實施的前提。“公布法，是指由有權機關或人員，在特定時間內，采用特定的方式，將法公之于眾［6］(P232)。”“公布法律就是指由特定的主體把立法機關通過的法律在一定期間內，用法定的方式公之于眾。”“任何法律未經公布或公布的形式要件有欠缺，都不應當生效，當然更談不上貫徹實施的問題［7］(P13)。”因為:通過公布法律，使人們知曉法律以及法律賦予他們的權利和義務，并依法律來保障他們的權利、行使其義務，也將政府活動限制在合理的范圍之內，接受人們的監督［8］(P232)。只有公布法律，才能使各個主體知曉法律，并依照法律行使權利、履行義務，如果用沒有公布的法律來衡量人們的行為，對不符合該未公布法律的人們的行為予以制裁，是不合理的，也是違背現代社會的法治精神和民主原則的［7］(P14)。因此，條約要成為國內法，也應該予以公布，未經過公布的條約就不能成為國內法。條約經過國家有關機關簽署、批準后，經過一定的程序，使條約對該國具有了法律拘束力，但是如果該條約未在國內由法定的機關公布，人們也就難以知曉該條約，更不用說去實施它了，如果依據該未在國內合法公布的條約來衡量人們的行為，并影響人們的權利和義務，這是不合理的，也是不符合現代法治精神和民主原則的。相反，條約在國內經過法定機關依法公布，并被命令予以執行，即可依法成為國內法。根據各國國內法實踐可知，剛制定出來的國內法律或者被修改的國內法律，都會被公布，并在公布通知中或者法律中規定實施的時間，條約經過此程序也就成為國內法。

采用公布方式使條約成為國內法，常常發生在這樣的情況:條約規定得比較具體，操作性強，無需國家作進一步具體的立法就能交付具體實施。采用這種方式使條約成為國內法，可以帶來許多好處，例如，使該國避免花費大量的人力、物力去立法，同時也節省時間，盡快地產生效益。

各國關于法律公布的機關是存在差異的，但是對條約的公布應由國家元首或者中央機關來行使，而且條約應該公布在權威的且易被人們知曉的刊物上，以體現其權威性和被人們廣泛知曉。

許多國家對條約的公布進行了規定，如法國1958年憲法第五十五條規定:“依法批準或者認可的條約或者協定，自公布后即具有高于各種法律的權威，但就每一個協定者或者條約而言以對方締約國予以適用為限。”大韓民國1987年修訂后的憲法第六條第一款規定:“按照本憲法正式批準和公布的條約和公認國際法規則應與大韓民國的國內法具有同樣的效力”。這些規定表明，經過合法批準或核準的條約仍需公布。許多國家雖然沒有明確規定條約于公布后才實施，但是對于哪些不作改動、直接實施的條約，實際上都會公布，并于公布后才實施。

經合法簽署或者簽署后并被批準的條約，如果不需要通過立法將其轉化為國內法，則只需經過在國內合法公布即可成為國內法。公布之時即為條約成為國內法的時間，不需考慮條約是否生效，因為已經公布的需經過一定時間才生效的法律規范也是國內法，只不過其生效不是在公布之時，也是將來的某個時間。

2.通過立法將條約轉化為國內法

一些條約通過簽署、批準等行為，并經歷必要的程序后，條約對該國具有拘束力。如果這些條約存在以下情況，國家常常通過轉化的方式，使條約成為國內法:條約本身規定非常概括，不具有可操作性;條約主要是規范政府，需要政府作為，而為了履行條約義務，政府需要通過國內立法等措施來實施條約等。如聯邦德國基本法第五十九條規定，關于聯邦共和國政治關系或者聯邦立法事務的條約，需要轉化為德國聯邦法律才能具有德國法律上的效力。

通過修改國內法律、制定新的法律將條約轉化為國內法，雖然比通過公告方式直接將條約納入國內法需要的時間更長、耗費的資源更多，但是通過轉化的方式使條約成為國內法對于某些條約來說是必要的。通過這種方式將條約轉為國內法，要注意兩點:一是必須盡可能地真實反映條約的內容，以履行條約的義務和享有權利。如果未反映條約的內容，并導致條約義務不能得到履行，將使該國承擔國際法律責任。二是根基于國內實際，根據國內實際情況作出靈活規定，既堅持法律的公平和正義，又重視法律的效益，以盡可能維護國家和人民的利益［9］(P3)。

通過修改國內法律或者是制定新的法律將條約轉化為國內法方式，條約成為國內法的時間也就是相應的國內法被修改、新法制定出來并公布的時間，這個時間也是比較容易確定的。

此外，一些條約的部分內容規定得很詳細具體，操作性強，不需通過修改或者制定國內法，只通過公布并指令實施即可將其轉為國內法，但是另外一些內容卻需要修改或者制定國內法才能轉為國內法。對于這種情況，應該這樣處理，即國家可先將條約公布、指令實施條約，這個時間就是條約的這部分內容成為國內法的時間;同時，指出不能直接實施的條約內容，并另行制定或者修改國內法，從而使條約這部分內容成為國內法，相應的國內法律被指定或者被修改的時間也就是條約的這部分內容成為國內法的時間。如WTO協議是一個條約群，對于WTO協議的大多規則，許多國家都將其轉化為國內法，而不是公布后直接適用，典型的有:1994年美國的《烏拉圭回合協定法》規定，WTO協議不能在美國直接適用，而以轉化方式實施WTO協議，歐洲聯盟也采取與美國類似的做法［10］(P314－318)。但是 WTO 協議眾多，締約方不可能對每一個條約都采用轉化方式來使其成為國內法，故對于WTO操作性強的規則，一些國家也將條約的這些內容公布后直接實施。

［1］鄧世豹.法律位階與法律效力等級應當區分開［J］.法商研究，1999(2).

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［8］［英］約翰·洛克.政府論［M］.楊思派 譯.北京:中國社會科學出版社，2009.

［9］李雙元，蔣新苗，蔣茂凝.現代法治社會必須強化內含公正的法律效益觀芻議［J］.湖南師范大學社會科學學報，1996(3).

［10］萬鄂湘.國際法與國內法關系研究［M］.北京:北京大學出版社，2011.