全程錄音錄像制度的功能異化
——以偵查訊問錄音錄像的選擇性錄制與播放為視角

王超，北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京100875

一、問題的提出

近年來，隨著冤假錯案的不斷暴露，如何遏制刑訊逼供問題不僅成為理論界探討的熱門話題，而且是立法界和司法界著力解決的重大課題。或許是基于英國的成功經驗，理論界普遍呼吁我國應該通過構建全程錄音錄像制度來遏制刑訊逼供。正是在這種背景之下，以2005年12月15日最高人民檢察院頒布《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》為標志，我國正式拉開了全程錄音錄像制度的改革序幕。考慮全國各地經濟發展不平衡、地區差異等因素，最高人民檢察院決定從2007年10月1日開始，全國檢察機關辦理職務犯罪案件訊問犯罪嫌疑人時實行全程同步錄像。而在2011年12月，最高檢在檢察機關規范職務犯罪偵查活動加強辦案安全防范工作座談會上又明確要求各地做到“三個毫不例外”:不論東部、中部、西部，不論哪一級檢察院，不論大案、小案或者哪一種性質的職務犯罪案件，不論是偵查、審查逮捕、審查起訴的訊問，都要毫不例外地按照要求實行訊問錄音錄像制度。2010年10月25日，以公安部印發《公安機關執法辦案場所設置規范》為標志，我國公安機關也開展了全程錄音錄像制度改革。自2010年以來，各地公安機關按照公安部要求對執法辦案場所開展規范化改造，辦案區與其他功能區實行物理隔離并安裝電子監控設備，犯罪嫌疑人被帶至公安機關后必須直接進入辦案區;看守所訊問室實行物理隔離，確保訊問人不直接接觸在押人員，并實行全程錄音錄像。據統計，目前全國已有90%以上的派出所完成了功能區改造，市、縣級公安機關建成供各辦案警種共同使用的辦案中心共計3 481 個［1］。在2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》之后，我國首次從立法層面對偵查訊問程序中的錄音錄像問題做出了明確的規定。

顯而易見，從制度層面來看，我國全程錄音錄像制度已經取得了明顯突破。但是，經過幾年的改革實驗，全程錄音錄像制度是否像人們所期望的那樣起到了遏制刑訊逼供的實際效果呢?從改革者或者實務部門的自我評價來看，答案似乎是肯定的。例如，由中國政法大學訴訟法研究中心主持的“訊問犯罪嫌疑人律師在場、錄音、錄像制度(試驗)項目”調查表明，“訊問程序改革試驗”取得的三重效果之一就是“可以把偵查訊問活動置于監督之下，從制度層面遏制刑訊逼供”［2］。再如，在2011年5月14日召開的訊問全程錄音錄像規范化建設學術研討會上，最高人民檢察院副檢察長邱學強在發表講話時指出，全程錄音錄像改革“對促進轉變偵查方式、規范辦案行為、提升辦案質量發揮了重要作用”［3］。

盡管改革者們對全程錄音錄像制度的改革效果給予了充分肯定，但令人擔憂的是，無論是從新聞媒體關于全程錄音錄像制度的報道來看，還是就官方或者民間公開發布或者出版的案例或者案例數據庫而言，筆者迄今為止還沒有發現辯護方能夠借助全程錄音錄像資料來促使法院排除偵查人員通過刑訊逼供的方式獲得有罪供述的成功案例。全國律協刑事業務委員會田文昌主任在接受記者采訪時也曾經表示:“雖然有了《排除非法證據規定》，但是以當庭播放全程同步錄音錄像的方式來排除非法證據的原則幾乎沒有實現過。”［4］而在辯護方無法憑借全程錄音錄像資料證明刑訊逼供行為的情況下，我們憑什么相信全程錄音錄像在遏制刑訊逼供方面的神奇功效?如果偵查人員知道全程錄音錄像無法起到證明刑訊逼供的作用，那么他們還會因為忌憚全程錄音錄像制度的威力而主動地停止刑訊逼供行為嗎?進一步而言，如果偵查人員通過刑訊逼供的方式獲得犯罪嫌疑人的有罪供述，而當庭播放的所謂全程錄音錄像又恰恰無法證明刑訊逼供行為的存在，那么全程錄音錄像的遏制功能還會繼續有效嗎?答案顯然是否定的。這是因為，全程錄音錄像制度發揮其遏制功效的邏輯前提是錄音錄像能夠不折不扣地真實再現訊問的全部過程。但是，在偵查機關常常“選擇性錄音錄像”而檢察機關普遍“選擇性播放錄音錄像資料”的情況下，這個邏輯前提往往只存在于學者們的想象之中，而尚未成為現實。這也正是目前全程錄音錄像制度無法對刑訊逼供行為起到遏制作用的關鍵。有鑒于此，本文將以全程錄音錄像制度的“選擇性適用”為視角，對我國全程錄音錄像制度的功能異化問題進行初步的分析。

二、事與愿違的全程錄音錄像制度

盡管社會各界對全程錄音錄像制度在遏制刑訊逼供方面的功效給予了很高期望，但是在司法實踐中，全程錄音錄像制度不僅沒有成為遏制刑訊逼供的利器，反而成為偵查機關和檢察機關掩蓋刑訊逼供的工具。這顯然不是我國消耗巨額資金構建全程錄音錄像制度所期望達到的結果。

(一)全程錄音錄像制度改革的理論預設

僅就法理而言，全程錄音錄像制度顯然應該可以起到遏制刑訊逼供行為的功效。畢竟，全程錄音錄像能夠比較直觀地再現偵查訊問的全部過程，進而證明偵查人員是否存在刑訊逼供行為。按照我國現行法律，刑訊逼供行為一旦得到證實，就有可能會給偵查人員帶來比較嚴重的后果。一方面，根據我國刑法規定的刑訊逼供罪，偵查人員可能因為刑訊逼供行為而被追究刑事責任。另一方面，犯罪嫌疑人的有罪供述有可能因為其非法性而遭到排除，從而直接影響刑事追訴的成敗。我國偵查機關常常以有罪判決率作為工作考核指標的情況下，偵查人員的利益就會有可能因為非法證據遭到排除而受到不利的影響。為了避免出現這種對自己不利的法律后果，偵查人員在全程錄音錄像的同步監督之下，就有可能盡量采取合法的方式獲取犯罪嫌疑人的有罪供述。

正是因為全程錄音錄像對于是否存在刑訊逼供行為具有較高的證明價值，所以理論界和權威部門不僅將全程錄音錄像制度視為貫徹落實非法證據排除規則的重要保障，而且普遍認為全程錄音錄像制度的主要功能就是通過遏制刑訊逼供來提升我國偵查程序的法治化水平。例如，中國政法大學訴訟法研究中心在開展訊問犯罪嫌疑人律師在場、錄音錄像制度試驗項目時，明確提出該項目的總體目的或者根本目的是:“通過本項試驗推動我國偵查訊問方式的改革，以減少或者遏制刑訊逼供，并為在我國建立既適合本國國情又符合國際發展趨勢的現代法治化的偵查訊問程序進行積極探索，提供實證依據。”［5］4－5再如，全國人大法制工作委員會在釋義新刑事訴訟法時指出，訊問過程錄音錄像制度的建立，不僅將為新設的非法證據排除制度服務，而且進一步規范了偵查訊問工作，有利于保證訊問活動依法進行，保障犯罪嫌疑人的合法權利［6］285。在2007年11月13日召開的全國檢察機關訊問全程同步錄音錄像工作經驗交流會上，最高人民檢察院副檢察長王振川在講話中指出，“訊問犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像客觀地記錄和再現了訊問的全過程，加強了對訊問活動的監督，從根本上防止和杜絕了對犯罪嫌疑人刑訊逼供，而且有效地規范了訊問人員的執法行為，切實保障了犯罪嫌疑人的人權”［7］。最高人民法院常務副院長沈德詠也認為，“設計全程錄音錄像制度的初衷是為了遏制刑訊逼供”［8］。

(二)全程錄音錄像制度的實際功效

在司法實踐中，與屢禁不止的刑訊逼供相伴隨的是被告人在法庭審判過程中常常以其受到刑訊逼供為由推翻其在偵查階段所作的有罪供述。例如，根據某學者對S 省公、檢、法26 個刑事案件管轄部門的問卷式抽樣調查顯示:在1998年至2008年間所受理的刑事案件中，其中存在不同程度翻供的約占60%左右。即使考慮各部門間在數字統計時存在著交叉和重合關系，翻供數量也是觸目驚心。據S 省高級人民法院刑事審判庭的一位負責同志介紹，在當前刑事案件的審理中，被告人翻供的情況很普遍，尤其是大案、要案，幾乎是每案必翻［9］。再如，從2006年至2009年11月底，江蘇省漣水縣人民法院在審理職務犯罪案件中發現，被告人當庭翻供的現象有所增加，38 名觸犯受賄罪的被告人中，當庭提出翻供的就有30 人，比例高達78%［10］。而在被告人翻供的同時，其辯護律師也越來越多地采用程序性辯護策略，要求法庭排除偵查人員通過刑訊逼供等非法方式所獲得的有罪供述。而且，提出翻供的被告人基本上都把翻供的原因歸咎于偵查階段偵查人員對他們的違法訊問上，有的甚至明確提出是由于偵查人員對他們進行刑訊逼供才做出的認罪［5］4。

在實行全程錄音錄像制度之前，盡管檢察機關可以憑借具有合法外觀但內容未必真實的訊問筆錄以及偵查機關提供的旨在證明沒有刑訊逼供的情況說明作為反駁被告人翻供的萬能鑰匙［11］173－176，258，但是在訊問程序缺乏外界監督的情況下，檢察機關僅憑訊問筆錄和情況說明來證明訊問過程的合法性往往無法令人感到信服。而相對于訊問筆錄或者情況說明而言，同步錄音錄像在證明訊問過程的合法性方面顯然具有不可比擬的優越性。正是憑借全程錄音錄像具有更強的證明力和說服力，近年來當庭播放全程同步錄音錄像已經成為檢察機關反駁或者應對被告人翻供以及辯護人要求排除非法供述的新法寶。例如，從2006年3月至2007年11月，全國各級檢察機關共在法庭上出示訊問同步錄音錄像資料4 802次，絕大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法認定不成立［12］。另據南京市檢察院紀檢組長介紹，自2006年1月1日南京市檢察機關實行全程錄音錄像以來，職務犯罪偵查案件翻供率由原來15%左右下降為現在的不足5%［13］。

顯而易見，全程錄音錄資料在客觀上既可以用來證明訊問過程的非法性，也可以用來證明訊問過程的合法性。這意味著，如果從全程錄音錄像資料的自身價值來看，那么檢察機關將全程同步錄音錄像資料用來作為應對翻供或者辯護方申請排除非法證據的新法寶并無不妥。但令人感到擔憂的是，刑事司法實務部門似乎過于看重偵查機關制作的錄音錄像資料在應對被告人翻供或者辯護人質疑方面的作用，而有意無意地忽略錄音錄像資料在證明刑訊逼供方面的價值。一個突出的表現就是，根據筆者從報紙雜志、案例數據庫等各種公開渠道所收集的資料來看，盡管越來越多的辯護律師向法院申請當庭播放偵查機關制作的錄音錄像資料，但是筆者到目前為止尚未發現法庭通過當庭播放全程錄音錄像直接證明刑訊逼供行為存在的成功案例。在這種情況下，可以說偵查機關在訊問過程中制作的錄音錄像資料已經淪為檢察機關單方面解決翻供問題或者回應辯護人質疑庭前供述合法性的工具，而不大可能轉化為辯護方用來證明刑訊逼供行為的根據或者線索。既然偵查機關制作的錄音錄像資料只是被檢察機關成功地用來應對被告人的翻供或者辯護律師的質疑，而無法再現非法的訊問過程，那么全程錄音錄像制度的所謂遏制刑訊逼供的功能也就無從談起。更令人感到不安的是，如果偵查人員真的存在刑訊逼供行為，那么全程錄音錄像制度不僅無法起到遏制刑訊逼供方面的功效，反而在一定程度上淪為檢察機關巧妙地掩蓋刑訊逼供的手段。這也或許是我國偵查機關對全程錄音錄像制度改革的態度由擔心或抵制到坦然或提倡的一個重要原因。但問題是，在司法經費緊張而全程錄音錄像制度的構建成本又十分高昂的情況下，我國之所以不遺余力地開展全程錄音錄像制度改革，其根本原因在于看重全程錄音錄像制度在證明非法訊問或者遏制刑訊逼供方面的作用，而并不在于全程錄音錄像制度在證明訊問合法或者證明訊問人員清白方面的價值。正是在這個意義上，我國全程錄音錄像制度的運行狀況顯然已經偏離了改革的初衷。

三、全程錄音錄像制度的選擇性適用

為了真實再現偵查訊問的全部過程，證明是否存在刑訊逼供行為，進而實現全程錄音錄像制度的遏制功能，不僅需要偵查機關在制作錄音錄像的過程中按照法律的規定不折不扣地做到全程、同步和不間斷，而且需要檢察機關當庭播放所有錄音錄像資料。但是，在司法實踐中，偵查機關和檢察機關在適用全程錄音錄像制度的過程中并沒有保持錄音錄像的全程性和完整性，而是選擇有利于證明訊問程序合法的片段進行錄音錄像或者當庭播放。而這種現象的必然結果就是全程錄音錄像制度完全異化為刑訊逼供的護身符，而無法發揮其遏制刑訊逼供的作用。

(一)訊問過程中的選擇性錄音錄像

為了完全而又準確地再現訊問過程的原貌，進而真正發揮全程錄音錄像制度遏制刑訊逼供的功能，必須確保偵查機關在錄制的過程中保持錄音錄像資料的全程性和完整性。但是，在訊問程序完全由偵查機關控制的情況下，訊問過程的選擇性錄音錄像早已經成為屢見不鮮的現象。根據我國現行法律，除了訊問未成年犯罪嫌疑人或者聾、啞的犯罪嫌疑人以外，無論是處于中立地位的法院以及具有法律監督職能的檢察機關，還是辯護人或者辯護律師，均無法在場監督偵查機關的訊問活動。這就意味著，我國訊問程序的封閉性決定了偵查機關對訊問活動具有絕對的控制權。而基于趨利避害的本性，在完全控制訊問活動的情況下，偵查機關具有規避全程同步錄音錄像制度的強烈動機，即偵查機關更愿意選擇對追究犯罪比較有利的訊問片段進行錄音錄像，而對于那些將來有可能會給自己帶來麻煩的訊問過程則放棄錄音錄像。尤其是在企圖通過刑訊逼供等非法方式獲取犯罪嫌疑人有罪供述的情況下，偵查機關不大可能如實地進行全程同步錄音錄像。在司法實踐中，這種選擇性錄音錄像的最常見做法就是，錄制人員并非從訊問一開始就進行錄音錄像，而是在偵查人員通過訊問謀略甚至刑訊逼供等非法方法徹底制服犯罪嫌疑人進而確保后續審訊萬無一失以后，才正式開始實施錄音錄像。而這也正是某些偵查機關在正式實施全程錄音錄像之前能夠進行“彩排”的一個重要原因①例如，在廣西自治區高級人民法院審理的一起大米走私案件中，8 名被告人在法庭均辯稱受到刑訊逼供。從檢察員當庭播放在看守所審訊室錄制的錄像資料來看，不僅被告人認罪，而且確實看不到逼供、誘供等非法取證行為。但是，每段錄像播放完后，相關的被告人均稱，錄像反映的不是事實，里面的回答不過是“依葫蘆畫瓢”。如被告人趙田秀的錄像顯示，錄制時間是上午的11 時28 分至中午12 時12 分。趙田秀說，事實上，當天上午8 時多，她就被提了出來，偵查人員準備好問答內容叫她背誦，直到她背好后才開始錄像。其他被告人也反映說，拍錄像時曾提前“演練”，回答合格后方能進鏡頭。被告人陳廣源看完錄像后提醒法官:“你注意到我在錄像里老是低頭嗎?我為什么低頭?因為我的腿上放有提前寫好的材料，我背不出來，便低頭照著念。”參見孫小娟:《偵查員出庭力陳證據合法》，載《南國早報》2010年9月13日第7、8 版。。有的偵查機關甚至采取事先通過刑訊逼供獲取有罪供述而事后補拍錄音錄像的辦法②例如，在2012年7月30日鄂州市中級人民法院開庭審理鄂州市民政局原局長廖來生受賄和貪污案的過程中，廖來生對此前在自白材料中供述的受賄和貪污事實全部翻供。他稱，自己所寫的自白材料，是刑訊逼供的產物，還稱受到檢方的誘供，曾經五天五夜沒有睡覺。為了能得到緩刑判決早點出去，違心捏造犯罪事實，把自己越描越黑。當檢方提出有3 盤同步錄像時，廖則稱，對他的審問，自始至終沒有同步錄像。先違心招供提供文字材料，然后再補拍錄像。辯護人也以“錄像掐頭去尾，先供后錄，是刑訊逼供的產物”為由，要求法庭排除非法證據。而公訴人員雖然承認在同步錄像問題上有瑕疵，但是認為不能認定沒有同步錄相，就推斷有刑訊逼供的行為。參見王德華、孟衛軍、張繼果:《福利中心大樓建起，民政局長倒下》，載《楚天時報》2012年7月31日第B01 版。。

如果訊問過程合法而犯罪嫌疑人又能夠做到真實、自愿認罪，那么偵查機關的選擇性錄音錄像至少在結果上還是能夠得到容忍的。但是，如果偵查機關的選擇性錄音錄像完全是為了規避日后可能給自己帶來的麻煩，尤其是為了防止暴露或者故意掩蓋刑訊逼供等非法取證行為，那么選擇性錄音錄像的危害后果就會顯露無遺。一方面，在偵查機關僅僅選擇有利于證明犯罪事實和訊問合法的審訊片段進行錄音錄像的情況下，無論公訴人員是否當庭播放錄音錄像資料，辯護方都難以通過錄音錄像來發現刑訊逼供等非法取證行為的線索或者證據。既然如此，那么辯護方試圖通過對錄音錄像的質證來促使法院排除庭前非法供述的愿望就會落空。但是，在偵查人員本來已經實施刑訊逼供等非法取證行為而庭前非法供述又因為偵查機關的選擇性錄音錄像無法得到法院排除的情況下，不僅犯罪嫌疑人的合法利益受到損害，而且會在客觀上起到縱容刑訊逼供等非法取證行為的惡果。或許使全程錄音錄像制度設計者們感到更為尷尬的是，在刑訊逼供等非法取證行為因為選擇性錄音錄像而無法得到證明進而逃脫法律制裁的情況下，全程錄音錄像制度不僅無法起到遏制功能，反而在客觀上會成為偵查機關實施刑訊逼供等非法取證行為的保護傘。另一方面，如果偵查機關在將犯罪嫌疑人送交看守所之前已經通過刑訊逼供等非法方法獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，那么，即使偵查機關在看守所進行審訊時能夠做到全程同步錄音錄像，并且公訴人員能夠當庭播放這些錄音錄像，也很難為辯護方申請排除非法證據提供實質性的幫助。畢竟，在事先通過刑訊逼供等非法方法徹底“搞定”犯罪嫌疑人的情況下，偵查人員在看守所內再次訊問犯罪嫌疑人并且制作錄音錄像時不大可能遇到“頑強的抵抗”。

(二)全程錄音錄像的選擇性播放

從理論上講，當庭播放全程同步錄音錄像既是法庭調查是否存在刑訊逼供行為以及驗證被告人的翻供是否屬實的重要措施，也是控辯雙方對犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解進行質證和辯論的客觀需要。這意味著，不僅控方可以主動地當庭播放全程錄音錄像，而且辯護方也有權向法庭申請當庭播放全程錄音錄像。在司法實踐中，盡管控辯雙方都可以向法庭申請播放偵查機關制作的全程錄音錄像資料，但是其結果卻大相徑庭。一方面，當公訴人員申請當庭播放全程錄音錄像資料時，法庭往往會給予無條件的支持。換而言之，法庭之所以能夠當庭播放全程錄音錄像，并非辯護方請求的結果，而是公訴人員主動申請的結果。另一方面，當辯護方申請當庭播放全程錄音錄像時，法庭是否播放以及如何播放全程錄音錄像資料往往取決于公訴人員的態度，而與辯護方的意愿無關。這種差異充分表明，是否當庭播放以及如何當庭播放全程錄音錄像往往不是基于法庭審判的實際需要，而是通常由掌控全程錄音錄像資料的檢察機關自己來決定①在一些案件中，法院也會以某種借口而不予支持辯護方關于當庭播放錄音錄像的請求。例如，在2010－2012年無錫市崇安區法院、無錫市中級人民法院先后審理的無錫市國土系統受賄窩案中，法庭就以當庭播放時間太長、不具有可操作性，以及法庭經過觀看影像資料沒有發現刑訊逼供等為由，拒絕了辯護方關于當庭播放影像資料的請求。參見夏倩、路若愚:《無錫國土局原局長吳偉坤受賄一審被判15年》，載《揚子晚報》2011年8月9日;金辰、薛晟:《原無錫國土局副局長8 次受賄330 萬被判14年半》，載《現代快報》2011年7月13日第F10 版。。

然而，基于趨利避害的心理，檢察機關顯然不大可能當庭播放對其刑事指控不利的錄音錄像資料。正因如此，檢察機關在運用訊問錄音錄像資料的過程中往往采取了“選擇性播放”的策略［14］。進一步而言，如果當庭播放同步錄音錄像能夠證實訊問過程的合法性，尤其是有助于反駁被告人的當庭翻供或者辯護律師的非法證據排除申請時，檢察機關不僅能夠爽快地提供全程錄音錄像資料，而且十分樂意甚至主動申請當庭播放全程錄音錄像資料②例如，在2011年江西省新縣法院審理的袁某、潘某等4 人受賄案件中，當4 名被告人當庭集體以刑訊逼供為由進行翻供時，公訴人及時向合議庭建議當庭播放袁某等人在檢察機關接受訊問時的同步錄音錄像資料，并火速通知技術人員趕到法庭，按照主審法官的要求，以多媒體演示系統當庭播放了同步錄音錄像資料。而在播放之后，4 名被告人當庭表示認罪、服判。參見歐陽晶、偉云:《四名被告人遭到刑訊逼供?》，載《檢察日報》2012年3月24日第4 版。。但是，如果當庭播放全程錄音錄像資料有可能暴露訊問過程存在的刑訊逼供等非法取證行為的線索或者證據時，尤其是當面臨法庭排除非法證據的風險時，檢察機關就會以各種借口拒絕提供或者當庭播放全程錄音錄像資料。例如，在2007年紹興市中級人民法院審理的供電系統腐敗窩案中，檢察機關分別以《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》屬于內部規定，錄音錄像資料涉及國家機密、涉及個人隱私，當庭播放沒有客觀條件，泄露案件線索、泄露偵查謀略、影響案件偵破率，以及影響辦案人員的安全等為由拒絕當庭播放審訊錄像③陳虹偉:《拒絕出示同步錄音錄像問題嚴重，最高檢規定執行維艱》，載《法治周末》2009年4月16日第2 版;沈雁冰:《審訊錄像:拒絕公開引發爭議》，載《法律與生活》2008年第13 期;陳行之:《諸暨檢察院被指越權辦案，涉案爭議錄像拒絕公開》，載《南方周末》2008年1月24日。;在2009－2010年慈溪市人民法院審理的華某受賄案件中，公訴人以法律沒有規定檢察機關必須向法庭提交全程錄音錄像，以及法庭可以在庭后調取全程錄音錄像為由拒絕當庭播放錄音錄像［15］;在被媒體譽為全國非法證據排除第一案的章國錫受賄案件中，檢察機關以錄像時間過長，公開錄像造成以后的審訊困難，錄像因為涉嫌泄露國家機密不宜公開，以及合議庭已經到檢察院看過錄像從而沒有必要再當庭播放等為由拒絕當庭播放全部審訊錄像①岳耀勇、銀劍:《案件真相如何，行賄人出庭作證》，載《檢察日報》2012年7月19日第1 版;龍婧:《全國首例非法證據排除案的意義與價值:“規則”背后的權力再分配》，載《時代周報》2011年第35 期。;在2011－2012年審理的廣州市白云區民政局原副局長王為受賄案件中，公訴人員在一審、二審時分別以“由于設備原因不能提供”、“現有證據足以認定王為構成受賄罪”為由拒絕當庭出示同步審訊錄像［16］;在2012年貴陽市小河區人民法院審理的貴州打黑第一案中，公訴人以時間緊為由拒絕出示錄音、錄像［17］;在2013年6月25日安陽市中級法院審理的劉志偉受賄案件中，公訴人以無法找到為由拒絕當庭出示受到辯護方質疑的全程同步錄像［18］。即使檢察機關同意辯護方的請求，也不會當庭播放所有錄音錄像資料，而只是播放能夠證明犯罪事實成立或者訊問過程合法的那部分錄音錄像資料②例如，2012年5月10、11日，在無錫市中院二審開庭審理的原無錫市國土局副局長茅亞蓀受賄案件時，法庭只是安排播放了2010年4月24日和4月25日茅亞蓀承認有罪的錄像資料，而沒有按照辯護人的請求，全部播放2010年4月15日到4月23日之間的錄像資料，也沒有播放被告人作無罪辯解的錄像資料。參見金辰、薛晟:《原無錫國土局副局長8 次受賄330 萬，被判14年半》，載《現代快報》2011年7月13日第F10 版;丁國鋒、劉宏偉:《無錫國土局原副局長被認定收受開發商巨賄》，載《法制日報》2011年7月14日第8版;茅亞蓀受賄案件一審、二審辯護詞。。盡管檢察機關在運用全程錄音錄像的過程中具有各種各樣的理由和借口普遍采用選擇性播放的做法，但是這種做法的負面影響應該引起我們的高度重視。

一方面，在選擇性播放無法真實再現訊問全部過程的情況下，即使偵查人員通過刑訊逼供等非法行為獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，法庭也無法查明刑訊逼供等非法取證行為。這是因為，在檢察機關自行決定如何使用全程錄音錄像資料的情況下，檢察機關不大可能向法庭提交能夠證明存在刑訊逼供等非法取證行為的錄音錄像，而只會向法庭提交經過自己檢驗從而確保“沒有問題”即能夠證明訊問程序合法的錄音錄像。換而言之，檢察機關的選擇性播放必然導致全程錄音錄像成為公訴人員在法庭上應對被告人翻供、辯護人申請排除非法供述的利器以及指控犯罪的強有力證據，而不在于給辯護方提供證明訊問程序非法的機會和依據。在這種情況下，新刑事訴訟法對于非法證據排除規則中的證明責任分配機制就會產生異化。這是因為，盡管辯護方不用承擔訊問非法的證明責任，只需要向法庭提供相關線索或者材料即可，但是在檢察機關已經因為選擇播放錄音錄像資料從而證明訊問過程合法的情況下，如果辯護方仍然堅持要求法庭排除庭前非法供述，那么辯護方勢必在客觀上不得不承擔訊問程序非法的證明責任，否則，辯護方關于排除庭前非法供述的請求很難得到法庭的支持。但問題是，在無法參與訊問程序而且取證能力十分有限的情況下，辯護方不大可能找到強有力的證據來證明訊問過程的非法性。這意味著，在非法證據排除規則證明責任分配機制發生異化的情況下，我們很難指望法庭能夠真正查明是否存在刑訊逼供行為。既然如此，那么法院排除庭前非法供述的可能性也就會微乎其微。在法院無法通過錄音錄像查明刑訊逼供進而排除庭前非法供述的情況下，全程錄音錄像制度非但無法起到遏制刑訊逼供的作用，反而成為偵查人員實施刑訊逼供的護身符。

另一方面，在檢察機關自由選擇播放錄音錄像的情況下，法庭很難在錄音錄像、訊問筆錄以及被告人當庭供述與辯解之間做出正確的取舍。就偵查的角度而言，全程錄音錄像和訊問筆錄都是記載犯罪嫌疑人供述與辯解的方式，它們在本質上都屬于犯罪嫌疑人供述與辯解的范疇。在訊問程序合法以及犯罪嫌疑人、被告人真心認罪的情況下，這三者具有一致性，檢察機關是否選擇播放全程錄音錄像并沒有太大的影響。但是，當檢察機關選擇播放部分錄音錄像從而導致三者不一致時，法庭如何取舍就會成為一個比較棘手的問題。第一，全程錄音錄像、訊問筆錄和當庭供述與辯解作為口供的三種表現方式具有各自的優勢，法院很難評價哪一種表現方式更值得采納。因為，在我國沒有規定傳聞證據規則的情況下，同被告人的當庭供述與辯解一樣，錄音錄像與訊問筆錄也具有天然的證據能力。盡管被告人的當庭供述與辯解因為控辯裁三方同時在場而可能具有較強的證明價值，但是在訊問筆錄具有合法外觀而且犯罪嫌疑人簽名保證訊問內容真實［19］以及錄音錄像具有同步性、完整性、直觀性等特點的情況下，訊問筆錄和錄音錄像同樣具有較高的證明力。第二，如果法院沒有充足的理由不予采納被告人的當庭供述與辯解而僅僅采納訊問筆錄和公訴人員選擇播放的錄音錄像，那么法庭審判的公正性就會受到質疑。但是，如果法院采納被告人的當庭供述與辯解而置訊問筆錄和錄音錄像于不顧，那么就有可能影響到公檢法三機關之間根深蒂固的親密關系。更何況，基于目前的條件，辯護方很難找到充足的根據支持其與訊問筆錄、錄音錄像不一致的當庭供述與辯解。這或許是被告人的翻供以及辯護人的辯護意見常常得不到法院支持的一個重要原因。盡管在司法實踐中上述棘手問題因為法院更加傾向于相信訊問筆錄尤其是錄音錄像而得到解決，但是訊問過程是否存在刑訊逼供等違法行為仍然處于懸而未決的狀態之中。因為，屢屢發生的冤假錯案已經反復證明，具備合法外觀的訊問筆錄并不意味著訊問過程的合法性以及訊問筆錄記載內容的真實性、可靠性。而受趨利避害的影響，再加上檢察機關可以自由選擇播放錄音錄像資料，我們更不能指望公訴人員當庭播放的錄音錄像資料能夠真實再現訊問的全部過程。在這種情況下，被檢察機關拒絕當庭播放的錄音錄像資料一旦能夠證明存在刑訊逼供等非法取證行為，法院的判決結果就會面臨極高的錯判風險。

四、防止全程錄音錄像制度異化的基本思路

備受理論界推崇的英國錄音錄像制度之所以能夠獲得成功，不僅在于英國專門制定了《會見嫌疑人錄音操作守則》和《會見嫌疑人有聲錄像操作守則》，對從錄制到封存、使用等錄音錄像的一系列操作程序做出了非常細致的規定，而且在于英國相對完善的訴訟程序有利于錄音錄像制度的貫徹落實，如偵查與羈押相分離、訊問時間的限制、律師訊問在場權、控辯雙方平等使用錄音錄像資料等。相對于英國而言，無論是在全程錄音錄像制度層面，還是在該制度的運行環境方面，我國均存在明顯差距為了防止偵查機關選擇性地錄制錄音錄像及檢察機關選擇性地播放錄音錄像，進而更好地發揮全程錄音錄像制度在抑制刑訊逼供方面的功效，我國很有必要繼續推進全程錄音錄像制度改革或者刑事司法改革。下面筆者將根據前文所述全程錄音錄像制度存在的缺陷對這個問題進行初步的分析。

(一)選擇性錄制錄音錄像的應對思路

在司法實踐中，偵查機關之所以能夠選擇性地錄制錄音錄像，除了與前文所述偵查程序的封閉性之外，還與羈押場所與錄制人員的非中立性具有極大關系。一方面，羈押場所的非中立性設置。羈押場所與偵查機關的分離是確保全程錄音錄像制度得到正確實施的一個重要因素。這是因為，在羈押場所與偵查機關合二為一的情況下，偵查機關就會對犯罪嫌疑人形成完全的控制力。從過去的司法實踐經驗來看，在完全控制犯罪嫌疑人的情況下，偵查機關不僅具有實施刑訊逼供的便利條件，而且具有規避全程錄音錄像制度的欲望。正因如此《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》第5 條規定，訊問在押犯罪嫌疑人，除法定情形外，應當在看守所進行。在2012年全國人大第二次大規模修改刑事訴訟法之后，現行刑事訴訟法正式廢除了以往的偵查機關既可以在看守所內進行訊問又可以在辦案場所進行訊問的習慣性做法，明確規定犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查機關對被羈押的犯罪嫌疑人的訊問只能在看守所內進行。但令人遺憾的是，或者是迫于阻力太大，或者是考慮到時機不成熟，我國仍然沒有建立起偵查機關與羈押場所完全分離的體制，這就為偵查機關規避全程錄音錄像和采取選擇性錄音錄像策略提供了便利條件。盡管看守所監管人員的監督在一定程度上可能有助于促進全程同步錄音錄像的實現，但是在看守所隸屬于公安機關以及檢察機關對看守所享有法律監督權的情況下，我們很難指望看守所會在是否全程同步錄音錄像這個問題上與偵查機關較真。而在雙方彼此心照不宣的情況下，偵查機關的選擇性錄音錄像策略得逞的可能性就會顯著提升。另一方面，錄制人員的非中立性根據《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》第3 條規定的訊問人員與錄制人員(通常為檢察技術人員)相分離原則以及《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術工作流程(試行)》第4 條規定的錄制起止時間，如果錄制人員能夠認真執行全程錄音錄像制度的話，那么訊問過程的選擇性錄音錄像現象將很難發生。但是，在訊問人員和錄制人員屬于同事關系即錄制人員難以保持中立的情況下，錄制人員會冒著得罪訊問人員的風險，而嚴格按照規定從犯罪嫌疑人一進入訊問場所時就立即開始進行錄音錄像嗎?在中國這種注重人情社會的文化環境中，這種可能性應該不是很大。而且，在《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定(試行)》第4 條規定《錄音錄像通知單》所載明的訊問開始時間是由訊問人員來填寫的情況下，我們應該不難想象訊問人員和錄制人員在何時開始進行錄音錄像更為合適這個問題上的默契程度。

有鑒于此，我國應該通過如下一些措施來應對偵查機關的選擇性錄制錄音錄像行為。首先，應該強化辯護律師對訊問程序的監督或者參與。從西方國家的經驗來看，辯護律師訊問在場權已經被證明是監督訊問程序和減少刑訊逼供的一種有效措施。我國可以在改進偵查水平和改革辯護制度的情況下，借鑒西方國家的經驗設立辯護律師訊問在場權。為了防止偵查機關因為訊問在場權而故意刁難辯護律師，可以考慮對訊問的時間和次數作出必要的限制，如偵查人員對犯罪嫌疑人的連續訊問不得超過24 小時，在24 小時之內偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問不得超過兩次。在辯護律師在場監督訊問的情況下，偵查機關機關在錄制完畢之后，必須由犯罪嫌疑人和辯護律師對錄制的錄音錄像進行簽名，當場封存，否則，視為無效。其次，應該充分保障羈押場所的中立性。盡管我國羈押場所改革存在各種各樣的體制障礙［20］241－246，但其趨勢應當是借鑒國外未決羈押場所的設置模式，由相對中立的司法行政機關管理和控制羈押犯罪嫌疑人的羈押場所，進而實現偵查機關和羈押場所的相互分離。與此同時，為了防止偵查機關利用自己內設的審訊室來規避偵查與羈押的相互分離機制，不僅應該嚴格限制偵查機關在將犯罪嫌疑人送交羈押場所之前對犯罪嫌疑人的控制時間，而且應該原則上禁止偵查機關將已經被羈押的犯罪嫌疑人帶到自己內設的審訊室內進行訊問。最后，應該強化錄制人員的中立性。考慮到錄制人員的職責僅僅是技術性的，而不是直接參與偵查活動，因此，設置與鑒定人員相類似并且完全獨立于偵查機關的專門技術人員負責錄音錄像的錄制工作，無疑是確保錄制人員中立性的理想方案。如果考慮到這樣的理想方案尚不具備實施的條件，那么對于訊問人員與錄制人員相互配合以便規避全程錄音錄像制度的行為，至少應該加強追究責任的力度。

(二)選擇性播放錄音錄像的應對思路

客觀地說，人民檢察院關于拒絕播放全程錄音錄像的某些顧慮還是有一定根據的。例如，在我國偵查機關的偵查水平尚不盡如人意進而不得不過于依賴訊問的情況下，如果一味地強調檢察機關當庭播放所有全程錄音錄像，很難說偵查機關的訊問工作不會因此而受到絲毫影響。再如，如果不加區分地從頭到尾播放檢察機關提供的所有訊問錄音錄像，那么某些案件的刑事審判就會因為過于冗長的播放時間而變得異常拖沓和難以令人忍受。盡管檢察機關拒絕播放或者選擇播放偵查訊問錄音錄像具有一定的現實基礎，但是這并不意味著檢察機關可以自由地使用偵查訊問錄音錄像。畢竟，司法實踐已經充分證明，在檢察機關可以自由決定如何使用偵查訊問錄音錄像的情況下，檢察機關就會因為趨利避害的本性而僅僅提供或者當庭播放有利于指控犯罪的偵查訊問錄音錄像，而想方設法地拒絕提供或者當庭播放可能給公訴帶來不利影響的偵查訊問錄音錄像。這樣做的結果必然使全程錄音錄像制度出現本末倒置的結果，即一方面，全程錄音錄像制度在應對被告人翻供或者辯護人申請排除非法證據方面的功能被無限放大;而另一方面，全程錄音錄像制度在遏制刑訊逼供方面的功能卻難以得到實現。有鑒于此，如何避免或者減少檢察機關選擇性地使用偵查訊問錄音錄像，已經成為我國立法界和司法界亟待解決一個的重大課題。

針對前文所述檢察機關選擇性適用全程錄音錄像制度這一現象，筆者建議我國相關職能部門迫切需要改革現行的辯護制度和證據規則。首先，完善閱卷制度，賦予辯護方對偵查訊問錄音錄像的知悉權。盡管現行刑事訴訟法明確規定人民檢察院提起公訴時應該向人民法院移送案卷材料和證據，但是根據最高人民檢察院的司法解釋，人民檢察院卻享有是否將訊問錄音錄像連同案卷材料一并移送人民法院的自由裁量權。在這種情況下，一旦偵查機關制作的錄音錄像含有刑訊逼供方面的線索或者證據，檢察機關就有可能拒絕當庭播放錄音錄像，或者僅僅播放那些沒有問題的錄音錄像。有鑒于此，為了避免檢察機關選擇性地播放錄音錄像，我國有必要賦予辯護方對偵查訊問錄音錄像的知悉權，即在辯護方提出庭前供述系非法取得的情況下，人民檢察院必須將所有訊問錄音錄像連同案卷材料一并移送人民法院，而不得拒絕和藏匿①值得注意的是，考慮到訊問錄音錄像不同于一般的訊問筆錄，為了防止辯護方的閱卷對偵查工作可能帶來的負面影響，雖然應當允許辯護方查看檢察機關向人民法院移送的全程錄音錄像，但是不宜允許辯護方復制全程錄音錄像。。其次，設立相應的證據規則，滿足辯護方申請播放偵查訊問錄音錄像的權利。在全程錄音錄像完全處于偵查機關和檢察機關控制的情況下，要想改變選擇性播放錄音錄像的現象，除了規定檢察機關必須履行播放全程同步錄音錄像的義務之外，還很有必要通過一定的證據規則，保障辯護方申請播放全程同步錄音錄像的權利。例如，當涉及到訊問程序的合法性問題時，除了檢察機關基于質證的需要而主動地播放全程錄音錄像以外，只要辯護方能夠按照2012年《刑事訴訟法》第56 條的規定提供相關線索或者材料，檢察機關就必須履行播放全程同步錄音錄像的義務。如果檢察機關拒絕播放，那么與錄音錄像相對應的訊問筆錄不得作為定案的根據。再如，為了保障辯護方對偵查訊問錄音錄像的知悉權，可以規定如果檢察機關拒絕向人民法院移送訊問錄音錄像或者只移送部分錄音錄像，那么法院可以根據辯護方的請求，不將相應的訊問筆錄作為定案的根據。最后，設置特殊的質證程序，以便消除當庭播放全程錄音錄像所帶來的負面影響。根據現行刑事訴訟法規定的非法證據排除規則，法庭只能在開庭審理之后正式啟動非法證據排除程序。這種做法的弊端就是，當偵查訊問錄音錄像涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他不宜公開的事項，而案件本身又不符合不公開審理條件的時候，當庭播放的錄音錄像就有可能帶來一定的負面影響。有鑒于此，我國可以考慮針對播放錄音錄像設置特殊的質證程序，即在非法證據排除程序中，如果當庭播放的錄音錄像可能涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他不宜公開的事項時，那么法庭可以將非法證據排除程序轉換為只有控辯裁三方主體參與而不向社會公開的相對封閉程序。

五、結論

全程錄音錄像制度發揮遏制功能的邏輯前提是偵查機關能夠真正做到全程、同步、不間斷地錄制錄音錄像，而檢察機關能夠毫無保留地向法院提供偵查機關錄制的錄音錄像。盡管在科學技術上適用全程錄音錄像制度并不困難，但是全程錄音錄像制度的實施畢竟牽一發而動全身。要想確保偵查機關和檢察機關不折不扣地實施全程錄音錄像制度，不僅需要全程錄音錄像制度本身不能具有明顯的漏洞，而且離不開良好的刑事司法環境。我國全程錄音錄像制度的功能異化現象已經充分揭示了該制度及其運行環境存在的諸多問題。為了避免全程錄音錄像制度淪為刑訊逼供的護身符，充分發揮全程錄音錄像制度在遏制刑訊逼供方面的功能，我國不僅需要對現行的全程錄音錄像制度進行優化改造，而且有必要對相關的偵查程序、辯護制度、證據規則等做出相應調整。

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