死刑和解的“義利之辨”

陳 洪 杰

死刑和解的“義利之辨”

陳 洪 杰*

私人的復仇與公共的懲罰都代表了一種樸素直觀的報應正義，但無論在何種社會文明階段，這都不是也不應成為“獨此”的正義符號。死刑和解是一個由多元復雜的運作邏輯支撐起來的命題系統，這其中既有生存的邏輯，也有寬恕的邏輯；既有懲罰犯罪的邏輯，也有救贖生命的邏輯；既有權力有限性的自省，也有對個體選擇的尊重……既關乎正義，也關乎人性。

刑事和解；合法性；罪刑法定；寬嚴相濟；重刑主義

一、死刑和解：一個關乎利益與正義的兩難命題

死刑案件因其特殊的背景，其附帶民事訴訟賠償的“空判”率是非常高的。比如，東莞中院2006年《關于刑事附帶民事案件執行情況的調研報告》顯示：2003年刑事附帶民事案件23件，申請執行總標的額254.7萬元，實際執行數額3.53萬元，執行率為1.4%；2004年案件數61件，總標的額603.7萬元，實際執行數額為0；2005年案件數66件，總標的額832.9萬元，實際執行數額24.7萬元。而中院執行的附帶民事案件絕大多數都與可能判處“死刑或者無期徒刑”的刑事案件相關聯。①參見陳善哲：《東莞中院：從賠錢減刑到刑事和解》，載《21世紀經濟報道》2007年02月07日。究其原因，在死刑案件中，作為賠償義務人之被告人的償付能力和償付手段是極為有限的，而且大多因為獲判死刑而產生“要錢沒有，要命有一條”的心理抵抗。主要的賠償可能性只能來自于其親屬的代為賠償，但這些親屬不是賠償義務人，法院不可能強制要求其承擔賠償義務，而被告人親屬的代償愿望則一般只可能在“賠錢保命”的驅動下付諸實現。針對附帶民事賠償的“空判”問題，在實踐中出現了以下幾種應對方式：

路徑1：探索實行刑事被害人國家救助，但現有的實踐表明，這對國家財政能力的考驗巨大，或許只能是一種杯水車薪的努力。根據廣東高院的統計，截止到2006年底，廣東省無法得到執行的附帶民事判決已經達到75%，賠償金額達數億元之巨。據保守估算，如果實行國家補償制度，僅廣東省財政每年就要撥出10億元。而最早建立被害人救助機制的山東淄博市，從2004年至2007年，先后只有8名被害人獲得了共計22萬元的救助。該市最初設立的“刑事被害人經濟困難救助資金”，總共才有30萬元的規模。而從2004年至2005年底，淄博市中級法院尚有703件附帶民事判決未能得到執行，被害人實際獲得司法救助的比例不足2%。②參見胡錦武，郭久輝：《刑事附帶民事賠償，為何屢成空判？》，載《新華每日電訊》2007年8月5日；談佳隆：《刑事附帶民事賠償執行難，如何解決法學界看法不一》，載《中國經濟周刊》2007年12月3日。

路徑2：注重附帶民事訴訟的調解。但是，按照傳統“先刑后民”的訴訟流程，法院先確定被告人的定罪和量刑問題，然后審理附帶民事賠償問題，這往往造成附帶民事訴訟的控辯雙方難以達成和解，因為在被告人幾乎肯定受到定罪量刑的情況下，被告方履行民事賠償義務的動力將顯得明顯不足，被告方既不會因為賠償而在量刑方面得到明顯的“實惠”，也不會因為拒絕履行而在量刑方面受到懲罰。①參見陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，載《法學研究》2009年第1期。而被害方通常既渴望尋求刑罰的正義，要求法院做出盡可能重的刑事處罰，又有著獲得盡可能高額的民事賠償的愿望。在法院已經形成刑事裁判的情況下，被害方一般不愿意對賠償數額做出太大的妥協。②參見張慧寧等：《彌合對立的鴻溝——青海高院刑事附帶民事訴訟調解工作調查》，載《人民法院報》2008年1月22日。有鑒于此，2000年12月19日施行的最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第四條規定：“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”③這一指導精神在此后的司法解釋中多有體現，比如，2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第22條：“被告人案發后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節予以考慮。”這一司法解釋改變了傳統那種在定罪量刑與民事賠償之間不可通約的關系，為被告人的積極償付設定了充分的正向激勵。④參見李飛：《恢復性司法的嘗試一無錫兩級法院開展刑事和解工作調查》，載《人民法院報》2008年4月1日；另參見李飛：《平息多方矛盾的有效舉措——哈爾濱刑事附帶民事案件調解工作調查》，載《人民法院報》2007年9月11日。由此，全國各地不斷涌現本應判處死刑的重罪案件，因為被告人一方所作的積極民事賠償得到被害人一方的諒解，從而獲得減刑的案例。⑤參見孫萬懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，載《中國法學》2010年第1期。

路徑3，根據民事被告的“賠償能力”確定民事賠償的標準，甚至決定是否做出民事賠償的裁決。陳瑞華教授認為這是一種令人難以接受的裁判邏輯，①但也是我們必須面對的現實邏輯。在2007年7月4日召開的全國高級法院院長座談會上，最高人民法院副院長張軍強調，要加大刑事附帶民事訴訟的調解工作力度。調解中確定的賠償數額，無論大小，應以當事人達成協議、能夠履行為原則。調解不成必須做出判決時，應當充分考慮被告人實際賠償能力、可供執行的財產狀況，盡量避免空判。⑥參見薛勇秀：《最高法院：做好刑事附帶民事案件賠償工作》，載“中國法院網”2007年7月4日。

在以上幾種面向附帶民事訴訟賠償“空判”問題的應對方式中，路徑1主要涉及國家或地方的現實財政能力問題，受制于我國現有的經濟發展水平，在可預期的將來都不會是解決問題的主要途徑，因此本文暫不將之納入討論。在筆者的另一研究中曾圍繞“問題—對策”的有效性進行分析，并認為，為了應對“空判”現象對于刑事司法體制造成的沖擊以及“賠錢減刑”方案面向被害人一方激勵不足的問題，路徑2與路徑3在現實應用中發生微妙地耦合，或明或暗地共同作用于刑事審判實踐，并且被整合成為一套兼具“正向”與“逆向”激勵的刑事和解催化機制。⑦陳洪杰：《次優方案：命案賠償“空判”危機之對策分析》，載《清華法律評論》第6卷第1輯，清華大學出版社2012年版，第169頁。當然，這樣一種以利益驅動來推動刑事和解的功利主義方案除了考慮其有效性維度之外，更需要考慮其合法性維度。因為，在社會兩極分化嚴重、貧富差距不斷拉大的背景下，被直觀標簽為“賠錢減刑”或“花錢買命”的刑事和解，很容易被信息不對稱的外部觀察者編碼為“權與錢的交易”，進而引發特權階層可能借此逃避應有制裁的正義隱憂。另外，在此類案件中，被害人死亡的情況比較普遍，對其家屬而言，在傳統“義利之辨”的觀念影響下，以放棄“償命”的主張來換取“賠錢”，似乎又會感覺愧對逝去的親人。因此，死刑案件的和解經常會陷入如藥家鑫案那般“要正義不要鈔票”或“要鈔票不要正義”的選擇陷阱，從而喪失和解的可能性。⑦這充分暴露出以利益驅動來推動刑事和解的功能局限。此外，在規則中心主義語境下，我們對于權力合法性的理解過于狹隘：只有經由權力行使之合法律性的推導才能獲得權力合法性的確信。因此，關于刑事和解，尤其是死刑和解違反了罪刑法定原則⑧梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期。的指責成為常見的批判路徑。

所有這些因素使得“死刑和解”成為一個糾結于利益與正義之間的兩難命題，有鑒于此，究竟應如何理解和評價刑事和解的利益驅動機制及其正義面相，便成為本文的研究主旨。

二、刑事和解歷史變遷的初步考察——以權力合法性為線索

（一）初民社會及前現代國家

長期以來，法律史學家們所設想的初民社會是以相互實施報復和血親復仇而著稱的。盡管如此，在大多數很不發達的園耕民社會，被侵害人和他的氏族成員是否對加害方實行體罰還是要求以財物的形式支付賠償金仍然是一件可以自己決定的事情。而且，趨于賠償的傾向是顯著的。霍布豪斯、惠勒和金斯伯格發現，賠償作為一種常規的懲罰方式，在簡單的采集民和低級狩獵民社會中只占12%，在高等狩獵民中占33%，而在園耕民中則占45%。①［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第357頁。梅因認為，在歷史的長河中，確實存在著這樣顯著的事實趨勢，即用一種作為懲罰的賠償金來替代以死刑為代表的刑罰體系。這個特點，最有力的表現在日耳曼部落的統一法律中。它們對殺人罪也不例外有一個龐大的用金錢賠償的制度，至于輕微損害，除少數例外，亦有一個同樣龐大的金錢賠償制度。②［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1997年版，第209頁。

當然，在初民社會的早期實踐中，尋求賠償只能是以自力救濟的方式進行，當事人雙方能夠就賠償問題達成同意，是解決沖突的唯一最高標準。否則，便會導致毆斗和殺戮，最終釀成復仇和世代仇殺的不幸結局。比如以下這則例子：

在一起發生在吉斯帕克斯特勞斯和吉魯特沙烏兩個印第安部落間斗毆致人死亡的案件中，死者的一位繼承人被大家選為使者，他在親屬和看熱鬧的同村人陪同下，來到兇手的世系群住地前。一連數聲高喊“給我鹿皮！”不久，兇手的親屬們一邊走來，一邊灑落鷹羽，表示求和的誠意。然后，他們用一張鹿皮將使者抬到兇手家中。吉魯特沙烏的主持人招呼兇手的娘舅奉上作為賠償的禮品。此時，使者起身站立，手持鷹的尾羽放在胸前，兩眼正視前方。這種神態意味著他決心復仇。禮品在死者家屬的挽歌聲中被抬進來，如果他們對禮品不滿意，就會不發一言地走出門外，吉魯特沙烏人就得在第二天繼續這一儀式，一旦使者和其氏族親屬對禮品的數量感到滿意，他便重新坐下。紛爭最后以一場宴會而了結。③［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第354-355頁。

隨著社會公共資源及權力的增長，為了遏止復仇所帶來的嚴重社會內耗，國家開始用它的法院來對犯罪進行干預，強迫不法行為人補償其不法行為。但梅因認為，國家在最早時代通過法院進行干涉，很少是由于國家受到了損害這個觀念，這從下述的情況中可以看出，即在原來的司法行政中，它所采用的程序，主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行為，即人們在生活中發生了爭執，但在后來不得不把他們的爭執提交和解。高級官吏謹慎地仿效著臨時被召喚來的一個私人公斷者的態度……在決定損害賠償時，他們以在該案件的情況中一個被害人可能要采取報復的程度作為他們的指南。這也是為什么古代法律對于現行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及經過相當時間后被捕的犯人處以很不同的刑罰的緣故。④［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1997年版，第211-213頁。

這種現象的存在，一個最可能的解釋是因為處在成長期的公共權力之合法性主要是源自于“傳統”、“慣例”的授權及前者對后者的遵從和尊重。因此，一旦公共權力取得了新的合法性渠道（比如“神靈”），刑事糾紛的解決方式也就出現了新的發展形態。

比如，在非洲西部的黃金海岸，阿散蒂人的社會從各個分裂的氏族聚集到一起，發展成為一個擁有20萬人口規模的聯合部落國家。主要為軍事原因而存在的國上之國（super state）是一種公共權力機構。其對于一切犯罪行為所使用的制裁措施都是死刑，而且它獨占了這一權力，聲稱“只有國王才可以掌握刀把子”。阿散蒂人的刑罰看起來十分嚴厲，實際卻并非如此，為了維持政府機構的正常運轉，財政收入的大部分得通過刑事審判來籌集，而手段就是使其享有罰金的權能。罰金的訣竅在于如何讓一個被判死刑的人得到恩準向“金凳”支付一筆昂貴的贖金以“贖回他的頭”。⑤［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第261-263頁。按照阿散蒂人的傳說，“金凳”源自于阿散蒂國家的締造者——傳奇的戰爭領袖奧賽·圖圖及其祭司兼政治顧問科姆福·安諾克依——后者運用魔力，將金凳從天上取下，前者將這奇跡般得到的金凳作為新生的阿散蒂國統一的象征。①［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第240頁。此外，淵源于對上帝、大地、一切神靈以及祖先的信仰的自然法觀念，金凳亦是象征著祖先和其后代子孫為一個整體的實物。②［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第253-254頁。

由阿散蒂人的例子可以看到，當權力合法性獲得神靈信仰的充分支撐時，公共權力機構的地位便于刑事糾紛解決的多方結構中凸顯出來，與之相對應的則是被害人地位的消隱。施害人原本面向被害人的賠償被面向國家權力的贖刑所取代。

在11世紀至12世紀的英國，我們也可觀察到類似的形態變遷：在諾曼征服之前，按照傳統的盎格魯—薩克遜法律，犯罪被認為是私人之間的沖突，應當由犯罪人與被害人自行解決，犯罪人作出的任何賠償也應當由被害人獲得。而在諾曼征服之后，為了解決財政問題，登上國王寶座的威廉宣稱：在英國國土上發生的任何犯罪都是侵犯了國王的利益，因此，必須由國家來進行追訴，犯罪人必須向國王繳納罰金。威廉用了五年的時間來促成英國刑事司法體制的轉型，他的兒子亨利承繼了這一事業并使之真正付諸實施。從12世紀開始，橫亙整個歐洲大陸的“法律革命”開始發動，公共司法體系試圖全面清除和改造犯罪觀念，并以公訴體制徹底置換和解傳統。③杜宇：《犯罪觀的“交鋒”：“刑事和解”與傳統犯罪理論》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2010年第2期。當然，除了斂財這樣一個表面原因，運用公共權力機構貫徹統治者的意志，塑造其權威，傳遞“國家在場”的強烈意象或許才是更深層的原因。

因此，即便是在神靈信仰崩塌之后，“國家”這樣的“政治神”的塑造與“公訴體制”這樣的權力技術互為因果，相互支撐，反而進一步壯大成為刑事糾紛解決過程中壓倒性的支配力量，而權力合法性也在這樣的循環論證中滿足了自給自足的需要。在這樣的體制結構內，被害人的地位愈發顯得無足輕重。

（二）“革命”以降的政治國家

“革命”是中國近現代歷史影響至深的大事件，革命的需要催生出作為新的“政治神”的“人民”。正是“人民”的授權和同意，或者說為了“人民”的利益，才使得革命這樣一種以極端方式來推翻既有秩序的暴力活動能夠獲得政治合法性的歷史敘事。而新生政權也正是在“人民”與“革命”的雙重敘事中攝取了不容置疑的權力合法性，這就決定了它的權力實踐必須延續“革命”的正統性。而破壞“人民”生產、生活的犯罪事件在這樣的歷史語境下，就必然成為必須嚴厲打擊的對象。對犯罪活動不留余地、不容妥協的“嚴打”，一方面可以向民眾展示新生政權不容置喙的權力意志和權力能力；另一方面，斷然拒絕“賠”、“贖”等“封建糟粕”的懲罰權力也可藉此表明其具有截然不同于以往“衙門八字朝南開，有理無錢莫進來”的權力純潔性和純粹性，從而進一步強化其權力合法性的意象。

然而，“革命”邏輯在中國當代社會的繼續展開遭到了兩大歷史事件的深刻沖擊：

其一，以“人民—群眾”運動為載體的“文化大革命”對中國社會的巨大破壞促使人們開始反思“人民”命題的實在性，并產生“人民”虛無的普遍懷疑。張千帆教授曾指出，在嚴格意義上“人民”之類的集體話語是一種看不見、摸不著的概念虛構。“人民”作為一個虛構的集體是無法表達自己的聲音的。幾乎在所有情況下，我們所面臨的其實不是真正的“人民”或“大眾”，而只是他們當中聲音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多數人卷入了什么“集體大討論”，他們也只是盛大場面的陪襯，他們的想法和聲音往往被政治或媒體等權力操縱著，很容易成為幕后操控者的玩偶。④參見張千帆：《司法大眾化是一個偽命題》，載《經濟觀察報》2008年7月26日。

其二，經濟體制改革與對外開放使得越來越多獲得經濟自主和權利啟蒙的“人民”個體逐漸從由“單位”、“街道”、“村社”等權力觸角交織而成的體制大網內游離出來，成為具有初步主體意識的“經濟人”、“權利人”。傳統上的總體性社會支離破碎，以公民為主體的新型社會呼之欲出。在后者的語境中，社會與犯罪的較量不再是你死我活的階級斗爭，沒有“人民”可供依托的權力成為社會警惕和制約的對象，純粹地懲罰亦不再足以支撐權力合法性的自我論證，權力的運作邏輯從“嚴打”轉向“維穩”。我們看到，正是在“維穩”的邏輯支配下，公共權力對于犯罪事件的反應開始把被害人一方的因素重新納入考慮范圍。比如，東莞中院提供了兩個例子：例1，肖友香是湖北省京山縣的一個農村婦女，丈夫盧順和死于一場群毆中。2006年1月，她千里迢迢趕到東莞中院，發現無望執行到丈夫的死亡賠償金后，在法院喝下農藥，后經及時搶救脫險。東莞中院認為，肖友香這樣做是為了向法院施壓，性質比較惡劣，但她是刑事案件的被害人家屬，值得同情。為維護穩定，防止發生惡性事件，也基于人道救助，法院從信訪基金中發給她3 000元救濟金。例2，梁光湘是湖南衡陽縣一個50多歲的農民，兩個女兒梁承春、梁承麗被人放火燒傷，放火者已經判了死刑。為了得到總額40多萬的民事賠償，他多年到中央及地方的各個部門上訪，成為令各部門頭痛的“上訪專業戶”。在東莞中院看來，肖友香、梁光湘的事例沒有任何特殊性，只是幾百宗無法執行的刑事附帶民事賠償案件中普普通通的兩個。①參見《東莞法院：我們為什么探索“刑事和解”》，載《民主與法制時報》2008年1月10日。

從以上兩個例子可以看出，純粹面向犯罪行為人的嚴厲懲罰實際上并不足以消解犯罪事件對于社會秩序的沖擊。在犯罪行為人已經伏法的情況下，被害人家屬利益訴求的正當性與其訴求滿足程度之間的失衡無疑構成了對社會穩定的嚴峻挑戰。而對于這部分影響社會穩定的因素，基于權力合法性的考慮，就只能“維穩”，不能“嚴打”。這構成了當下刑事司法領域重罪案件乃至于死刑案件和解的實用主義底色。

（三）“國家—社會”二元界分視野下的刑事和解

按照傳統刑事司法理念，刑事沖突關涉到國家利益、公共利益，不允許當事人之間自由處分和協商，只能采用公共救濟的途徑解決。而之所以推進刑事沖突的訴訟化解決，則主要在于國家權威的宣示與統治力的加強。一定意義上，國家可能根本不關心刑事糾紛的解決本身，也不關心社會關系的愈合，更不在乎被害人損傷的恢復。訴訟所要宣示的，是國家的存在，國家權威的存在。②參見杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡》，載《江蘇社會科學》2009年第4期。這也意味著，傳統國家是一種“權力炫耀型”的國家，基于炫耀權力（有效性）的需要，實施懲罰（不僅僅是查明案情）對國家來說極為必要。同時由于傳統國家對于犯罪的日常監控能力的弱小決定了其刑事司法必須以“犯罪”的處罰來整塑權力的威風，國家壟斷了對犯罪的懲罰并且處罰非常嚴酷。③參見左衛民、周洪波：《從合法到非法：刑訊逼供的語境分析》，載《法學》2002年第10期。與此同時，國家普遍持有一種全能主義的、積極的國家觀。他們堅信：國家權力的觸角可以無限延伸，無所不及而又無堅不摧，國家具有無限的能量。國家完全有能力建立統一的刑事司法體系，并以其“沉重的手”推進法律，實現糾紛解決的強制性變遷。

然而，在將所有刑事糾紛“公共化”的過程中，國家能力的局限性逐步暴露出來。國家的司法資源始終極為有限，面對復雜微妙的社會關系、不斷滋生的人際糾紛，要將全部刑事爭端統統納入國家的公共司法途徑來加以解決，顯然極不現實。④杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡》，載《江蘇社會科學》2009年第4期。與此同時，國家與社會轉型所帶來的市民社會理論的興起，認為存在著獨立于國家的社會，并且由這個獨立的自由社會決定了“國家與社會”的關系。在“國家—社會”的二元關系中，國家不再是一個“自在”的實體，它的“存在”僅僅是服務于社會的需要：保護市場經濟、保護交易安全、保護市民社會中的個人權利等。國家權力在市民社會理論流行話語中逐步被限制并隱退，社會更多地站到了前臺，傳統的國家權力占統治地位的刑事司法領域因此被市民社會的相關價值理念不斷侵蝕。⑤陳俊敏：《法律治理化與刑事和解制度探析——基于法律社會學的視角》，載《鄭州大學學報》（哲學社會科學版）2010年第3期。前述事實與觀念的碰撞，在以下三個層面產生了深遠影響：

其一，在刑事司法領域中，“國家—社會”理論框架的影響主要是消解法律的暴力性質，對于社會中產生的違法或者“失范”行為，只要不是必須通過國家的法律暴力來解決，都可以由沖突雙方自行協商、社會自主處理，從而達到不擴大傷害社會關系的目的。這表現為恢復性司法的興起以及由此推動的輕罪和解不起訴、輕緩量刑、社區矯正等操作路徑。⑥張小海：《刑事和解：公民社會的刑事治理》，載《研究生法學》2006年第5期。例如，2006年12月28日《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第20條指出：“在辦理刑事案件中強化化解矛盾的工作。檢察機關在辦理刑事案件中，應當加強對與犯罪有關的社會矛盾、糾紛的化解和調處工作，將矛盾化解情況和達成協議及履行情況作為考慮從寬處理的一個重要因素。”而2012年刑訴法的修改更是將這種政策性的操作規則上升至國家正式制度層面。

其二，全能國家意象的消解⑦對社會成員擁有生殺予奪權力的國家刑事司法權力居然在附帶民事賠償上遭遇嚴重的“空判”危機，無疑是為全能國家意象的破產做了一個絕妙的注腳。當然，“空判”的問題只不過是冰山的一小角。使得國家開始重新審視自身懲罰權力之有限性，只要某種犯罪不是特別有害于國家進行社會治理和社會控制，國家就會愿意適度放棄其懲罰權或者更多地考慮當事人雙方的意志以及社區關系的平衡和修復。這就帶來了重罪案件乃至于死刑案件和解的可能性，并且在國家宏觀刑事司法政策層面得以明確體現，比如：1999年10月27日最高人民法院在《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》針對農村刑事案件的審理提出：“對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。”2006年11月，最高人民法院第五次刑事案件工作會議提出：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，因被害人的過錯引起的案件，案發后真誠懺悔并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行。”最高人民法院有關領導在全國法院法官培訓班上講話指出：“民間糾紛引發的殺人、傷害案件，只要被害人諒解，原則上一律不殺。”①孫萬懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，載《中國法學》2010年第1期。

其三，被害人于刑事司法結構中主體地位的凸顯。以公訴為主導的“國家—被告人”對抗式的刑事訴訟構造中，主要通過對犯罪的懲罰而追求實現國家安全與秩序的抽象價值。在刑事訴訟程序推進的各個核心環節，被害人基本上都被排除了參與決策的過程，他最多不過是一個重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已。被害人既無法對警察機構的偵查和檢察機關的提起公訴施加積極的影響，也難以對法院的定罪量刑提出有影響的意見。從而難以獲得充分參與、平等對話和有效賠償的機會。②參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。一旦犯罪人接受了懲罰，他就被視為承擔了刑事責任。與此同時，是否對被害人予以有效賠償，則幾乎不在考慮的范圍。這樣的懲罰除了滿足抽象的國家秩序需求，滿足被害人的基本報應情感，再也不能帶來任何現實的好處，除了實現某種“以暴制暴”、“以毒攻毒”的效果，并不能導致任何積極向上的恢復與提升。犯罪人通過面向國家承擔責任，逃避了面向被害人承擔責任，通過承擔抽象責任，逃避了現實的、具體的責任承擔。③參見杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡》，載《江蘇社會科學》2009年第4期。有學者認為，這樣的刑事司法模式“偷走了矛盾”④［英］麥高偉編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第473 頁。。

杜宇博士認為，國家司法體制對于被害人的冷漠，換來的必然是被害人對國家司法體制的冷漠。如果國家訴訟體制無法滿足被害人的利益訴求，無法提供對路的法律產品，他們就會選擇規避訴訟自行和解。比如，1996年10月17日的《人民法院報》報道了一則由村委會和村干部調解的“奸淫幼女案”；1997年8月中央一臺“社會經緯”欄目也報道了一件發生在山東曲村，由村黨支部和村委會主持達成的“私了”人命協議。在事后的采訪中，該村黨支部書記堅持認為自己沒有違法，這樣做既使被害人家屬老有所養，又“不給上邊添麻煩”，雙方愿意，“實事求是”。而此種私下的和解，不但缺乏正式體制的“合法性”授權，而且在與正式司法體制的隱形競爭中，更具有削弱、消融正式體制的潛在力量。被害人以自己“無聲的抗爭”，要求重新贏得司法的關注與尊重，重新成為程序的中心。今天以“和解”為推動力量，代表著的正是被害人的需求重新成為刑事糾紛解決的中心。賠償的加入，勢必會削弱懲罰的獨尊地位，緩釋人們的報應情感。它使人們看到，在懲罰之外，法益損害之恢復也應當作為某種刑事解紛的目標來看待。⑤同上注③，杜宇文。

三、死刑和解諸爭議觀念之辨析

（一）被害人家屬為何有權進行和解

在我國當前涉及可能判處死刑的案件中，被害人死亡的情況非常普遍。那么，在被害人已經無法表達自主意愿的前提下，其家屬為何有權代為進行和解呢？或者說，由其家屬所進行的和解以及社會規則對此和解所作的承認是否具有正當性呢？

我們首先回到源頭來觀察死者家屬為何有權代行和解。在前面印第安人部落的和解例子中可以看到，作為和解一方主體的“使者”是由兩個因素決定的：其一，他是死者的法定繼承人；其二，他愿意并且能夠實施復仇。在此前提下，社會規則面臨兩個選擇，一是繼續放任甚至鼓勵復仇，另一個即是承認和解。對于任何一個把控制內部沖突設定為可欲求的正當目標的社會而言，和解相較于復仇肯定是更具正當性的制度安排。因此可以認為，死者家屬代行和解的權利實際上是作為其復仇權利的替代。在這個意義上，這一權利在當時的社會條件下無疑是一項不可擄奪的自然權利。

當然，社會公共權力的出現無疑已經深刻改變了前述這樣一種原初狀態。一旦懲罰權力已經強大到足以震懾住大部分社會成員的復仇意愿使之不敢付諸行動，并且“國家”亦有能力對犯罪行為實施全面的懲罰，在復仇的現實性以及合法性基礎已經消亡的社會背景下，社會規則又有何必要承認作為復仇之替代的和解呢？

我們必須看到，無論“國家”的正式態度和立場如何，刑事和解一直以一種頑強的生命力在實踐層面或明或暗的存在著，即使它在相當長的歷史時期內甚至演化成為“國家”力圖取締的“私了”。這一現象深刻地扎根于人類強烈而頑強的生存本能，在經濟能力獲得發展的條件下，人類總是本能地將這種經濟能力轉化為自身生存、延續的能力。“賠錢減刑”或者“花錢買命”在本質上都是這一邏輯的自然延續。可以斷言，人類的這一本能訴求必定會在社會生活實踐中以某種特定的方式獲得釋放：如果國家正式制度拒絕承認這一訴求的正當性，它就演化為更具隱蔽性的“私了”。杜宇博士認為，“私了”這樣的實踐形式在與正式司法體制的隱形競爭中，更具有削弱、消融正式體制的潛在力量。①杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡》，載《江蘇社會科學》2009年第4期。或許，正式制度也可能會基于某些實用或功利的考慮而對這一訴求做出回應，但這種回應的形態卻又是有所不同的，阿散蒂人的例子以及諾曼征服后的英國構成了其中一種制度回應的方式——單向度面向權力的“贖刑”，但這種方式一方面漠視了被害人一方獲得賠償的權利，已經明顯與現在的時代精神格格不入，另一方面也極易造成權力的利益驅動，成為腐敗的根源。②阿散蒂人的例子充分地說明了這一點，死刑減贖的權限由首領們掌握，具體標準我們不得而知，我們所知道的是法院渴望金錢。訴訟是在為增加皇家國庫收入這一愿望的推動下進行的，正義就像娼婦的貞操一樣可以為皇室任意出賣。拉特雷評論道：“中央政權一旦覺察到它的功效，便開始歡迎訴訟和爭執，它們成了王室籌集歲入的一種手段。官員們的這種思想與早先的法院最初所持的態度形成了直接鮮明的對照。”無訟成了首領們痛心惋惜的事，甚至形成了新的諺語：“如果首領試圖調解街頭的爭議，那么他不久就得餓肚皮。”參見［美］ E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第261-263頁。另一種回應形態就是本文正在討論的包含“國家—被害人—被告人”三方結構的刑事和解，由公共司法權力組織運作并掌握最終解釋和決斷的刑事和解，一方面充分考慮雙方當事人的合理訴求和自主意志，另一方面也足以充分展示“利益無涉的國家在場”。從歷史的眼光來看，如果我們不愿意不負責任地將刑事糾紛當事人推向“私了”，那么，在目前可能的制度路徑中，將被害人或其家屬的自主意志納入到刑事訴訟架構中來的刑事和解制度無疑是當下歷史條件下相對更具正當性的制度實踐。

（二）是否有悖于平等原則

關于刑事和解另一個廣泛的批判就是其有悖于平等原則，但此問題視角本身就是值得重新審視的。我們需要明確，懲罰權力施行之合法性并不是不言自明的，它始終要面對“何以合法”的追問。在我國當下的刑事審判中，權力酣暢淋漓地實施著懲罰的沖動，但當其轉而面向被害人一方尋求損害賠償的訴求時卻又發現自身致命的軟弱和無能。此時，權力關于自身合法性的論證只能退守到“至少我平等地實施了懲罰”這一層面。然而，正是在此層面，法律現實主義者們已經架好了篝火請君入甕。他們慢工細活炙烤著“法律平等”的各色說辭，認為在“司法判決的選擇性結果中，法律之外的背景發生了作用，對這種作用，只有用經驗分析才能加以澄清。這些外在因素（包括法官的利益狀況、社會化過程、階級隸屬關系、政治態度、人格結構以及意識形態傳統、權力格局、法律體系內外的經濟因素等其他諸多因素）解釋了法官是如何填補他們在判決中所享受的自由裁量余地的。”③［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第248頁。這樣的判斷無情地揭去了權力自我論證合法性的最后一層遮羞布——它從未真正實現過“懲罰的平等性”。

當論者以刑事和解有悖于平等原則作為批判的靶子時，實際上已經隱含了一個判斷：在刑事和解之外，懲罰權力的平等性是毋庸置疑的存在。而法律現實主義者則證偽了這一判斷，此時，當刑事司法權力重新面對刑事被害人的正當訴求時，就會發現自己實際上已經無路可退。除非它認為自身的權力合法性是一個無需證明、不受追問的絕對存在，否則它就必須考慮以某種恰當的方式回應這一訴求。因此，當我們不可能真的做到在所有的案件中“無差別地適用法律”時，以承認“司法場域”參與者之主體間性為哲學基調的“和解”反而是為懲罰權力的施予提供了另一層面可能的合法性支撐。而且，和解的達成要受制于當事人間的自主意志，這雖然會帶來個案間處理的不一致性，但卻也可以在相當程度上消解人們關于法官主觀任意性的疑慮。

此外，關于平等問題，一個繞不開的話題必定是“富人”與“窮人”在刑事和解中將由于經濟能力的不同而獲得不平等的對待，并異化成為傾向于富人的制度安排。對此問題，我們主要是從“機會平等”的角度加以回應的，在和解程序中，通過賠償來獲得減免刑罰的機會，對每一個犯罪人都是開放的。在這個意義上，法律保障的是“機會意義上的平等”。①杜宇：《“刑事和解”：批評意見與初步回應》，載《中國刑事法雜志》2009年第8期。在實踐操作中，為了保證這種機會平等不至于淪為空談，在刑事和解的構成要素中，“金錢賠償”這樣的硬指標還必須與“真誠悔罪”及“被害人諒解”這樣的軟指標結合，綜合考慮，缺一不可。

這樣一來，雖然窮人的賠償能力可能無法與富人相提并論，但其“傾其所有”的真誠行為同樣是可以獲得被害人諒解的。例如，2005年11月1日，被告人王某、賴某、周某搶劫并致被害人蔡某死亡。在公訴機關提起刑事訴訟的同時，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟，因被害人死亡，被害人一家生活陷入了極端困難的境地。最終經過法官多次組織調解，鑒于被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，被告人也表示要痛改前非，法院遂對被告人王某判處死刑緩期二年執行。②《廣東東莞嘗試賠錢減刑，搶劫犯賠5萬獲輕判死緩》，載《北京晨報》2007年1月31日。2006年5月5日，李某與其兩個老鄉為了搶劫一輛摩托車殺害了鄧某。2007年2月1日，負責審理本案的東莞中院刑一庭的法官就該案刑事附帶民事部分進行了調解。李某的父親把所有的錢都拿出來（總金額也就在5萬元左右），惟一的目的是求得被害人家屬的原諒，從而希望法官從輕判決，保住獨子的性命。李某最終亦被判處死刑緩期二年執行。③陳善哲：《東莞中院：從賠錢減刑到刑事和解》，載《21世紀經濟報道》2007年2月7日。

因此，如果法院在實踐中能夠妥善把握刑事和解各要素之間的微妙平衡，至少我們在理論上設想的“機會平等”是完全有可能得到實現的，刑事和解也不至于淪為權貴階層的金錢游戲。

（三）是否違反罪刑法定

我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”一般認為，這是我國關于罪刑法定原則的規定，有學者將這一規定概括為所謂“積極的罪刑法定”和“消極的罪刑法定”的二元統一。④參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第63-68頁。在這里，只有所謂“消極的罪刑法定”才是我們通常在西方刑法理論語境中約定俗成所理解的罪刑法定原則，其核心價值觀是基于“法無明文規定不為罪”的命題設定而禁止法外定罪、類推定罪，從而達到保障犯罪嫌疑人基本人權的功能目標。如果用做此理解的“罪刑法定”原則來作為批判刑事和解的理論工具，無疑會鬧出“關公戰秦瓊”的笑話。因此，刑事和解“涉嫌”違反的實則是“積極的罪刑法定”這樣一種極富中國特色的概念抽象，其對應的是刑法文本中“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規定。這一表述方式實際上是以“在犯罪事實與定罪量刑之間存在著法律預設的一一對應關系”為邏輯前提的。

也就是說，“積極的罪刑法定”這樣一種命題表述實際上隱含了法律形式主義的內在邏輯，后者將司法判決的過程視為一個科學的、演繹推理的過程：待決法律案件受到先前存在的法律權威的支配，法官根據先前存在的權威推論出當前待決案件的正確答案。在這種形式主義的視角下，只要有確定的事實，就一定能確定應適用的法律，從而得出一個正確且唯一的判決，法官客觀地判案，他的判案過程僅僅是通過對一個明確的、連貫一致的法律規則進行演繹推理而得出正確解決方案的過程。⑤參見John Hasnas，“Back to the Future：From Critical Legal Studies Forward to Legal Realism，or How Not to Miss the Point of Indeterminacy Argument”，45 Duke Law Journal（1995），p.87.轉引自周國興：《法律不確定命題——一個問題史的考察》，載《環球法律評論》2010年第6期。法律形式主義預設了“答案經由演繹推理而獲得，答案必須正確，且唯一正確。”①［美］卡爾·盧埃林：《普通法傳統》，陳緒剛等譯，中國政法大學出版社2002年版，第254頁。

梁根林教授認為，所謂死刑案件的刑事和解與罪刑法定原則的糾結，一般不會涉及是否依法定罪問題，而主要集中在是否依法量刑。②參見梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期。而刑事和解最直觀的特征就在于“賠錢減刑”，法官基于“被告人真誠悔罪、積極賠償、被害人一方諒解”等因素酌定將擬判處死刑的判決改為死刑緩期兩年執行。這樣的做法實際上是在既定的犯罪事實基礎上，視當事人間是否達成和解的具體情況而分別成立兩個可供選擇的判決結論，這無疑已經背離了以法律形式主義“唯一正確答案”為底色的“積極的罪刑法定”原則，從而引發關于法官自由裁量權行使之合法性的疑問。對此疑問，本文的回應如下：

在現代社會，國家合法地壟斷了暴力的行使，國家用提供“公力救濟”的方式來作為對刑事事件中禁止“復仇”的替代，并以此作為權力合法性的背書。然而，在作為公力救濟重要組成部分的“刑事附帶民事訴訟”的賠償問題上，國家權力遭到了嚴重的失敗，其無力滿足被害人一方尋求救濟的正當訴求，設想滿滿的權力合法性之“背書”反倒淪為“法律白條”。為了應對這種局面，存在著兩種可能的路徑：其一是進一步深入強化懲罰權力的運用，對于拒絕給付賠償的“無賴罪犯”，堅決對之施以更加嚴厲的懲罰，以此作為刺激“無賴罪犯”償付意愿的逆向激勵；其二則是合理讓渡懲罰權力，為被告人設定“和解減刑”的正向激勵。在權利意識流行的當下社會，后者相較于前者，無疑會是更具合法性色彩的權力實踐。

至于這樣的權力實踐究竟是否違反“積極的罪刑法定”原則，我們還是回過頭來看《刑法》的相關規定吧，《刑法》第48條規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”根據這一規定，對犯罪分子適用“死緩”的條件與適用死刑立即執行的條件一樣，都必須是“罪行極其嚴重”，因而依法“應當判處死刑”，之所以判處“死緩”，是因為根據其所犯罪行的具體性質、情節、后果、社會危害程度以及行為人的主觀惡性、悔罪表現，特別是“堅持少殺”的刑事政策等因素，認為還“不是必須立即執行死刑”。因此，即便是極力主張證偽死刑和解的梁根林教授也承認，如果依法罪該處死的犯罪分子在犯罪后真誠認罪悔罪、積極賠禮道歉、充分賠償損失，確實獲得了被害人方的諒解與寬恕，根據《刑法》第48條的規定，原本就可能存在酌情從輕判處死緩的法律空間。②討論至此，唯一懸而未決的便只剩下如何讓死刑和解的操作標準更為具體化、明晰化的問題了。

（四）是否削弱犯罪預防

有學者提出，刑事和解對于現行司法的最大威脅就在于：它將不可避免地導致刑事司法的“軟骨化”，使得刑事制裁的威嚇性元素喪失殆盡，削弱刑罰的一般預防機能。③參見［德］伯恩特·許乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎譯，載《中國刑事法雜志》2001年第2期。這一判斷無疑是符合社會一般公眾對于刑罰的功能化理解的，懲罰越是嚴厲，就越能震懾罪犯。從我國的情況來看，20世紀70年代末以來，我國社會發生的廣泛而深刻的經濟和社會變革，帶來經濟繁榮和個性解放的同時，也造成犯罪態勢表現出強勁的增長壓力。而國家在刑事政策上確立的核心思想即是：借助于嚴厲的制裁，即使不能減少犯罪，至少也能遏制犯罪增長的勢頭。表現在刑法立法上，通過大幅增加犯罪種類、大幅提升刑罰幅度，表現出超常的懲罰期待以及嚴厲的報應彈壓取向。具體表現為：1979年我國刑法分則有129個罪名，經過1997年大修改，罪名增加到了413個，并且仍有繼續擴張的趨勢。實際上，只要安全、財經、交通等領域中，任何一種社會利益需要支持，刑法都被看作是一件廉價的、幾乎隨時可以投入使用的全能武器，要么是創設新的制裁規范；要么是提高刑罰幅度或者擴大刑罰范圍。④參見樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學研究》2011年第3期。

這樣一種功能導向的，無節制提高懲罰力度的重刑主義，必然會造成死刑適用的膨脹甚至泛濫。盡管《刑法修正案八》廢除了13種死刑罪名，但我國刑法分則仍余有55種死刑罪名。死刑的大量適用也帶來了潛在的人權危機，成為西方國家批評我國人權狀況的一個由頭。在多元因素的作用下（潛在的錯案可能；對生命的敬畏，實際上刑事法官也不是冷冰冰的殺人機器；寬嚴相濟的刑事司法政策；為了解決附帶民事訴訟賠償問題等等），死刑和解成為一種極具實用主義色彩的實踐形態。那么，這種做法是否會導致嚴重削弱犯罪預防呢？本文有以下幾點考慮：

其一，死刑和解一般是將死刑的判處方式由立即執行改為緩期兩年執行（以下簡稱死緩）。這實際上仍然是非常嚴厲的懲罰，《刑法修正案八》更是嚴格限制對判處死緩的累犯以及8種暴力犯罪的罪犯的減刑，延長其實際服刑期。被判處死緩的這類罪犯的減刑原來沒有限制；現在改為：因累犯及因8種暴力犯罪而被判死緩的罪犯減刑一次后，限制對其再次減刑。原來規定，死緩考驗期滿后，如果確有重大立功表現，減為有期徒刑的幅度在15年以上20年以下；現在提高并限定為：只能減為25年有期徒刑。這部分罪犯減刑后實際執行的刑期也被提高了很多：減為無期徒刑的，實際執行不能少于25年，減為25年有期徒刑的，實際執行不能少于20年。①參見樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學研究》2011年第3期。如果按照“不殺不足以平民憤”的報應主義思維，說這樣的懲罰不夠嚴厲倒也是可以理解的。但刑事和解的要件之一就是取得被害人一方的諒解，這已經在相當程度上消解了刑法的報應功能，所以在刑事和解的前提下用“報應主義的殺人”來懲罰已然發生的罪行是行不通的。如果說，只有“報應主義的殺人”才足以震懾未來潛在的犯罪，那么這里面就又隱藏著震懾理論的悖論：支持“嚴殺”的理由在于，如果沒有對死刑的恐懼，犯罪分子就會更加肆無忌憚地放縱其行為的惡性。但死刑的吊詭之處在于，如果犯罪分子已經犯下殺頭之罪，那么死刑也就不足為懼了，橫豎是死，何不多拉幾個墊背的？

其二，即便是震懾理論的第一個理由能夠成立，即如果沒有對死刑的恐懼，犯罪分子就會更加放縱其行為的惡性。死刑和解也并未在本質上削弱此種震懾邏輯。因為死刑和解的重要前提之一是被告人要取得被害人一方的諒解，無此諒解即無死刑和解，被告人仍然難逃人頭落地之厄運。犯罪分子在實施犯罪行為之際又如何可以確信其一定能夠取得被害人一方的諒解并藉此逃避死刑的制裁呢？

其三，重刑主義未必是預防犯罪的良方。根據《中國法律年鑒》公布的數據，1985年法院判刑的人數是27.7萬人，1995年達到了54.5萬人，增長了97%；2008年法院判刑人數是100.8萬，比1985年增長了264%。樊文博士通過對相關年度的《中國法律年鑒》上的數據進行統計分析，發現無論立法上刑罰規定多么嚴厲，司法上刑罰適用的力度多么強大，特別嚴重犯罪的數量仍在大幅增長。觀察1988—2007年公安機關對殺人、傷害、搶劫和強奸四類暴力案件立案數據的變化，就能發現暴力犯罪在大幅增長。觀察最高人民檢察院和最高人民法院1983—2007年五個司法年度分別批捕、起訴和審結的爆炸、故意殺人、強奸、搶劫、綁架、故意重傷等嚴重暴力犯罪和黑社會組織性質犯罪，同樣可以發現在懲罰主義的犯罪控制中，犯罪的總體罪行程度并沒有趨輕，反而在不斷加重。尤其是1998—2007年間，從批捕和起訴的數據來看，表現在規模上的罪行嚴重程度翻了一番。①面對這種局面，作為可能的應對策略之一，是在重刑主義的窄路上一條道走到黑，繼續不斷加重懲罰的力度和幅度，在社會上遍撒仇恨的火種，直到死刑成為最后唯一的刑種。這樣做的效果姑且不論（實際上已經被證明是失敗的），我國在基本普世價值的輿論陣地上無疑又失了分。

其四，如果能夠跳出重刑主義的思維定勢，以懲罰策略的調整來達到行為控制的目的，或許才是解決問題的正確方向。曾幾何時，以酷刑作為前奏的公開處決被視為是西方君主制國家維系統治、震懾犯罪的有效工具。但是，當民眾聚集在斷頭臺周圍時，他們不僅為了目睹犯人的痛苦和激起劊子手的熱血，而且為了聽到一個已經一無所有的人咒罵法官、法律、政府和宗教。這些處決儀式本來只應顯示君主的震懾力量，但卻有一個狂歡節的側面：法律被顛覆，權威受到嘲弄，罪犯變成英雄，榮辱顛倒……②［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第65-66頁。就權力方面而言，公開處決暴露了它的專橫、暴虐、報復心以及“用懲罰取樂的殘忍”，因此它在顛覆權力……因為它為國王暴力與民眾暴力之間的較量提供了一個舞臺，所以它是具有危險性的。君主權力在這種殘暴競賽中似乎沒有看到一種挑戰，這種挑戰是它本身發出的，總有一天得由它自己來應付。它似乎已經習慣于“看著鮮血流淌”，而民眾很快就學會“血債只能用血來還”。在這些成為許多相反力量的介入對象的儀式中，人們可以看到武裝司法的淫威與受威脅的民眾的憤怒是相互交織的。③［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第81-82頁。司法集軟弱和暴虐于一身，既耀武揚威又漏洞百出。顯在的震懾與潛在的顛覆使得君主的統治不斷地在自我維系之間走向自我毀滅。這一切，都直接、間接地促進了權力的自省。福柯認為，通觀18世紀，我們都會發現有一種關于懲罰權力運作的新策略，其首要目標是：使對非法活動的懲罰和鎮壓變成一種有規則的功能，與社會同步發展；不是要懲罰得更少些，而是要懲罰得更有效些；或許應減輕懲罰的嚴酷性，但目的在于使懲罰更具普遍性和必要性；使懲罰權力更深地嵌入社會本身。①參見［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第91頁。

在這個懲罰策略的調整過程中，死刑成為一個突出的點，貝卡利亞（Beccaria）建議以終身苦役來取代死刑判決。因為從犯罪預防的角度來說，對看到這些苦役犯或想象他們的情況的人來說，他們身受的痛苦被濃縮為一個觀念。苦役的所有時刻都化為一個比死刑觀念更可怕的表象。對于受懲罰的人，這是最小的懲罰，而對于想象這種懲罰的人，這是最大的懲罰。在定罪量刑時，人們應該在各種刑罰中選擇那種既能給民眾的思想造成最持久的印象，又是對罪犯的肉體最不殘酷的手段。懲罰的權力不再運用于肉體，而是運用于精神或靈魂。最堅固的帝國的不可動搖的基礎就建立在大腦的軟纖維組織上。②參見［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第105-113頁。

在貝卡利亞看來，刑期長到令人“絕望”的監禁刑在震懾效果上未必就一定比死刑遜色，甚至可能更有效。貝卡利亞的一般原則被當作托斯坎尼法典和約瑟夫二世為奧地利頒布的法典的基礎。這兩部法典都使監禁幾乎成為統一的刑罰：對圖謀弒君、偽造錢幣罪和搶劫殺人罪至少處以30年監禁，對故意殺人罪和武裝搶劫罪處以15年監禁等等。③參見［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第132頁。“刑罰應有章可循，依罪量刑，死刑只應用于殺人犯，違反人道的酷刑應予廢除。”這是1789年法國掌璽大臣對關于酷刑和處決的請愿書中的普遍立場的概括。④［法］米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第81頁。反觀我國多達55種的死刑罪名，難道我們相較于封建君主專制國家的制度優越性僅僅在于我們的刑罰更嚴厲嗎？

四、懲罰與和解：如何關乎正義？

死刑和解除了存在前文試圖加以澄清的在技術操作層面的觀念障礙外，在文化觀念上也仍存在關乎正義的種種隱憂，這主要是由兩方面的因素組成：其一，是關于和解平等性的擔憂，金錢因素的介入使得普通民眾始終擔心其是否會異化成為偏向于特權階層的制度安排；其二，傳統“正其義不謀其利”的義利觀與“以利換義”的“花錢買命”構成尖銳抵觸。比如，在藥家鑫案中，被害人家屬在一開始就曾表態：“拒絕接受藥家鑫父母任何以期獲得從輕處罰藥家鑫的賠償。”那么，究竟應如何理解死刑和解耐人尋味的正義面相？下文擬從社會各文明形態對犯罪事件的文化反應模式中嘗試解讀刑事和解背后隱藏的正義密碼。

（一）復仇與私人和解

“復仇”是社會文明對犯罪事件的反應機制中塑造的第一種正義形態。在弱肉強食的叢林規則盛行的初民社會中，在一切人反對一切人的殘酷戰場上，社會個體間強弱態勢的轉化是瞬息萬變的。不存在絕對永恒的強者，此時此地之強者，轉瞬間在彼時彼地就成為了弱者。因此，如何為“弱者”提供最低限度的生存保障，是當時社會文明面對的重大挑戰。而“血族復仇”的文化機制使得再弱小的個體也因為有家族武力的潛在支持而獲得了一定的籌碼來震懾來自外部的威脅，這在一定程度上保證了社會個體之間行為模式的微妙平衡，任何個體都不敢輕率地對他人任意使用武力。

但是，一旦震懾失效，復仇就勢在必行，來回往復的家族仇殺對任何一個社會而言都是不堪承受的沉重負擔。和解機制無疑是在震懾機制失效之后，社會文明仍未放棄控制內部沖突的一種補充方案。對于被害人一方來說，放棄一味打撈由“既往傷害”構成的沉沒成本，用和解的方式尋求面向未來的有效救濟，同樣也是討得“說法”或“正義”的恰當途徑。當然，在此背后，同樣總是有一支矛作為后盾。不過，在金錢因素支配下的和解卻也容易使被害人一方蒙上“逐利”的色彩，進而遭到社會公眾的詬病。在這里，社會文化觀念的感性（支持復仇）和理性（支持和解）發生了搖擺和對立，而后果卻是致命的。在菲律賓呂宋島北部崎嶇的山區深處從事灌溉耕鋤的伊富高人社會中發生的例子就值得我們深思。

在伊富高人社會中，情節嚴重的通奸稱為“豪威基特”（howkit），社會對通奸行為的受害者已經形成了一套成熟的賠償機制。但是，如果丈夫對其妻子的通奸行為正撞個現行，其該如何行事卻成為這個社會自相矛盾之處。按照常規的處置模式，丈夫仍應該嘗試去收取“豪威基特”的賠償金。但社會普遍的文化觀念卻又認為，面對這種情況而不憤然殺死奸夫淫婦的人，必定是一個愛財而不自愛的人。因此，一個自尊的男人應該即刻手刃通奸者（這是否構成另一版本的“正其義不謀其利”）。巴頓曾提到他耳聞目睹的幾則案例，都是說一對情人被憤怒的丈夫用矛刺死。報告稱死者的家屬不認為這種殺戮是正當的，并意圖復仇。①參見［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第131頁。而復仇一旦發生，就會引發無休止的世仇，成為一代又一代人的社會負擔，最后只能依靠政治聯姻才有可能終結往復殺戮的惡性循環。②參見［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動態比較研究》，周勇譯，中國社會科學出版社1993年版，第134頁。

這個例子充分說明，在刑事和解領域發生的藥家鑫案式“義利之辨”，只看到了微觀事件中浮現的“小義小利”，卻并沒有看到個體逐利行為背后隱藏的社會整體的“大義大利”。在社會發展過程中逐漸明確定位的社會目標仍會受到具有思維慣性的“傳統”文化觀念的干擾，如果不能正確地排除這種干擾，社會就需要付出更大的代價來實現其既定目標。

（二）公共懲罰與刑事和解

“國家”出場之后，基于法院、警察、監獄、軍隊等國家暴力機器的產生和運作，單論“社會控制”這一目標達成而言，純粹的懲罰相較于曖昧的刑事和解似乎才是更具有效性的制度方案。基于炫耀權力（有效性）的需要，實施懲罰（不僅僅是查明案情）對國家來說極為必要，同時由于傳統國家對于犯罪的日常監控能力的弱小決定了其刑事司法必須以“犯罪”的處罰來整塑權力的威風，國家壟斷了對犯罪的懲罰并且處罰非常嚴酷。③參見左衛民、周洪波：《從合法到非法：刑訊逼供的語境分析》，載《法學》2002年第10期。與此同時，國家在意識形態上極力宣揚國家在懲罰實施領域的壟斷地位，并通過“公了”與“私了”之界分以及對后者的嚴厲禁止塑造了一種體現國家懲罰主義的正義形態。在這里，個體的選擇意愿相較于國家的權力意志而言是無足輕重的，更不足以成為“正義”的籌碼。

正是這樣的意識形態背景使得在我國目前的刑事司法實踐中，即便是在刑事和解的現實必要性已經獲得充分論證的前提下，僅僅由于其染指了國家懲罰權力的傳統禁區，就仍然要承受“不正義”的指責。值得注意的是，根據十一屆全國人大五次會議2012年3月14日表決通過關于修改刑事訴訟法的決定以及根據該決定加以修改的新刑訴法，我們已經可以在一定條件下承認部分輕罪案件和解的合法性了，而以命案和解為代表的重罪案件和解仍得不到國家正式制度的承認。④新刑訴法第277條：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。第279條：對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。那么，在當前國家權力實踐已經發生從“嚴打”到“維穩”的微妙轉向以及經濟體制改革所帶來的社會轉型的大背景下，一旦國家在懲罰實施領域的壟斷地位被打破，我們就可以繼續考慮在以死刑案件為典型代表的重罪案件，此時，“純粹的懲罰”與“刑事和解”究竟何者才是更具未來潛力的正義形態？

我們假設一個具備一般理性的公民群體即將被“代入”一場審判的若干角色中：法官、被害人一方、死刑犯及旁觀者。但他們并不知曉其將要“代入”何種角色，但一旦“代入”他們就要真切地承受角色命運。在“代入”之前，他們還需要為這場審判選擇符合正義要求的規則，他們面臨兩個選項：其一，在事實成立的情況下實施純粹的懲罰；其二，允許建立在自愿平等基礎上的刑事和解。

我們的理性公民究竟會作何選擇，本文不敢越俎代庖，妄下結論，只有留待公民們自決吧。但筆者卻還想在這里嘮叨一起從一位刑事法官那里獲知的案件，這起案件內在的張力對筆者的“正義觀”觸動頗大，因此寫在這里供讀者諸君權衡思量：一位年輕的女孩被某政府官員包為“二奶”，由于種種原因，當這段關系維系了一段時間后，官員希望了斷之。而不甘心的女孩則以向公眾及紀檢機關披露這段關系相威脅。官員為絕后患，殺害了這個女孩并碎尸。案件破獲后，被告人家屬欲以50萬與女孩的寡母達成和解，其母亦同意和解。公訴人員則規勸其母三思，并將提取的尸塊照片給其母看。其母看后當場昏厥，但醒來之后，雖然有所猶豫卻仍表示可接受和解，因其在農村生活，無固定收入，需要這筆錢款做養老送終之用。但由于該案本身產生的惡劣影響，雖然當事人雙方能夠達成和解，但法院在各種壓力之下最終不肯承認和解具有“賠錢減刑”的效果。最后，官員獲判死刑，賠償也就不了了之。

在這個案件中，被告人的求生欲望與被害人一方無奈的生存邏輯共同促成了和解的可能性。①當然，通常的觀點認為，無需通過刑事和解，被害人通過附帶民事訴訟的方式也應該可以獲得賠償。尤其是，當個案當事人擁有較為豐厚的個人財產或家庭共有財產時。但在涉及死刑的刑事案件中，更多的情況是加害人一方個人財產有限（如孫偉銘案、藥家鑫案，還有東莞中院等調查統計都反映出這種趨勢），而被害人一方卻通常是因為各種現實原因有獲得賠償的強烈需求（本文在此處例舉本案實際上是想側重于說明這一點）。另外，這類案件常常受到更隱秘的潛規則支配，比如，藥家鑫案中，受害人家屬只能根據法院判決獲賠人民幣共計45498.5元。西安中院在判決中法院在核算賠償依據時居然將最重要的死亡賠償金排除在外。法院的理由是：“死亡賠償金……不屬于刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，不予支持。”由此可見，在我國的司法實踐中，受害人能否取得應有的賠償，往往并不取決于“紙面上的法”是如何規定的，而在于現實的博弈是如何發生的。當不能為像后者這樣的生活群體提供基本生活保障的國家面對社會個體如此近乎絕望生存邏輯時，所有諸如“公共、正義、平等”等等的宏大說詞都蒼白無力，都虛偽不堪。對于在權力之刃的閹割下已經徘徊在主體性淪喪之邊緣的所謂“法律人”而言，我們值得賭上所有殘存的尊嚴來證明自己至少還能有一點人文關懷。

（三）寬恕的正義

如果說對刑事犯罪不容轉圜的嚴厲打擊代表了一種“以眼還眼、以牙還牙”的報應正義，那么，刑事和解則代表了另一向度上關于人類自身存在意義與生命體驗的哲學思考，以及以寬恕為文化基礎的正義哲學。比如，黑格爾認為，和解是生命重新發現的過程：“因為對立是重新統一的可能性，在痛苦中感受到生命的對立愈大，則重新獲得生命的統一也愈大，即因為甚至敵對的力量也被感受到為生命，所以同命運的和解就成為可能。因此這種和解既不是同一種異己力量的破壞和壓迫相和解，也不是將對自己的意識與盼望別人對自己有不同的看法的矛盾加以和解，更不是按照法律罪有應得與對法律認真執法之間的矛盾或者人作為概念與人作為現實的矛盾的和解。這種生命的感覺，在生命重新發現自己，就是愛，在愛中命運得到了和解。”②［德］黑格爾：《黑格爾早期神學著作》，賀麟譯，商務印書館1988年版，第328-329頁。南非大主教圖圖在《沒有寬恕就沒有未來》一書中寫道：“我們都知道，請求寬恕并非易事，寬恕他人也同樣不容易，但我們也知道，如果不能寬恕他人，就沒有前途”；“真正的正義不是懲罰，而是恢復，不一定是恢復原來面目，而是恢復本應該具有的狀態……我們要成為全面、健康和快樂的人，就要學會寬容”；“寬恕的行為等于宣布，我們對未來的關系充滿信心，對犯錯誤的人改過自新，不再重蹈覆轍，充滿信心。”③［南非］德斯蒙德·圖圖：《沒有寬恕就沒有未來》，江紅譯、閻克文校，上海文藝出版社2002年版，第114、117-118、205頁。

通過以下兩則事例，我們或許能夠更加直觀地感受到何謂與命運和解的寬恕文化：

例1：2000年4月1日深夜，來自江蘇北部沭陽縣的4個失業青年潛入南京一棟別墅行竊，被發現后，他們持刀殺害了屋主德國人普方及其妻子、兒子和女兒。案發后，4名18-21歲的兇手隨即被捕。普方先生的母親從德國趕到南京，老人寫信給地方法院，表示不希望判4個年輕人死刑：“德國沒有死刑，我們會覺得，他們的死不能改變現實。”同年11月，在南京居住的一些德國人及其他外國僑民設立了紀念普方一家的協會，自此致力于改變江蘇貧困地區兒童的生活狀況。協會用募集到的捐款為蘇北貧困家庭的孩子支付學費。其原因在于庭審中的一個細節給創始者們觸動很深：那4個來自蘇北農村的年輕人都沒有受過良好的教育，也沒有正式的工作。他們認為，“如果你自己有個比較好的教育背景，就有了自己的未來和機會”；“有機會的話，人就不會想去做壞事，他會做好事，這對自己、對別人都有好處。”

例2：2007年，韓籍青年趙承熙槍殺27名同學和5名教師后飲彈自盡。弗吉尼亞理工大學的師生為包括趙承熙在內的所有罹難人員安放了悼念碑，在悼念石上有人這樣說：“今后如果看到像你一樣的孩子，我會對他伸出雙手，給予他勇氣和力量，把他的人生變得更好。我希望你的家人能克服你的作為帶給她們的痛苦。希望你對其他那么多人的生活業已造成的破壞能盡快復原，而這類事也不再重演。希望許多人心中對你的怨恨化為寬恕。”

反觀我們的社會文化，無論是官方意識形態還是民間輿論氛圍似乎都蔓延著一種“絕不寬恕”的戾氣。比如，2004年，云南大學學生馬加爵因為生活瑣事的積怨而殺害4名同寢室同學，后被執行死刑。有媒體如此報道：《馬加爵被執行死刑云大學生喝酒唱歌以示慶祝》①李倩、鄒崢：《馬加爵被執行死刑云大學生喝酒唱歌以示慶祝》，http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20040618/11737069. html（新華網），訪問時間：2013-5-4。而缺乏寬恕文化底蘊的刑事和解在我國的實踐形態也只能以某種利益機制作為不得已而為之的原始驅動力，甚至有演化成為“絕不寬恕，除非有什么好處”的極端功利主義傾向，有研究表明，“70%的刑事和解案件因為無法就經濟賠償達成一致意見或加害人無力賠償而導致刑事和解的失敗”②宋英輝：《刑事和解實證研究》，北京大學出版社2010年版，第16-17頁。。正是這一功利因素使得刑事和解在法律與道德層面均遭受嚴厲的合法性拷問。因此，只有當救贖生命、與命運和解的寬恕成為死刑和解的核心文化支撐，我們的正義哲學才有可能由“報應的正義”轉向“寬恕的正義”！③關于寬恕文化這一部分的寫作，受到我的學生李王超所撰寫的碩士學位論文《論歷史文化語境中的刑事和解》中材料、觀點的啟發頗多，在此特別予以致謝！

五、結語

私人復仇與公共懲罰都代表了一種樸素直觀的報應正義，但無論在何種社會文明階段，這都不是也不應成為“獨此”的正義符號。死刑和解是一個由多元復雜的運作邏輯支撐起來的命題系統，這其中既有生存的邏輯，也有寬恕的邏輯；既有懲罰犯罪的邏輯，也有救贖生命的邏輯；既有權力有限性的自省，也有對個體選擇的尊重……既關乎正義，也關乎人性。

刑事糾紛解決的“國家在場”雖然能夠克服私人復仇的無序和混亂，為刑事糾紛提供一個“終極”的解決方案。但卻也極易滋生權力的自負，它自以為憑借著對正義符號壟斷性的生產和供給，就能夠輕松維系萬古不易的江山基業。如果一個體制內的正義符號已經匱乏至此，一方面它貪腐橫行，官商勾結與民爭利，司法日益淪為既得利益集團明火執仗的利益分配工具（強制拆遷可謂是此種丑陋問題現象的“集大成者”）；另一方面它卻必須要靠著“竊鉤者誅”的嚴刑峻法來裝點“權力合法性”的門面，這怎能不叫今人重新感慨先人們的古老箴言：民不畏死，奈何以死懼之！

（責任編輯：錢葉六）

Debate over Justice and Benefit in Death Penalty Reconciliation

Chen Hοngjie

Revenge of the private and public punishment both represent a simple visual recompense justice，But no matter in what kinds of social civilization stage，this is not，and should not be“only this”symbol of justice. The death penalty reconciliation is proposition supported by multiple operation of complex logic，which includes both the logic of survival，and also includes the logic of forgiveness. Which includes both the logic of penalty，and also includes the logic of redeemlife. Which includes both the logic of being aware of power limitation，and also includes respecting to individual choice. It’s not only about justice，but also about human nature.

Criminal Reconciliation；Legitimacy；Absolute Principle of Legally Prescribed Punishment；Temper Criminal Policy with Mercy；Doctrine of Severe Punishment

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0107-14

*上海財經大學法學院講師，法學博士。