沖突與協調:司法應對民意的理性思考*

齊 偉

(沈陽工業大學 文法學院， 沈陽 110870)

沖突與協調:司法應對民意的理性思考*

齊 偉

(沈陽工業大學 文法學院， 沈陽 110870)

司法要不要考慮民意，與如何看待司法理性有關。從功能理性的角度分析，司法與民意之間的關系就是在司法過程中準確地界定法律規則和民意的地位與功能，使其能夠在各自范圍之內得以適當的發展。分析我國司法實踐中民意對司法產生的效應和影響，提出通過養成法官公共理性、以正當程序疏導民意、認真對待公民訴權等措施對其予以規范，從而培育司法的功能理性。

法治建設； 民意； 司法； 法律秩序； 司法理性； 功能理性； 公共理性； 訴權保障

司法要不要考慮民意，或者說司法是依據民意還是法律判決案件?對此一個簡單而直接的回答是當然依據法律。因為僅僅以民意作為判決的依據，會出現韋伯所說的實質非理性[1]29。在筆者看來，司法與民意之間的關系并沒有那么簡單。

一、問題的提出

司法要不要考慮民意，這與我們如何看待司法理性有關。當然，司法之為“理性的”，有著種種涵意，全視法律思維是往哪一個方向理性化而定。首先，這里的“理性”可以從分析的角度來說，即意味著與一個邏輯上相互依存的法律規范體系保持一致，即形式理性。其二，從歷史角度來說，即意味著與歷史發展水平保持一致，這樣就可以被認為是代表了當時發展的最高水平。此外，從哲學角度來說，即意味著與人們普遍接受的有關法律目標的觀念保持一致。最后，這里的“理性”也可以是從功能的角度來說，即功能理性的角度。所謂的功能理性，是這樣的事實:“一系列行動以如此的方式被組織起來，以致它能夠導致既定的目標，而在這一系列行動中每個要素又獲得了一個功能的位置和角色。同時，當一系列行動的這種功能組織為獲得既定目標而使用有效的協調手段時，它便處于最佳狀態。”[2]15據此，一種行為在功能上是否具有理性，就取決于以下兩條標準:一是與一定目標相關的功能組織對諸構成因素的有效協調程度，二是從觀察者或試圖使自己適應于該目標的第三者的立場來看時后果的可預測性。

從功能理性的角度分析，司法與民意的關系就有了一個可以理解的框架。通常認為，司法是一種解決糾紛的活動過程。如果司法活動的功能僅僅是以和平的方式解決爭議，那么民意審判就有存在的價值。實際上，不依據法律的“無法司法”并非具有邏輯上的矛盾，法律也并非司法中的一個必需要素。中國傳統社會中的司法在很大程度上是法官在沒有現代意義上的規則意識的情況下，運用實質性思維解決糾紛的活動過程；即便是在英美法系國家，自然正義的觀念也曾一度是判決的基礎，依據公平和良心允許或拒絕提供特殊救濟一直是英國衡平法院的依據和理由[3]285-288。

但是，和平地解決爭議只是司法過程中很小的一部分功能，更重要的在于司法裁判能夠建立一種穩定的預期，據此人民可以安排自己的行為和社會關系。然而，依據民意審判的司法，由于民意本身所具有的流動、多元、易變等特質，使得司法過程充滿諸多變數，無法形成穩定預期，沒有人可以長期地忍受這樣一種情況。所以，在現代社會中，依法司法就具有當然的首要性以及重大的價值。雖然如此，這也并不表示法律之外的因素在司法過程中就不再重要了。因為法官適用法律的過程并非是“對號入座”的純粹邏輯演繹，而是一個能動性的過程，法律之外的因素在司法中仍然有著不可或缺的地位和功能?！胺傻纳皇沁壿?，而是經驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多。”[4]1

由此可見，嚴格意義上的法律以及法律之外的民意，都可以也應該作為司法過程中的一種輸入因素。從功能理性的角度分析，所謂司法與民意問題的實質不是去發現某些根本原則或最終概念，通過它們推導出一個完整且理想的規則體系，而是應在司法活動中準確地界定規則和民意這兩種因素的作用范圍，使得每種因素在各自范圍之內得到適當的發展。另一方面，既然司法與民意的關系更多地是一個功能理性問題，是一個實踐的問題，那么理解并理清在司法實踐中民意對司法所可能產生的影響和效應，便是下面要予以分析的問題。在此基礎之上，采取相應的措施以承載司法理性也便有了切實的方向和依據。

二、民意在司法過程中的效應分析

1. 民意對司法判決的俘獲

理論上說作為一種職業，法律有著自己獨特的知識品性和思維方法，法律也因此需要與社會保持某種區隔和間離，這樣才能夠保持職業上的自主，雖說如此，但實踐中卻是另外一回事。在我國司法實踐中，民意對司法所產生的影響最為法律人所詬病的，莫過于民意替代法律成為判決的依據和理由，從而完成其對司法以及法律本身的俘獲和任意宰制。這種俘獲效應主要發生在道德倫理案件與法律問題纏繞在一起時，由于民眾無法理解更無法接受法律的邏輯而干擾司法，迫使案件體現民眾的道德情感和價值觀念[5]。諸如“嚴禁刑訊逼供”、“非法取得的證據無效”等此類證據規則以及法律理念是被法律人所廣泛接受的職業邏輯和法律思維，而劉涌案中，民眾面對他這樣犯有重罪的所謂“黑老大”，一時難以理解或難以接受“刑訊逼供取得的證據無效”這種法律規則竟然可以適用到“黑社會頭子”身上，迫使該案的判決體現出民眾的道德情感。又如四川瀘州張學英繼承案中，民眾基于一種樸素的道德觀念和價值觀，普遍支持發妻蔣倫芳的繼承權，而聲討反對張學英的繼承權，法院在民意的巨大壓力下只能將現有的法律規則拋置一邊，適用了所謂的“公序良俗原則”。

2. 民意對法律規則的軟化

不管法律的規則體系多么詳盡，沒有任何一個法律制度中的司法活動可以完全由規則來支配。這是因為“法律產生于存在于事物之間的事實的一些關系。和這些關系本身一樣，自然的法律也處于永恒不斷的新生之中。我們不再從理性推演出來的文本或體系之中，而是從社會效用中，從某些后果會追隨某些假定而來的必然性中來尋找法律的淵源。”[6]75-76在我國的司法實踐中，體現良好愿望的民意作為司法過程中的一種輸入因素就對嚴格的法律產生了一種軟化效應，取得了良好的法律效果以及社會效果。

例如崔英杰案中，普通大眾對以擺地攤為生的崔英杰抱有很深的同情心，并對野蠻執法的城管人員長期抱有不滿，因此希望法院從輕發落不判處極刑。該案的辯護律師認為，普通民眾的意見應該予以考慮，并且也確實提供了相應的證據予以支持；另一方面，辦案的法官在搜查被告人住所時發現的一份能證明其極度貧窮的財產清單，與律師的意見形成印證，最后法官采納了律師的觀點，改判為死緩。這個結果的確更符合立法精神，也更體現法律的人本精神，更人性化。因此，在一定意義上說，這個案件不僅僅是民意的勝利，也是司法進而是法律本身的勝利。值得注意的是，此案中民意對法律的成功軟化，很大程度上得益于律師的辯護、法院的證據材料以及法律解釋與論證方法的正當和合理運用?？梢?，通過正當程序和法律方法，合理的民意是可以被司法所吸收和接納的。

3. 民意促進法律制度的完善

表面上看起來，大部分涉訴案件中的民意僅僅是一些所謂的“烏合之眾”的義憤表達或者情緒渲泄，但是在我國的司法實踐中，有些案件中民意的背后所折射出來的卻是現代轉型社會所特有的民生狀態和社會狀況。大量的民意之所以在某些案件中聚集，并進而被形塑成我國學者所謂的“公案”，實則是因為某種主題元素表達了某種對道德現實的不滿(小悅悅案、南京換妻案)，要么展現了對社會民生問題的關注(2008年三鹿奶粉案件、“同命不同價”交通事故賠償案)，要么是對官員作風、權貴身份的仇視和不滿(張金柱交通肇事案、崔英杰案)，甚至是對司法本身不公的不滿(許霆案、天價過路費案)[7]。正因如此，民意對諸多“公案”持續關注的壓力反而成為社會轉型、法律完善的契機和推動力。如2003年孫志剛案中的民意就推動了流浪乞討人員管理與保障制度的完善。2009年，全國各地所出現的多起抗拆遷自殺的案件引起普遍的關注和呼吁，以致北大五位教授上書國務院，敦促修改《城市房屋拆遷管理條例》，這是另一例成功改變制度的典型案例。2012年吳英案，在死刑復核中最高法院裁定不核準吳英死刑發回重審，社會公眾質疑面對規范的空缺和模糊時，最高法院沒有基于對執政者公共政策的解讀和社會公共利益的權衡，借由個案裁判引領社會達致法治共識，填補規范遺漏，平衡利益分殊，忽視了其當然的角色擔當。同時，民間融資管理主體的缺失和監管體系不完善問題，也是民意集中關注的焦點。雖然所反映的問題并沒有得到完全的解決，但民意對于“公案”的持續關注，某種程度上促進了法律制度的完善和發展[8]。

三、司法理性的培育路徑

正是因為民意對于司法具有多重以及復雜的效應，決定了司法既不應一味屈服于民意，任由其差遣，也不應將民意拒之于千里之外，而唯“法律”獨尊。司法的功能理性要求我們辨別民意的含義、梳理其成分以及區分其指向，從而作出有選擇的、理性的制度應對。針對上面所總結出的民意對司法所產生的效應，司法和民意之間的關系可以從以下方面予以分析。

1. 法官公共理性的養成

從功能理性的角度，司法不僅要解決糾紛，而且要有序進行。為此，從法官的角度進行分析，法官必須養成一種公共理性和公共意識，這包括兩個方面:

一方面，法官就必須嚴格依法裁判。因為現代法律具有職業專門邏輯，不可避免地與大眾生活邏輯存在區別和沖突，為保持司法活動的職業性以及法律的自主性，依“法”司法就具有當然的首要性以及優先性[9]。特別是面對具體案件時，如果有明確適用的法律規則，法官就必須嚴格依法裁判，絕不應該以法律之外的因素作為判決的依據，無論這些因素是政策、道德還是民意。這是因為法律本身就是公共之物，是人民意志的共同體現，只有依法裁判才能確保人民穩定預期的實現。

另一方面，法官也必須養成公共意識。司法過程并非一個純粹的邏輯演繹的過程，在嚴格依據法律進行判決的前提下，法官可以也應該考慮民意，因為只有這樣判決才能與民眾的情感和價值觀念建立某種關聯。實際上，我國西周就有“三刺”制度，遇到疑難案件難以決斷時，要經詢問群臣、官吏、萬民后方能決定。解放初期，黨提出了堅持群眾路線的司法方法，一切來源于群眾、一切依靠群眾、一切服務群眾，善于發動群眾、依靠群眾的智慧去解決司法辦案中的難題。謝覺哉也曾教導我們:“司法工作者不但辦案，而且要考慮案子發生的原因以及對社會各方面的影響，加以注意研究，求出診治社會的方法。[10]273-275”這涉及到拓展法官知識結構、增加民情考察訓練等法官培訓制度方面的改革，目的在于培養法官對于民意中正當需求和良善價值的捕捉能力。

2. 以正當程序疏導民意

司法本身即是一種正當法律程序，當實質正義不能乃至難以獲得實現時，程序的正義就保證了人們對判決切實的接受?；诖耍梢酝ㄟ^正當的程序設計將沖動、易變和急躁，易受暗示和輕信，夸張和單純，偏執、專橫和保守的民意納入到程序之中，予以疏導，以此來防止民意對于司法的俘獲和任意宰制[11]20-38。具體可以通過以下步驟加以疏導:

第一，在程序的進行過程中，可以組織人民陪審團和聽審團，征求審判意見。例如河南省高級人民法院于2009年制定的《關于在刑事審判工作中實行人民陪審團制度的試點方案》規定，凡具有重大社會影響的案件，涉及群體性利益的案件，當事人之間矛盾激化影響社會和諧穩定的案件，人大代表、政協委員或媒體重點關注的案件，當事人多次申訴或重復上訪的案件和其他需要人民陪審團參加庭審的案件，都可組織人民陪審團參加庭審，并向其征詢對案件裁判的意見和建議。要注意的是，陪審團和聽審團的審判意見僅具有參考價值，不能取代法律成為評審的依據。但是，通過程序將民意吸收到司法過程中，以公民參與的形式使得民意得到正確對待，舒緩了判決和民意之間的社會距離[12]。

第二，程序結束之后，可以采用新聞說明的方式將案件的有關情況向大眾予以解釋和說明。這一制度與我國司法系統設立的新聞發言人制度有關。早在2006年9月12日，最高人民法院和高級人民法院的兩級新聞發布體制就宣告正式建立。最高人民法院明確新聞發布的主要內容有:針對外界對法院工作所產生的誤解、疑慮以及歪曲和謠言，通過及時發布權威信息來解疑釋惑、澄清事實、駁斥謠言。時任最高人民法院院長肖揚還要求，最高人民法院、高級人民法院、具備條件的中級人民法院和基層人民法院均應當設立新聞發言人，建立新聞發布制度，圍繞大局和重要題材，準確發布信息，主動引導輿論，保障公眾知情權[13]。

3. 認真對待公民訴權

諸多社會關注案件反映了民眾面對司法活動不再只是冷漠看客，而是開始認真對待其擁有的權利，并希望通過表達意見將多元背景下的個體價值、社會價值取向作用于司法這個“公共論壇”。從我國司法與民意之間矛盾而又復雜的實踐關系中，我們知道在有些情況下民意對于司法乃至法律的完善都具有巨大的推動作用，可以說體現在民意中的生活體驗、生存智慧以及生命感悟逐漸匯聚成規范變化、社會變革以及制度創新的不竭的動力之源，而且后者必須從前者中找尋正當性的基礎。

在這個方面，美國的司法實踐對待民意的經驗可以給予我們有益的啟發。在美國，民意特別是經過組織的民意可以以“法律訴訟”的形式進行政治參與，以此來表達自己的政治主張和利益訴求。在此意義上，法律程序實際上被當成了一種政治參與的替代方式，為民意進入司法場域開辟了一條通道，并使公共政策的發展和實施有了新支座[14]。同時，此制度設計也致使民意要想在美國司法審判中獲得承認并發揮作用，必須依托一定的形式和路徑進入法律程序，通過法律的語言表達自己的立場、發揮自身的影響。以NAACP(美國有色人種民權促進會)為例，它必須以某一法律權利受到侵害為理由提起訴訟——訴諸于法定權利而不是政治意志，才能進入實際的司法過程。

所以，從訴權保障的要求看，我們必須認真對待公民訴權。然而在我國司法實踐中，法院鑒于其現實地位和解決能力，對一些符合法律規定的起訴，依據其內部規定、文件等司法政策性規范予以限制和克減，例如非法集資案件、上市公司虛假信息侵權糾紛案件、涉及“三線企業”的糾紛案件以及涉及敏感社會問題的案件等。而公民對此又采取信訪之類的手段去表達自己的訴求和利益，有可能演變為極端行為而破壞法治秩序。所以，我們必須認真對待公民的訴權，特別是法院，不得以任何理由特別是法無明文規定而拒絕裁判，從而為公民追求自身合法利益、進入司法場域提供制度性通道[15]。

四、結 語

司法與民意的關系是錯綜復雜的，事實表明，單純職業化的司法操作無力承擔保障社會和諧穩定的任務[16]，如果我們依然保留依法司法的法治原則，那么法律職業者和法官就必須耐心仔細地解開關系中的各種扭結，分清與理順兩者之間的實然和應然關系。而在轉型時期的中國，尤為重要的是法官必須強有力地解決今天轉型社會中所面臨的獨特問題，即如何使法律滿足它所存在的社會的需要。如果法院不能有效地運用司法這把寶劍去實現法律秩序的最終目的，那么其他一些機構就會驅使法院或者自身拿起這把寶劍。

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Conflictionandcoordination:rationalthinkingofjusticeresponsetopublicopinions

QI Wei

(School of Humanities and Law, Shenyang University of Technology, Shenyang 110870, China)

Whether justice should consider public opinions or not is related to how to treat justice rationality. Analyzed from the perspective of functional rationality, the relationship between justice and public opinions is to accurately define the status and function of legal rule and public opinions in judiciary process, so as to develop them appropriately in their respective range. The effect and influence of public opinions on justice during judiciary practice in China are analyzed, and measures are proposed of cultivating the public rationality of judges, diverting public opinion in due process, taking citizen’s suing right seriously, etc., in order to cultivate the functional rationality of justice.

legal construction; public opinion; justice; legal order; justice rationality; functional rationality; public rationality; right of appeal guarantee

2014-02-26

遼寧省社會科學規劃基金項目(L12DFX023)； 沈陽市社會科學立項課題(sysk2014-06-11)。

齊 偉(1983-)，男，遼寧海城人，講師，碩士，主要從事法學理論、司法學等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶51在中國知網優先數字出版。 網絡出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140524.2140.001.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.06.15

D 901

A

1674-0823(2014)06-0562-05

(責任編輯:張 璐)