徽州地區當代民間法研究

摘 要：長期以來徽州地區民間習慣法在鄉村社會發揮著定紛止爭，構建和諧秩序的功能與作用。筆者從當代這一視角出發，深入調查民間法的現狀和運行機制，從婚姻家庭，糾紛調處機制等方面著手。在現代司法不完全參與的情況下探討國家法與民間習慣法兩種社會規則在構建鄉村秩序中應當發揮的作用以及尋求二者之間的平衡，從而更好地構建鄉村社會秩序。

關鍵詞：徽州；當代民間法；國家法；鄉村秩序

項目基金：2013年西南政法大學本科生科研創新訓練活動資助項目（13XZ-BZX-154）

1 徽州鄉村社會民間法的現狀

古徽州有一府六縣[1]，本次調查選取了幾個具有代表性的地區作為研究樣本。從本次調查情況來看，我們所希望尋找的在民間社會發揮定紛止爭功能的民間法似乎漸行漸遠，近些年來尋求司法解決糾紛的比例顯著上升。但是由于種種原因，老百姓對現代司法也沒有抱有完全的認同感。引用費孝通先生說的話：“我們可以說這是個‘無法的社會，假如我們把法律限于以國家權力所維系的規則；但是‘無法不影響這社會的秩序，是無治而治的社會。”[2]

1.1 民間法在婚姻家庭中的表現樣態

首先體現在結婚離婚問題上，現代鄉村社會還是保持著較為謹慎的態度。以結婚為例，在所走訪的所有地區當中，訂婚基本上還是鄉村社會結婚的“形式要件”之一，而且大家都認可訂婚的效力，這種效力表現在男女雙方訂婚之后基本上都會結婚，如果男方悔婚，則男方不得要回彩禮，女方悔婚，則女方退還彩禮。有些情況下女方除了退還彩禮之外還要補償男方平時在女方身上所花的開銷（如逢年過節的禮品，外出旅游的開支等等）。在中國古代，悔婚對于女方而言也是同樣受到更大的懲罰，如唐律規定：“諸許嫁女，已報婚書及私有約輒悔婚者，杖六十。”[3]這表明對女方悔婚做了較之于男方更為否定的評價，而且這種傳統在某種意義上一直延續至今。除了訂婚之外舉行結婚儀式也是必須的程序要件，所以大家往往更認可公開舉行結婚儀式的“合法性”而不問是否辦理結婚登記。離婚在古代社會當中限制性較多，男方休妻權利較大，同時也在一些領域規定了女性主張離婚的權利。當代徽州鄉村離婚比例明顯上升，尤其是在外務工的年青人，中老年人離婚的比例也有上升但基本趨于平穩。雖然離婚率有所上升，但是大家還是秉承著“好合好散”的人情邏輯來解除婚姻關系，也就是說基本上以協議離婚為主，很不愿意將離婚鬧到法庭上去，尤其是父母對子女離婚往往痛心疾首，極力反對打官司離婚。

離婚涉及的財產分割和子女撫養等事宜的處理。走訪數據顯示90%的村民表示離婚后房屋一般歸男方所有，按照當地傳統思維：因為房屋往往是在結婚前建造的，應當屬于婚前個人財產，同時男方酌情賠償女方的部分損失。其中休寧縣流口鎮源里村一位汪姓村民表示家庭財產在離婚分割時以男方為主，子女一般也歸男方撫養。在這個問題上的調查結果趨于一致，主要是鄉村社會認為家庭財產主要由男性創造，所以男性應當在財產分割上占據優勢。那位汪姓村民解釋道：“傳宗接代是鄉村社會男子的頭等大事，自古就有不孝有三無后為大的說法。”同時女性離婚之后如果帶有孩子則很難再嫁，所以子女撫養權理所應當歸男方，也少有婦女爭奪撫養權。

最后關于遺產繼承的問題。目前徽州鄉村地區繼承上的糾紛較少，因為本身農村地區父母自然死亡遺留下的財產就比較少，房屋田地等不動產在子女們成家立業的時候就基本分割完畢。而且古代的諸子均分制度在當地一直延續至今，比如《唐律》就規定：“應分田宅及財物者，兄弟均分。”[4]被走訪的村民在繼承問題的解決機制上達到高度的一致性。還有在鄉村社會普遍盛行的不成文的規則就是女兒不參與父母遺產的繼承，其實中國古代也有規定女兒一定的繼承權，但是據現有調查情況來看，基本上沒有女兒主動去繼承父母遺產。萬安老街的兩位婦女這樣解釋道：“我們作女兒的不承擔主要的贍養義務，怎么好意思去爭著繼承那么點財產，否則結果就是和娘家兄弟反目成仇。”

1.2 村民之間的主要矛盾和矛盾解決機制

1.村民們現在主要矛盾集中在房屋界限問題，田地界限問題，農村集體財產被私人損壞或占用，房屋建設侵犯相鄰權等問題。當然在不同的地區有各自的突出問題，比如休寧縣萬安鎮位于休寧縣城和屯溪市區之間，屬于典型的城鄉結合部，近幾年，萬安鎮進行大規模的征地拆遷，因此因征地而引發的糾紛就比其他地區多。所謂“江南之田，唯徽州最貴”[5]，由于徽州地區特殊的地理環境，山多地少使得其寸土寸金，所以山林地和房屋界限問題是自古以來最容易引起糾紛的領域。還有據流口鎮司法所所長介紹，由于改革開放以來集體經濟組織功能弱化，使得農村集體財產被私人毀壞和濫用的現象時有發生，每年針對此類糾紛的調解比例達到20%左右。

2.當糾紛與矛盾產生之時，被走訪的村民們表示他們往往不愿意直接或者說第一步想到的不是去尋求司法解決，最常用的手段就是私力救濟或者社會救濟。當發生糾紛與利益沖突時，人們并非立即想到法律，而是本著家族和鄉鄰關系等為基礎的人情、禮俗和習慣規矩的某種民間法來調和。[6]在筆者所走訪調查的這幾個地區，解決糾紛的程序往往是按照這樣一個邏輯來排列：先是關系要好的鄰居、親戚或者族人來進行調解，一些雞毛蒜皮的小矛盾往往也就在勸說當中緩和了。如果矛盾沒有就此作罷，接下來可能就是找村干部評理，這是建國以后進行農村矛盾解決的新變化，因為一直到改革開放之前，鄉村干部往往都是比較有權威的人物，他們憑借著鄉土社會權威的身份進行決斷，通常是可以令當事人信服的。但是改革開放以后，實行村民自治，一批有知識有文化，帶頭致富的年輕人當上了村干部。毫無疑問這批人在鄉村社會當中絕沒有所謂的權威，故現在村民發生糾紛之后都不是很愿意找村委會，除了上述原因之外，村民們還認為村委會相關人員的利益可能與這些糾紛相關，做出的“判決”是有失公允的。如果發生了打架斗毆這樣的惡性事件，新中國成立幾十年來的慣性思維就是找派出所，除此之外，我們看到現在每個鄉鎮的司法所開始承擔主要的糾紛調解工作。流口鎮司法所江所長告訴我們：“我們司法調解原則：合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）。”也就是說依法調解只在其中占很小一部分，雖然是司法調解，但是仍然遵循著鄉土社會的那一套邏輯衍生下的程式。如果片面強調“依法辦事”，我們是在用完全的西方話語來套中國的現實，是在一個法學的“托勒密體系”里解讀中國[7]。

2 現代司法的不完全參與

2.1 路徑依賴下救濟路徑的轉變

近現代以來傳統鄉土社會精英的權威落寞。對民間法情有獨鐘的學者總是呼喊著在紛爭產生的時刻常有所謂的鄉土社會精英的出現，而從歷史來看“鄉村精英就是特指鄉土社會中因擁有更多的優勢資源（包括經濟資源、文化資源以及制度資源）而具備某種權威，從而能夠對其他成員和鄉村生活產生重大影響的人。”[8]因此他們對糾紛的調解大多是有效的。而當下是否仍然還有鄉土社會權威的存在呢？據此次田野調查的情況來看答案應當是否定的。由于近代以來中國戰亂頻仍，各種外來思想不斷沖擊著傳統的文化價值觀念，使得鄉村社會精英的地位受到影響。而新中國成立以后在鄉村成立的各種組織，基本上是由國家“嵌入”的，個體直接處在國家權力的嚴密控制中。所以國家壟斷一改過去的精英壟斷。改革開放之后離開了集體化生產，實行分田到戶，所以人與人在生產之間的聯系就變得很松散。社會存在決定社會意識，鄉村社會權威所依賴的熟人社群土壤在這樣一種松散的社會生產方式當中必然消失，因此鄉村精英逐漸趨于落寞。

2.農民法律意識的前后比較。在九十年代初有學者就部分地區的農村紛解決方式進行過相關調查，調查結果發現：基于糾紛解決成本的選擇，分別有44.73%和89.12%的農民選擇了“干部解決”和“私了”等非法律解決方式，只有10.93%和9.34%的農民選擇了“打官司”這一法律解決方式。而關于哪種解決方式“能圓滿地達到您的要求”，即基于糾紛解決結果的選擇，選擇“打官司”這一法律解決方式的農民大大增加，達到了47.29%，選擇，“干部解決”和“私了”等非法律解決方式的農民則相對下降了許多。這說明，當時農民在糾紛解決上倚重干部，法律的解決比以前受到農民更多的重視，而且，農民在糾紛解決成本和糾紛解決結果之間，存在著明顯的矛盾心理。[9]在此次調查過程中發現，有別于傳統的依靠鄉村社會精英比如族長或者新中國成立后的大隊書記或者公社主任等基層“公權力”來解決矛盾的方式更多地被采用，那就是去司法所進行調解。

2.2 司法調解是多元規范的相互融合

1.司法調解中情與理的參與。上文提到過在流口鎮司法所調查時，司法所江所長跟我們談到的調解準則是合情（人情、事情、世情）合理（道理、情理、法理）。雖然個案并不能完全反映整個地區司法調解的現狀，但是他所說的這種原則亦或是準則在整個徽州鄉村地區乃至全國還是有一定參考價值的。雖然現在中國農村已經不是費孝通老先生所言的鄉土社會，不是“熟人社會”甚或“半熟人社會”了但是農民受儒家文化和“人治”觀念的影響是根深蒂固的，他們對現代法治觀念的接納需要一個文化滲透的過程，因此強化或塑造農民的法治觀念、法治信仰與法律意識，不是一蹴而就的，必須考慮這一主體的特殊性。[10]參考一個人民調解的案例可能更容易理解這種融合性。

1994年，某男甲因生意需要向乙借款另加拖欠運輸費總計14500元。后甲罹患癌癥，此時甲女剛高中畢業，考上大學。于是甲乙兩人約定，此筆債務由甲女歸還，但考慮到甲女剛上大學根本沒有償還能力，故乙答應甲女十年之后歸還此筆債款。甲父女二人雙雙簽字認可。后甲女大學畢業之后留在杭州工作，一直沒有歸還此筆債務。2013年7月下旬，甲女返鄉探親，乙獲悉之后在路上攔下其轎車，要求償還債務。甲女推脫，雙方發生爭執，雙方親戚紛紛趕到現場，打斗局面一觸即發。后經司法所所長調解，達成如下協議：甲女在當日下午五點之前先一次性償還5000元，剩余9500元在接下來的一年之內償還。雙方和解，對調解結果都很滿意。

2.多元規范參與下的糾紛解決更能實現“案結事了”的社會效果。如果按照現代法律來看，債務人死亡，遺產繼承人可以就全部遺產為限清償債務，而且本案當中已明顯超過訴訟時效，債務人可以基于時效屆滿進行抗辯。但是此案例彰顯了一個在民間社會通行的“法則”：父債子還。如果依照現代法律來判決甲女無須歸還此筆債務，試問當地的百姓可以為之信服嗎？我想答案不言而喻。債權人乙考慮甲女的實際難處，約定十年之后歸還，而實際上是近二十年之后歸還，同時并沒有追要利息。因此在鄉土語境的邏輯下乙已經是仁至義盡，毫無半點強人所難，所以包括當事人在內的人都認可了司法所的調解。故這是情理與法理，道德和習慣多元規范共同參與下國家法與民間法相融合的調解。

3 尋求現有民間法和國家法在鄉村社會的二元平衡

傳統的鄉土秩序已經被瓦解，這是時代發展的必然。梁治平先生說過：“中國的法律現代化歷程迄今只有100余年歷史，至今仍未完成。”

3.1 完整認識鄉土法治化的價值追求

首先應當認識到實現鄉土法治化無疑是要構建鄉土秩序。按照現代德國機能主要法學的觀點，社會乃是由人們有秩序的交往所構成的規范世界。因此任何一個社會都必須在良好的社會秩序下才能得到更好地發展。在傳統儒家“天人合一”的思想熏陶下，中國人的糾紛調處機制的立足點就是以和為貴，家和萬事興。對于中國人來說，和諧的便是好的。這并非單純的審美意識，而是他們關于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想。當然也是他們解決紛爭的出發點。因此必須完整認識鄉土法治化的價值追求，而不是機械地照搬從外國借鑒過來的現行國家法。有人高呼著公平與正義，殊不知在中國鄉村社會許多情況下很難理解西方推崇備至的個案正義。正義是否與法律和道德有著聯系？哈特曾經說過：一個法律制度并不必然符合某種道德或正義。因此正義的內涵和外延也是存在著區域和民族差異。在本次調查中發現鄉村社會對于公正的認同絕不限于個案，也就是不刻意追求每一次靜態的公正與平等，而他們堅信在長期生活中是會大體保持著這樣公正的平衡，我習慣把它稱作動態平衡。

3.2 由“建構論”走向“進化論”

其次我們作為一個法律后發現代化國家，為法治吶喊的人自然不在少數。但是心急吃不了熱豆腐，一味地追求速度則很難保證法治化的效果。在法治化過程中一直存在兩種觀點，即“建構論”和“進化論”。“建構論”主張在政府推進，精英主導的模式下建構中國的法治化，是一種自上而下的法治化模式。而“進化論”強調法治化必須在適應特殊背景和語境下的基礎上，漸進地實現由內而外的法治化，是一種民間演進的路徑。其實近些年來有不少學者在反思百年來中國法治化的進程，深刻剖析了其中存在的問題，卓澤淵教授說過：“反觀百年的法治之路，法治發展在我國是：有制度移植，少社會根據；有機械模仿，無整體共進；有先鋒引導，少民眾基礎；有羨魚織網，無迎頭趕上。”[14]在缺乏社會根據和民眾基礎的當下如何實現中國法治化，筆者認為首先要從民間法當中汲取養料，使得法治化道路更符合中國實際，不能成為無源之水，無本之木。

3.3 構建法治秩序離不開國家法與民間法的良性互動

因此既然傳統的鄉土秩序在瓦解之中，那么如果長期處于無序的狀態下必然不利于鄉村社會的發展。而上文提到的“自然進化”并非是對其放任自流，而是在一定目的支配下進行引導，所以需要國家法與民間法實現良性互動。本次調查中78.5%左右的受訪者認為用長期以來形成的習慣規則處理糾紛與矛盾的結果會更能讓他們接受，只有不到10%的人傾向于國家法來主導紛爭的解決。由此可見民間法巨大的實踐價值所在。因此我們必須要好好利用這種本土資源，民間法的存在代表其有著合理的價值和生存的空間。如羅伯特·賽登說過：“這些規則盡管從來沒有被設計過，但保留它對每個人都有利。”[15]于語和教授認為在一個多元化的社會中，國家法與民間法的矛盾和沖突既是無法避免的，同時二者實質上是相互影響的，它們的作用模式是互動的；在具體互動渠道上，關鍵在于國家正式制度要為國家法與民間法的互動提供對話空間和途徑。[16]筆者認為實現二者的良性互動必須做到：第一，立法上必須認可民間法的地位，讓民間法成為正式的法律淵源，在鄉土社會起到與國家法一樣的定紛止爭的作用，最起碼讓村民們有選擇適用民間法的權利；第二，司法能動的前提下吸收民間法的調處準則、路徑和方法，靈活的運用調解機制來處理民事糾紛和輕微的刑事糾紛；第三，引導民間習慣法向國家法靠攏，淘汰其中與現代法律精神相悖的具體規則，去粗取精，實現揚棄。

良性互動就表明二者應當是在平等的地位上實現互動，而不應當是國家法本著消滅民間法的態度的暫時性妥協，二者應當是各司其職共同發揮作用。正確地處理民間法與國家法之間的關系，尋求二者在鄉村社會規則建構中的平衡必將助力于鄉村秩序的良性構建，法治中國必然實現。

參考文獻

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[5][明]俞弁.山樵暇語[M].卷八

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[8]孫曄.“鄉村精英與規則變遷”[J].甘肅政法學院學報，2007，（01）：39-44

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[12][德]格·雅科布斯.《行為·責任·刑法》[M].北京：商務印書館1995；15

[13]梁治平.《新波斯人信札》[M].北京：中國法制出版社，2000；142

[14]卓澤淵.《法治國家論》[M].北京：法律出版社，2003；32

[15][美]Robert ·Sugden，The Economics of Rights Cooperation and Welfare Oxford Blackw，1986，；54

[16]于語和.《國家法與民間法互動之反思》，轉載自張明新.民間法與習慣法：原理、規范與方法——全國首屆民間法、習慣法學術研討會綜述[J].山東大學學報，2006，（01）：33-40

作者簡介

徐夢堃（1993-），安徽青陽人，西南政法大學民商法學院本科生。主要從事法理學、法律史和刑法學研究。