論就業體檢應用基因檢測之法律規制＊

李 錦

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

2009年，佛山公務員招考“基因歧視”案的發生，是就業體檢應用基因檢測的具體個例。在我國，法律沒有明文規定基因檢測應作為公務員的體檢項目，但亦未明文禁止之。原告在筆試和面試中均名列前茅，卻在常規的公務員體檢中，被檢定為地中海貧血基因攜帶者。由此，佛山市人社局確認原告體檢不合格，并最終決定不予錄用。這是我國發生的第一起因求職者基因缺陷而被拒錄的就業歧視案。本案經一、二審定讞，最終以原告敗訴而收場。

“基因歧視第一案”的塵埃落定，盡管回避了如何對待基因檢測之合法性的爭議問題，卻透過確認地貧基因系血液病之方式，事實上確認了基因檢測在我國的合法性。但是，這一“未明文禁止即許可”的內在邏輯，仍有可議之處，尤其是基因檢測的應用涉嫌就業領域的基因歧視，即求職者會因其先天的基因缺陷而排除在公務員隊伍之外。考慮在我國南方有近10%的地貧基因發生率，這一實踐做法是否妥當，值得進一步檢討與反思。基于此一意旨，反思和檢討就業體檢應用基因檢測的法律原則，并通過比較分析各國對此的法律規制，可以為完善我國相關法制提供一些富有意義的啟示和建議。

一 基因檢測的類型與就業體檢之應用

基因檢測是出于確定人類遺傳特性而對遺傳物質（染色體、線粒體等）及代謝產物進行的細胞和分子結構分析。在臨床醫學意義上，主要的檢測類型有［1］：1.診斷性檢查，確診受檢者是否罹患某種基因缺陷；2.產前篩查，排除受孕胚胎或胎兒是否有先天性基因缺陷；3.攜帶者篩檢，通常針對單基因病攜帶者，以篩查罹患常染色體或X染色體之遺傳疾病的比例；4.發病前檢測，預先查明未發病之基因變體，并判斷未來疾病發作的隱患程度；5.易感性檢測，判定受檢者帶有特定基因變異以及誘發多因性疾病的可能性。它與發病前檢測的區別在于，易感的基因變異是復雜多因性疾病的重要而非唯一影響變量，而后者之基因變異卻是漸進性遺傳疾病發病機理的決定性因素。

由于基因檢測具有重要的預測價值，基因檢測的體檢引入是順理成章的發展結果。美國50年代時，已初步考慮過實施就業基因檢測的可能性，即大規模篩查具有G－6－PD缺乏癥①G－6－PD缺乏癥，全名為葡萄糖－6－磷酸脫氫酶缺乏癥，俗稱蠶豆癥，是國人常見的一種先天遺傳性疾病。患者由于遺傳基因的先天缺陷，無法正常地分解葡萄糖。接觸到某些藥物或化學物，如蠶豆、樟腦、臭丸、龍膽紫（紫藥水）、會令患者出現急性溶血反應，其癥狀包括黃疸、精神不佳，嚴重時會出現呼吸急速、心臟衰竭，甚至會出現休克而有生命危險。的求職者或雇員，以防范可能的職業健康風險［2］。基于節省財務開支的立場，美國公司通常有較強的經濟動因去篩選健康求職者和員工，因為他們需要擔負后者的健康保險費用和支出。故自80年代以降，商業調查表明，美國企業存在廣泛使用就業基因檢測的現象。相形之下，其他西方國家發生就業基因歧視的概率相對較低，但亦時有耳聞。在澳大利亞，雖然就業領域的基因歧視僅占基因歧視總數的5%左右［3］，但2001年一項由學者發起的調查至少確認了2起求職者被迫接受基因檢測作為錄用條件的基因歧視案例［4］。

就業領域運用基因檢測的主要目的有二：一是確定求職者是否合格，可以正常地履行和完成擬聘職務的工作職責要求；二是監測和評估雇員的職業健康狀況和風險，減少職業病的發病率，確保工作場合的公共健康和安全。基于上述目的，就業基因檢測的規范應用取決于兩種不同就業體檢形式之要求。在典型的錄用體檢過程中，體檢合格為錄用的必要條件，并構成就業準入的合法障礙。職工正式錄用且入職之后，往往會接受由雇主所安排的年度健康體檢，其形式為職業健康的常規醫學檢查。無論是錄用體檢還是職工的健康體檢，不規范地運用基因檢測，均有可能引發就業基因歧視之紛爭。又因基因遺傳具有族群、種群的特性，特定基因歧視還可能涉及更復雜、敏感的群體或種族歧視。以地貧基因為例，由于地貧基因的攜帶者主要分布于我國南方的廣東和廣西等地，且人群發生率高達10%以上，顯然構成某種群體歧視的類型。最后，對特定類型的基因檢測而言，檢測結果的解讀和運用存在一定的局限性，即特定預測結果的發生僅僅只是一種傾向性，因此若以假設性的推測結果限制或排斥特定個人或群體的就業機會，不僅荒謬且不近人情，更侵犯并踐踏他人的基本權利。

二 規范應用就業基因檢測的法律原則

就業基因檢測可將數量眾多的求職者排除在勞動力和就業市場之外，并引發基因歧視的法律問題，故值得認真對待。一般而言，選任雇員的就業體檢，屬于雇主營業自由的范疇，故須慎重考慮和照顧雇主的經濟利益；但是，求職體檢所引發的就業歧視和基因歧視，實有國家干預的必要并須以分配正義為圭臬，同時兼顧雇主、員工和社會利益。基于分配正義的一般原則，就業體檢應當貫徹平等原則和非歧視的原則；又，由于不同社會均承認作為一般人格利益的隱私權，基因檢測的應用必須征得受檢者的知情同意方能為之；最后，在權衡基因檢測是否應用時，還必須遵循利益平衡原則和比例性原則。

1.平等原則和非歧視原則。平等原則是分配正義的基本要求，它反對不合理的差別待遇和歧視。因此，就業體檢不得以不合理的武斷方式進行：一方面，它要求所有申請同一職位的求職者應接受相同的醫學檢查，任何人不得有例外的特權；另一方面，它的實施和執行不得以故意歧視的方式為之，即不得檢查與申請職位之職責要求無關的醫學項目，且不能有意涂改求職者的體檢結果。任何涉嫌故意排斥其他求職者或職工的就業體檢，本質上是不公平的并違反了形式正義的基本要求。為此，求職時醫學檢查項目的設定，不可任意為之，而應具有工作相關性并須滿足商業必要性之標準。此外，為了防止求職體檢作為就業歧視的有效手段，求職者還應享有接觸和知悉體檢結果之權利，在合理懷疑之下重新體檢的權利以及必要時更正體檢結論的權利。

2.知情同意原則。知情同意原則是生物倫理學的核心原則，其宗旨在于維護個人的自主決定權。知情同意由兩個關鍵因素構成：一是知情，即應充分揭示和披露與基因檢測相關的知識和信息，二是同意，即知情人應具有同意之能力，并在獲知充分信息的基礎上做出同意的意思表示。這一原則試圖保證，就業體檢之醫學干預只能在個人自愿同意的基礎上進行，并向受檢者全面說明和透露與體檢項目之內容、性質和形式相關的信息，任何雇主不得在未進行告知且獲得同意的情況下，徑行對求職者或員工進行任何形式的基因檢測。知情同意的應有之義是，受檢者享有自由選擇的權利和消極的拒絕權利。

3.利益平衡原則。利益平衡是多元正義原則在多元社會的具體要求。作為利益分配和資源配置的中樞，多元正義要求不能僅依據單個標準來分配社會的全部資源。因為社會的不同資源可能具有不同的社會意義，故應根據不同資源的社會意義進行合理公平地分配［5］。一般而言，就業體檢主要檢測求職者對所申請之工作職位的醫學適應性（medical fitness），其目的在于保障求職者的正當權益、維護工作場合的公共健康和安全、促進雇主和社會整體的經濟效益。就業體檢的正當性基礎是，求職者在能夠完成工作職責內的正常職業活動同時，不會損及自身和他人的健康與安全。為此，就業體檢項目的確定和實施，必須能夠兼顧雇員、雇主和社會的利益訴求，達成一個多方共贏的局面。

4.比例性原則。作為行政規制的主導性原則，比例性原則主要著眼于法益的平衡并以維護公民權利為歸宿。為此，它需要權衡：特定公共利益的價值追求是否應予優先考慮？以及，為此所采取的行政手段是否必要，妥當且合乎比例［6］？依據該原則的精神，就業體檢首先須滿足公共利益的目的檢驗，其目的必須與公平就業、保障職業健康和安全、維護雇主和雇員之合法權益等目標相適應，就業體檢只有在體檢目的與其內容之間存在明白無誤之關系時，方得為之。換言之，體檢的目的，必須與公平之充分就業、保障職業健康和安全、維護雇主和雇員之合法權益等目標相適應；而且，實現這一體檢目標的檢查項目和方式，既應根據相關目的之重要性予以權衡，又應衡量不同選擇對受檢者的不利影響和后果。在當前的醫療條件和水平下，就業體檢應以對受檢者影響最少的方式為之。因此，不可信任的體檢方式，以及其他可能不當侵犯求職者之身體完整和權利的檢查項目，應被視為不可接受的檢查方式。

三 就業基因檢測之法律規制的比較考察

面對就業體檢應用基因檢測所引發的法律問題和爭議，一些國家已經開始未雨綢繆，運用法律手段規范和解決基因檢測所引發的基因歧視問題。從域外的經驗來看，下列國家和地區為基因檢測的應用提供了一個基本的法律規制框架。

1.瑞士。瑞士在2007年修正了新的基因檢測法，并采用相對禁止的規制模式。其中，該法不僅規定了一般的法律原則，如規定任何人不得因其基因材料而受到歧視，任何基因檢測的實施均應得到利害關系人的充分知情且自愿同意等原則性要求，而且針對就業基因檢測的實施和許可做出了更為詳實的規定。具體而言，在錄用員工時，任何公司不得強行要求應聘者進行發病前檢測，或披露先前的檢測結論，更不能實施與身體健康無關的其它檢測。但是，瑞士立法僅僅只是相對地禁止就業基因檢測的實施。作為例外之規定，如果為了預防職業病或重大意外事故的發生，在滿足法定條件和程序要求之后，雇主公司可以在錄用求職者時或在正式員工的健康檢查時，要求專業醫生實施并進行發病前基因檢測。

2.德國。相比于瑞士立法，德國基因檢測法的要求則更加嚴苛，幾乎采用了完全禁止的規制模式。德國立法的出發點是，維護德國人民的人格尊嚴，防止不當的基因檢測以及基因數據的濫用。為此，立法禁止任何在工作場合中涉及基因歧視的非法行為。也就是，但凡勞動關系的成立、職務晉升、員工培訓或職業生涯規劃等事務，任何勞動者不得因個人或相關人等的遺傳特征而受到不公平的待遇。基于上述立法目的和精神，2009年修訂的德國基因檢測法（GenDG）特意規定了雇主公司的非歧視義務，即不得在與勞動者締結勞動合同關系的前后，強行要求員工接受不同類型的基因檢測，或非法刺探并利用員工的先前檢測之結果。

3.歐盟及其他國家。歐盟層面雖然缺乏特定的基因檢測立法，但仍有充分的法律依據（即資料保護和反歧視條款）為求職者保駕護航。例如，根據《歐盟資料保護指令》的規定和精神，任何基因檢測所獲得的基因信息和資料，只要與人們的健康水平和狀況息息相關，就屬于受法律嚴格保護的“敏感信息”類型［7］，不得非法泄密。除了指令的信息隱私保護外，歐盟基本人權憲章（2010／C 83／02）還提供更為一般的平等權保障，并嚴令禁止對他人基因狀況的歧視。與此同時，大多數歐盟成員國內，基因歧視同樣屬于明令禁止的違法行為。在有專門立法的其他國家，多數規定與德國的立法相差無幾，即主要采用絕對禁止的立法保護模式。如，奧地利基因技術法就規定，任何雇主，會同其法定代表人，不得強行要求員工接受基因檢測，或收集、接收并利用求職者或員工的檢測結果。

4.美國。克林頓政府時期曾簽發過一項總統令，嚴禁聯邦雇員的招聘發生基因歧視的現象。其后，經過多年的討論與修改，基因信息非歧視法（GINA）于2008年獲得表決通過，成為聯邦層面第一部反對基因歧視的民權立法［8］。該法明文規定，如果僅僅因為雇員的基因信息而未錄用或拒絕錄用、或解雇他們，或在其他方面（薪酬、晉升機會等）歧視他們，均為法律應予懲戒的基因歧視。表面來看，按照上述規定的意指，GINA完全屬于絕對禁止的反歧視立法類型。但實際上，立法相對有限的保護范圍及其例外規定決定著它的相對性。總體上，GINA的規定僅僅適用于基因型歧視，而不適用于表現型歧視。因此，使用、獲得或披露有關疾病、缺陷之病癥或病理狀況，包括具有或可能具有基因基礎的，并不違反GINA的規定。

根據以上的比較考察，在對待基因檢測的法律態度方面，涌現出一個一般的發展趨勢，即主要根據非歧視的原則，絕對禁止或相對禁止對求職者和雇員進行非醫學目的的基因檢測。采用絕對禁止做法的國家，主要是德國和奧地利，其宗旨在于反對任何基于基因特性的歧視，強化國家保護人類尊嚴的義務以及維護個人所擁有的信息自決權。相對禁止的國家，如瑞士、美國、葡萄牙等國均一定程度上承認，雇主出于職業健康和安全之擔憂，有權實施某種類型和形式的基因檢測，或有權獲悉無意（inadventently）所得的基因信息，并將之用于監控工作場合的毒害物質的生物學影響和效果。

四 完善我國相關法制的啟示和建議

在我國，就業體基因檢測尚無專門的法律規制。從醫學檢查和職工健康檢查的相關規定來看，毫無疑問均允許相關基因檢測的實施。根據2007年修正的《公務員錄用體檢通用標準（試行）》之規定，有血液病者，體檢不合格；而從公務員錄用體檢操作手冊的詳細規定來看，不合格之血液病明確包括諸如血友病、溶血性貧血等遺傳性疾病，這些血液病的診斷往往需要借助基因檢測的方法。另外，2007年衛生部所下發的《放射性工作人員職業健康管理辦法》在附件中明確規定了諸如外周血淋巴細胞染色體畸變分析和外周血淋巴細胞微核試驗等檢查項目，這也意味著在職工健康檢查和職業病監測方面允許基因檢測技術的運用。

如果依據上述法規的立法精神，將地中海貧血視為一種不合體檢要求的溶血性貧血病，似乎并無不妥和不當。然而，輕型的地中海貧血，病理和生理改變極其輕微，病程經過良好，不會影響生活工作。在此情形下，強行將地貧基因攜帶者排斥在公務員行列之外，不僅影響到公民依法享有的憲法平等權和勞動權，而且將產生相當嚴重的就業歧視和地域歧視。為此，有必要進一步明確公務員錄用體檢的通用標準，規范基因檢測的體檢應用。

那么，是否應學習德國、奧地利，在形成勞動關系的前后嚴格禁止基因檢測的應用或禁止要求獲得并使用先前基因檢測的結果呢？還是，如瑞士、葡萄牙、美國一樣，采用原則上禁止基于基因信息而拒錄求職者，卻在例外時得允許進行特定類型的基因檢測呢？答案或許不能一概而論。我們必須綜合考察基因檢測規范應用的法律原則，以評估不同基因檢測類型的應用意圖和限度。通常認為，就業體檢首先應禁止實施與工作能力無關的基因檢測，只要特定的基因變異對擬任職務的實際履職沒有任何影響，就不得篩查和檢測該基因變異并以之為理由拒錄求職者；其次，則應根據就業體檢之目的、檢查手段與目的之關系來權衡選擇基因檢測的形式，通常嚴禁應用和實施發病前檢測，進而以尚未發生的基因狀況來侵犯求職者的平等就業權。即便是診斷檢測，亦應考慮，確診的基因缺陷是否會實質影響求職者的職務履行？如果答案是否定的，就不能自行結論為體檢不合格；最后，基因檢測的應用，還應切實體現利益平衡原則，既要合理維護雇主的經濟利益和營業自由，還應積極保障勞動者的合法權益，減少就業歧視之現象的發生，從而實現經濟自由和平等就業的和諧統一。

基于上述考慮，完善我國的相關法制，必須從具體的制度建構著手，改變當前相關立法無能為力、無所作用的狀況，依法確立就業體檢之基因檢測模式。筆者認為，可以從四個方面建立完善適合本國國情的基因檢測模式：

（一）最好應區分不同就業體檢形式而采用差異對待的法律規制模式。在錄用體檢方面，考慮到我國就業招聘的實際狀況，完全禁止就業基因檢測的運用可能最為理想，卻不符合錄用體檢作為錄用條件之情勢。因此，應采用相對禁止的規制模式，即在滿足法定條件之下，應允許實施診斷檢測、發病前檢測和易感性檢測等形式。但是在此階段，由于涉嫌根據未來發病的可能性而歧視當前健康的基因變異者，故應禁止進行發病前檢測。以阿爾茨海默病（俗稱的“老年癡呆癥”）為例，該病是漸進性、衰退性疾病，雖然50歲之前就可能患病，但病發多見于60～70歲之間。如果進行相關ApoE等位基因缺陷的檢測，雖可確定阿爾茨海默病的發病風險，卻無法預知疾病的具體發生時間。倘若以ApoE基因檢測結果作為體檢錄用的標準，則勢必造成極端的不公。而至于員工的年度健康體檢，為了防范職業病的發生、減少環境污染的損害以及重大意外事故的風險，原則上應允準實施具有預防性和預測性之價值的各種基因檢測類型，即使是發病前檢測亦不得例外。

（二）就業基因檢測宜改變通用體檢標準模式，而采用個別決定模式。我國公務員錄用體檢是一個典型的通用標準模式，它具有平等適用、精確實施的優勢，但卻難以有效厘定不同基因缺陷的性質及其在錄用體檢上的功能。以G－6－PD基因缺陷者為例，只要能有效隔離于具有易感性的工作環境和場合，且注意使用有不良反應的化學藥物，一般不會影響帶因者的正常工作和社會生活。另外，即便發生溶血癥狀，只要及時發現和處理，也通常不會有危險。因此，不宜在錄用體檢標準上，事先即排除G－6－PD溶血癥患者的資格，而應綜合考慮工作崗位職責、工作場所的環境和條件等多方面因素，由具有專業資格的主檢醫生來確定是否需要進行相應的基因檢測。相較而言，個別決定模式的主要優勢在于：第一，它是由專業醫生綜合評估之后的結果，并須由主檢醫生獨立判斷而不會受到外在的限制和約束；第二，檢測是否合格的結論是綜合考量之后的專業判斷，既考查受檢者的個人身體狀況，又與工作上的具體需求進行比較和權衡，結論更加公允；其三，個別決定的模式，加重了主檢醫生的責任和義務，有助于減少不必要的基因信息泄露，加劇基因歧視的風險。

（三）應合理規范和完善就業體檢的操作規程和基因檢測的實施程序。作為就業體檢的一部分，基因檢測的實施應當設置一套符合專業倫理的操作規程。受醫學專業倫理和法規的影響，主檢醫生和體檢醫院應對受檢者之醫學隱私負有保密責任和義務，除向委托的雇主報告體檢結論外，不得透露給第三人。體檢時，應核對受檢者身份，并按照事先確定的體檢項目進行體檢。檢測完成后，體檢醫生應如實記錄檢查結果，不得隨意涂改。體檢結束后，由主檢醫生進行匯總審核，綜合判定并依法做出是否合格的體檢結論，最后還應簽名和加蓋體檢單位公章以示負責。為進一步規范就業基因檢測的實施，還可以建立相應的行政許可制度，即通過法規授權特定的基因倫理審查機構專門負責基因檢測的倫理審查并依法作出相應的檢測許可。

（四應重點關注基因檢測的決定權以及檢測結果的告知問題。如果嚴格貫徹實施個別決定模式，那么雇主就沒有權限去決定是否應實施就業基因檢測。在不受雇主的不當影響之下，只有主檢醫生才有權根據綜合考量的結果，并滿足合理性和必要性的醫學評估，要求設定并實施就業基因檢測的特定項目。但最終，是否接受基因檢測的決定權仍保留在受檢者手中，這也意味著受檢者實質上有權拒絕接受基因檢測。這一最終決定權在本質上是公民信息自決權的合理延伸。拒絕接受基因檢測，不得推定為體檢不合格或遭遇任何不利后果，但可以相應減輕或免除雇主所負有的職業健康和安全責任。而在檢測結果的告知問題上，告知對象的范圍是極為有限的，一般僅限于受檢者本人知悉。在特定條件并符合于醫學倫理之要求時，醫生方能向有利害關系的家庭成員報告相關結論和建議，而不論受檢者本人是否反對之。至于雇主公司及其主管人員，僅得獲知體檢是否合格的最終結論，而不得獲悉檢測的詳細結果和內容。

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