淺析民法公序良俗原則

王雪松

【摘要】公序良俗原則是現代民法上的一項重要的法律原則,在確保國家、社會利益以及協調各種利益沖突、維護社會正義等方面發(fā)揮著重要的作用。

【關鍵詞】公序良俗;公共秩序;善良風俗

一、公序良俗原則的含義

公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。雖然公共秩序與善良風俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個獨立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個社會共同體內,秩序是最基本的價值。關于公共秩序的基本含義,各個時期和各國的法學家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益,與國家、社會的基本利益是同一的,公眾對于公共秩序的認識均統一于國家和社會的根本利益。良俗即善良風俗,是在特定社會條件下人們對一些問題的一般習慣認識。在理論上,學者們一般將這一概念表述為道德。“善良風俗,謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德,非指謂現在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識。”即,良俗不是具體意義上的善良風俗,而是從這些風俗中抽象出來,適合特定社會需要的價值觀念。它應是為社會上絕大多數成員所普遍認同的道德要求,也就是一個社會中居主導地位的道德要求。

二、公序良俗原則的特征

(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”

公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范,而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務,使道德性的義務,成為法律義務;其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者,在法律上具有強制性”。 “人們不得通過法律行為,使不道德的行為變?yōu)榉缮峡蓮娭埔舐男械男袨椤：喲灾?法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。”雖然公序良俗原則的適用領域隨著社會的發(fā)展而不斷擴大,但與誠實信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠是“法治”的最底線。正因為如此,它永遠具有頑強的生命力。

(二)公序良俗的作用在于它是導入規(guī)范的“電路”

如果將“公法”比作“發(fā)電站”,“私法”比作“企業(yè)”,那么“公序良俗”就是連接“發(fā)電站”與“企業(yè)”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規(guī)、習俗規(guī)范導入民法內部,將制定法外的價值意識吸收到制定法內。強制性法規(guī)否定法律行為效力的時候,經常表現為法律行為的特定性;然而,公序良俗規(guī)范否定法律行為效力的時候,常表現為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規(guī)范性評價的介入。它開放于民法內外的各種規(guī)范,其特征表現為弱特定性和強開放性。

三、公序良俗原則的功能

公序良俗原則不是民法的規(guī)范,而屬于非規(guī)范性的規(guī)定,其存在是為了幫助人們正確理解與適用民法。關于公序良俗的功能,在我國大陸鮮有人論及,偶有涉獵也是在民法基本原則中的零星提帶。本文認為,公序良俗作為一般性條款具有以下功能:

(一)價值宣示功能

每一個法條都有其蘊涵的內在價值,作為極度抽象的法律原則,內涵更為豐富,公序良俗負荷著法律追求正義的實現這一倫理要求,它從宏觀的角度指導當事人的民事活動及法官的審判行為,同時,也是司法解釋的價值引導。公序良俗要求人們在民事活動中,要做一個遵守秩序和尊重道德的人,用這樣模糊的概念對個人自由作出某種限制,只是給人們指出了一個大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一種和諧完美的秩序,這種秩序是類似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,這于他們的法源觀念有關。西方一般認為,原初的自然法秩序是一種完美的秩序,因此對原初秩序的發(fā)現是人們應當追求的目標,在民法中即是公序良俗的目標。

(二)限制功能

對私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治為個人提供了一種法律保護的自由,它使個人獲得了自主決定的可能;但過多的自治可能走向反面。在現實中,人與人之間,在財產、體能、精神能力、市場地位、信息占有等方面存在諸多差異;因此私法自治作為一種形式上平等的自由沒有能關注事實上人與人不平等的事實。由此可見,對私法自治適當的限制以求一種平衡是非常必要的,它能在一定程度上實現實質的正義;與誠實信用原則不同,公序良俗是一種外部限制。違反公序良俗就違反了當事人無法支配的一般價值,違反了面對任何人均需注意的一種具有倫理道德內涵的秩序;誠信原則就是一種內部限制,它是對當事人之間自由的一種制約。公序良俗比誠實信用具有更大的不確定性,它的輻射范圍更大,因而也更應注意限制其“度”的問題,適度的限制是一種平衡,過多的限制則是對私法自由的一種侵犯,是對民法基本價值的悖離。

四、違反公序良俗的判斷標準

公序良俗是一個抽象的概念,它只能為人們指出一個基本的方向,人們根據這個方向能夠走多遠,還必須根據具體的個案情況加以分析,才能確定某個行為是否符合公序良俗。按照大多數國家的慣例,公序良俗的衡量標準可以歸結為“社會妥當性”,在確定某一行為是否違反公序良俗時應考慮以下幾個方面的因素:第一,民族文化的差異。每個民族在其長期的生產生活過程中都創(chuàng)造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差異,這種文化的差異體現在生活習慣以及道德觀念的不同上。故不同的民族對公序良俗的理解是不同的,每個國家在探究公序良俗內涵時應考慮到此種差異,尤其是在學習國外的研究成果時更應考慮到這種差異。第二,歷史的因素。隨著歷史的發(fā)展,人們的觀念也會逐漸的變化,對公序良俗的理解也會發(fā)生變化。史尚寬先生認為,蓋以社會之一般秩序一般道德為抽象的觀念,其具體的內容隨時代而變遷,應按時代的要求而個別具體決定。因此,在確定某一行為是否違反了公序良俗原則時應按照行為發(fā)生時人們對公序良俗的理解。第三,判定一個法律行為是否違背了公序良俗還要結合該行為的具體情況。我國臺灣“最高法院”認為,應就法律行為的內容、隨附情況、以及當事人的動機、目的及其他相關的因素綜合加以判斷。例如,在對“人權”和“自由”實行制約時,不僅要求其目的的合理性和還要求手段的妥當性。

【參考文獻】

[1]史尚寬 民法總論北京中國政法大學出社 2000

[2]黃茂榮 民法總則 臺北三民書局 1982

[3]梁慧星 民法總論 北京法律出版社,1996