歷史法學(xué)的嬗變：從一種流派到一種方法

何 自 榮

(蘭州理工大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730050)

歷史法學(xué)創(chuàng)立于19世紀(jì)初的德國，之后經(jīng)過英國學(xué)者的發(fā)揚光大，成為19世紀(jì)西方最具影響力的三大法學(xué)流派之一，同時形成的歷史研究方法獲得法學(xué)界廣泛的認(rèn)可、推崇和使用，成為與分析方法和哲學(xué)方法并列的法學(xué)研究方法之一。

歷史法學(xué)以法律的歷史觀為核心，首先認(rèn)為任何法律現(xiàn)象的產(chǎn)生和發(fā)展都有其歷史根源，任何法律都是在歷史的時空中進(jìn)行的，都有自己發(fā)展的獨有歷史，歷史法學(xué)認(rèn)為法律作為調(diào)整人們行為的一般規(guī)則，從其產(chǎn)生之始就與特定地域和民族密切相關(guān)，也正是民族歷史所凝聚而成的特定民族成員的內(nèi)在信念和外在行為方式，決定了法律規(guī)則的意義和形式，“法律如同語言、行為方式和基本社會組織體制一樣，為一定民族所特有并且秉有自身確定的特性，而且凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，作為一個獨特的民族所特有的、根本的和不可分割的稟賦和取向，展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌”[1]，其次歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)法既不是理性的產(chǎn)物也不是人類獨斷意志的創(chuàng)造物，而是根源于“民族的法律確信”這樣一種民族心理狀態(tài)，是民族精神的發(fā)現(xiàn)，“法律同語言一樣有自己的發(fā)展歷史，是自然而然地形成和發(fā)展的，法律是與民族一同發(fā)生、一同發(fā)展和一同消滅的”[2]，法的發(fā)展是一個歷史的自然過程，人的意志決不能過多地參予和干涉法的發(fā)展過程，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文化一樣，立法者的任務(wù)只能是通過探求歷史幫助人們揭示“民族精神”和發(fā)現(xiàn)“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。如上所述，盡管“歷史法學(xué)具有保守型傾向，但其特別強(qiáng)調(diào)法的歷史性和人本化特征，”[3]這對當(dāng)時已有的對法學(xué)的一般認(rèn)識是一個思想上的重大突破，為認(rèn)識法現(xiàn)象提供了一個全新的視角。

一、 作為一種法學(xué)學(xué)派的德國歷史法學(xué)

最先倡導(dǎo)德國歷史法學(xué)的是霍伯特(Hauholdt)和貝克曼(Beckmann)，之后胡果創(chuàng)立了德國歷史法學(xué)派，其后德國著名的民法學(xué)家、歷史法學(xué)的集大成者薩維尼和其弟子普赫塔在胡果理論基礎(chǔ)上，建立和完善了德國歷史法學(xué)，形成了一套系統(tǒng)的歷史法學(xué)理論體系，不僅如此，在法學(xué)研究領(lǐng)域德國歷史法學(xué)創(chuàng)造性地開始采用歷史考究的研究方法，并以此方法深入研究羅馬法，取得了巨大的學(xué)術(shù)成就，為后來《德國民法典》的產(chǎn)生準(zhǔn)備了豐富的第一手資料和素材。

(一)德國歷史法學(xué)理論體系

德國歷史法學(xué)理論體系的核心觀念是“法律是民族精神的體現(xiàn)”，強(qiáng)調(diào)“法與語言一樣都是民族共同信念的產(chǎn)物，隨著民族的成長而成長、壯大而壯大，并隨民族喪失其民族性而死亡”[4]。薩維尼創(chuàng)造性地提出應(yīng)重視法的民族精神和突出法的民族性特點，強(qiáng)調(diào)特定的民族特性對于一個國家法學(xué)發(fā)展和完善的重要性，更好地促進(jìn)了法的普遍價值和具體民族特性的有機(jī)結(jié)合，“法律的素材是通過國家和民族的全部過往歷史而給定的，而非通過任意所給定以至于他只是偶然是這樣和那樣，他產(chǎn)生于國家民族本身以及其歷史的最深層本質(zhì)，每一個時代的法律必須審慎地考慮和充分注意這一點，以認(rèn)清和啟動具有內(nèi)在必然性的既定歷史素材，并使法律生機(jī)勃勃和充滿活力”[5]。

1．法是民族“共同信念和意識”的體現(xiàn)

“在人類最為遠(yuǎn)古的時代，法律就已經(jīng)秉有自身確定的特性。就如同語言、行動方式和基本社會組織體制一樣為一定民族所特有，不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自獨立存在，它們實際反映著一個獨特民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌，將這些連接一體的乃是排除了一切偶然和任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念以及對其內(nèi)在必然性的意識”[1]。薩維尼指出：法律的存在與民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的，法律反映一個民族的共同意識和信念，在人類“歷史的早期階段，法律就如同他們自己的語言、風(fēng)俗和建筑一樣，有自己民族獨存的固有的特征，不僅如此，這些現(xiàn)象并不是孤立存在的，而是自然和不可分割地聯(lián)系在一起，具有個別民族的獨特的才能和意向特征，將這些聯(lián)接為一體的是民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識”[6]，民族的共同信念和意識就體現(xiàn)在歷史當(dāng)中，法律的根基也在歷史當(dāng)中，它們是根與葉以及源與流的關(guān)系，只有將法律根植于歷史傳統(tǒng)之中，才會形成具備民族共同信念和意識的法律制度。

2．法不是被創(chuàng)造的而是被發(fā)現(xiàn)的

法律不是被創(chuàng)造的而是被發(fā)現(xiàn)和表達(dá)的，法律是隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，最后隨著一個民族失去它的民族性而一樣消亡。薩維尼認(rèn)為：法律的發(fā)展要經(jīng)歷由三個階段組成的一個整體過程：第一階段指在民族的歷史中自然發(fā)生和形成的并以口頭或文字形式世代傳襲下來的諸多習(xí)慣性行為規(guī)則，這些規(guī)則存在于民族的共同意識之中，具體表現(xiàn)為自然形成的行為習(xí)慣，和在此基礎(chǔ)上認(rèn)可的習(xí)慣法；第二階段是指經(jīng)過法學(xué)家的收集和總結(jié)、整理和歸納，使習(xí)慣法系統(tǒng)化和科學(xué)化，這時的法律不僅是民族生活的一部分，而且是法學(xué)家手中的一門具有科學(xué)性的法律知識體系，表現(xiàn)為意識性很強(qiáng)的學(xué)術(shù)法；第三階段是將習(xí)慣法和學(xué)術(shù)法有機(jī)統(tǒng)一起來編撰成法典，表現(xiàn)為法典法，“薩維尼關(guān)于法的發(fā)展的三階段說有一定的合理性，符合羅馬法發(fā)展的規(guī)律”[4]。

一切法律均起源于行為方式，在行為方式中產(chǎn)生習(xí)慣，習(xí)慣逐漸發(fā)展成為習(xí)慣法，習(xí)慣法派生出實在法，而習(xí)慣法又是從“民族的共同信念和意識”中生長出來的，所以立法不是法律制定者的專斷意志所造成的，而只是對習(xí)慣法的發(fā)現(xiàn)和記錄，是利用技術(shù)的方法去發(fā)現(xiàn)和揭示法律中固有的民族信念。這種借助于習(xí)慣的立法消除了法律的模糊性和不確定性，能夠發(fā)現(xiàn)和保持純粹和真正的反映民族的本來意志的法律，只有生根和產(chǎn)生于民族意志中的法才是唯一合理的和具有生命力的法。

3．對法典的高標(biāo)準(zhǔn)要求

薩維尼認(rèn)為法典不僅注定要成為法的最終的而且是唯一的淵源，而且被期待和希望對可能提交到它面前的每一個法律問題作出回答，基于此法典應(yīng)該滿足兩方面的條件：一是法典的內(nèi)容應(yīng)該保障最大限度的法的確定性以及法適用上的安全性；二是法典形式上必須將其內(nèi)容以精確的形式表現(xiàn)出來，并且從法典的一些原則中推論出其它各種具體的法律概念和法律原則，不能產(chǎn)生歧義。“我們都渴望擁有一個堅實的法律制度，以抵御任意專擅和偽善對于我們的傷害，同時我們也追求國家的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)，專心致志于秉持同一目標(biāo)的科學(xué)研究”[1]。因此薩維尼對法典的完備性和嚴(yán)謹(jǐn)性的要求幾乎到了十分苛刻的程度，他認(rèn)為民法典中有太多法的技術(shù)性因素，要立法需要找出一位偉大的立法者才能勝任，然而當(dāng)時德國是沒有辦法找到的，所以當(dāng)時的德國還沒有能力制定出一部好的民法典，德國私法即法典化將是無益和草率的，他主張德國法學(xué)界應(yīng)該對從古到今的一切時代和一切民族的法進(jìn)行深刻細(xì)致的研究，以提升足夠的學(xué)術(shù)能力來發(fā)展學(xué)術(shù)體系，在有了雄厚的理論準(zhǔn)備之后才能制定法典。

(二)德國歷史法學(xué)在研究法時開始采用歷史考究方法

德國歷史法學(xué)的代表人物薩維尼不僅促進(jìn)了歷史法學(xué)的最終形成和完善，而且一改當(dāng)時重主觀演繹和邏輯推理，輕史實考據(jù)的法學(xué)研究風(fēng)格，主張應(yīng)將法視為一種在歷史中持續(xù)進(jìn)展和變化過程的體現(xiàn)，通過考察法律的歷史形態(tài)和研究歷史演進(jìn)進(jìn)程來理解和掌握法律，為法學(xué)研究提供堅實和豐富的材料基礎(chǔ)，為全面理解法律提供一條嶄新的途徑和方法工具。“法學(xué)的目的是國家立法功能的歷史表達(dá)，法學(xué)所有的特征都是歷史的，法學(xué)的歷史考究方法的必要性是因為法學(xué)是特定時間和特定民族的，每一個法律或多或少是過去的法律歷史的結(jié)果”[7]，薩維尼認(rèn)為，歷史永遠(yuǎn)是可尊敬的老師，在法學(xué)的研究中貫穿歷史考究方法，才能真正表達(dá)和發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法。

薩維尼不僅開創(chuàng)了歷史考究的法學(xué)研究方法，而且采用這種方法對羅馬法進(jìn)行了深入研究，他本人也成為系統(tǒng)研究古羅馬法律的最著名學(xué)者，他深入挖掘并悉心整理了羅馬法特別是早期羅馬法的許多珍貴資料，不僅收集了11世紀(jì)前西歐各地區(qū)流傳的羅馬法文獻(xiàn)，而且對注釋法學(xué)學(xué)者研究羅馬法的作品作了匯編和整理，并對中世紀(jì)西歐各大學(xué)的羅馬法教育作了考證和論述，最終形成了被稱為羅馬法資料寶庫的巨著《中世紀(jì)羅馬法史》，這部著作成為迄今為止羅馬法研究領(lǐng)域最權(quán)威的資料文獻(xiàn)。薩維尼的學(xué)術(shù)著作《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法體系》不僅是歷史法學(xué)的經(jīng)典之作，而且對近代民法學(xué)的誕生起了不可估量的作用，“真正從歷史發(fā)展的視線觀察法律的內(nèi)在精神以及同特定民族的關(guān)系，薩維尼是第一人”[8]。

德國歷史法學(xué)產(chǎn)生和輝煌于19世紀(jì)，在創(chuàng)造系統(tǒng)的歷史法學(xué)理論體系的同時以此理論為支撐，并開始采用歷史考究方法潛心研究羅馬法并從中汲取豐富的營養(yǎng)和材料，經(jīng)過不懈的艱苦努力最終完成了幾乎達(dá)到完美境界的《德國民法典》，這部法典立法水平之高是世界立法史上絕無僅有，成為世界許多國家特別是大陸法系國家民事立法的不二藍(lán)本，也成為德意志民族對世界的偉大貢獻(xiàn)。

二、 作為一種法學(xué)方法的英國歷史法學(xué)

英國歷史法學(xué)盛行于19世紀(jì)后半葉，其代表人物有梅因、波洛克、梅特蘭、斯賓塞、維諾格勒道夫和霍爾茨沃斯以及美國法學(xué)家?guī)煨篮涂ㄌ兀貏e是英國的梅因(Maine) 他突破了傳統(tǒng)對法現(xiàn)象認(rèn)識上的形而上學(xué)性，采用歷史方法對法進(jìn)行細(xì)致研究，將歷史法學(xué)發(fā)展成為一種系統(tǒng)的方法論。他認(rèn)為“所有進(jìn)步社會的運動和發(fā)展過程，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長，是一個從身份到契約的社會進(jìn)步”[9]。梅因的古代法理論對歷史法學(xué)的發(fā)展做出了突出貢獻(xiàn)，不僅如此，梅因還將歷史法學(xué)發(fā)展成為一種真正意義上的法學(xué)研究方法，真正實現(xiàn)了歷史法學(xué)從一種法學(xué)流派到一種法學(xué)方法論的徹底轉(zhuǎn)變。

(一)英國歷史法學(xué)派的理論

梅因認(rèn)為法的發(fā)展是一個不斷進(jìn)化的歷史過程，“所有進(jìn)步社會的運動，都是一個‘從身份到契約’的運動過程”[9]，即從奴隸制和封建制的人身依附關(guān)系走向資本主義的人身自由的過程。身份指來源于古代家族所有的權(quán)利和特權(quán)的法律關(guān)系中的個人對父權(quán)制家族的隸屬關(guān)系；而契約是隨著法律關(guān)系的發(fā)展進(jìn)步，個人通過自由訂立協(xié)定為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果，隨著社會的進(jìn)步，個人逐漸擺脫了家族的身份限制，可以自由選擇民事法律關(guān)系并確定其權(quán)利和義務(wù)。法律進(jìn)化論理論的內(nèi)容主要有：

1．古代法與現(xiàn)代法有著天然的歷史聯(lián)系

在梅因他們看來“法律是世代相連的歷史產(chǎn)物，要想研究法律必須從最簡單的社會形式開始，并且越接近其原始條件和狀態(tài)越好，因為現(xiàn)在控制和塑造著我們行為的道德規(guī)范的每一種形式，必然可以從這些原始的胚胎當(dāng)中展示出來”[9]，所以首先要追根溯源探索法的原始形式，如果我們能通過任何一種方法，斷定法律概念的早期形式，這將對我們有無限的價值，這些基本概念對于法學(xué)家就像原始地殼對于地質(zhì)學(xué)家一樣可貴，不了解法的過去也就不會正確認(rèn)識法的現(xiàn)在，梅因堅持對法進(jìn)行歷史的和發(fā)展的考察，其目的就是通過探索古代的法制和法學(xué)觀念，找出它們同現(xiàn)行法制和觀念的聯(lián)系，即通過對浩如煙海的歷史材料的占有，從風(fēng)云雜亂的歷史現(xiàn)象中捋出一條線索，揭示出法律這一社會現(xiàn)象所特有的發(fā)展規(guī)律。

梅因提出：“研究古代法可以使我們了解古代法中反映的人類最早的某些觀念，并指出這些早期觀念同現(xiàn)代思想的聯(lián)系”[9]，他認(rèn)為現(xiàn)在控制著我們行為以及塑造者我們行為和道德規(guī)范的每一種形式，都是由古代社會胚胎發(fā)展而來的，對社會的研究包括對法律制度的研究都應(yīng)從最簡單的社會形態(tài)開始，梅因在《古代法》一書中詳細(xì)介紹了以羅馬法為代表的西方古代政治法律的發(fā)展?fàn)顩r，概括地闡述了早期人類社會這些法律制度的演進(jìn)過程，論述了法律產(chǎn)生及其發(fā)展特別是民法和刑法的發(fā)展過程和特點，在對一些民族的古代法典進(jìn)行詳盡研究之后梅因認(rèn)為：古代的法典越古老其刑事立法就越多，社會發(fā)展水平越低下民事立法就越少，因而刑法和民法在法典中所占比重的不同構(gòu)成了古代法律與現(xiàn)代法律的重要區(qū)別。

2．法是一個逐漸進(jìn)化發(fā)展的過程

梅因認(rèn)為法的發(fā)展經(jīng)歷了法和宗教混同的宗教法階段，完全不成文的習(xí)慣法階段和以古羅馬《十二銅表法》為代表的法典法三個階段，他認(rèn)為：進(jìn)步社會法的持續(xù)發(fā)展主要依靠三種手段：一是法律擬制，此方式不改變成文法的原貌，但使其內(nèi)容的運用發(fā)生了改變，如羅馬的法律解答以及相應(yīng)的判例法；其二是衡平方法，此方法借用人類普遍信奉的至高無上的原則，對原有法律進(jìn)行改動和補(bǔ)充，這是對法律明確而公開的變動，如古羅馬以裁判官來補(bǔ)充十二銅表法之不足，而在英國以衡平法彌補(bǔ)普通法之所失；其三是立法即由立法機(jī)關(guān)制定法律，此方法是由社會公認(rèn)的立法機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可法規(guī)，具有人們必須遵守的強(qiáng)制性。

梅因視法律為一個階段性的緩慢發(fā)展過程。他通過對希臘法、羅馬法、英國法和印度古代法的研究和比較得出結(jié)論：“法律是按照判決、習(xí)慣法和法典這樣的順序發(fā)展起來的”。在人類文明的早期人們處于父權(quán)制家庭中的家長和部落聯(lián)盟的首領(lǐng)“王”的絕對控制和支配之下，最初這些判決是孤立和分散的，經(jīng)過人們反復(fù)采用便形成了一種習(xí)慣或慣例，這便構(gòu)成了法律的胚胎，隨著時間的推移王政時代被貴族統(tǒng)治時代所取代，各種判決的習(xí)慣和慣例逐漸構(gòu)成了一個具有實在內(nèi)容的整體，成為習(xí)慣法并被貴族這一特權(quán)階層所壟斷，此時的習(xí)慣法已經(jīng)具備法律的要素而成為一種真正的不成文法，之后隨著平民反對貴族獨占法律運動的興起，特別是文字的發(fā)明和發(fā)展，使得公布習(xí)慣法和編撰法典成為必要和可能，于是法律的發(fā)展進(jìn)入了法典時代，出現(xiàn)了古希臘的《阿提卡法典》和古羅馬的《十二銅表法》等一些著名的法典,通過橫向和縱向的歷史比較，梅因建立起了屬于自己縝密的歷史法學(xué)理論體系并把歷史法學(xué)推向了輝煌的巔峰。

(二)英國歷史法學(xué)派將歷史法學(xué)發(fā)展成為一種法學(xué)研究方法論

用歷史的方法研究法律幾乎貫穿法學(xué)歷史發(fā)展的全過程中。早在古希臘時期，柏拉圖的政治法律思想中就包含現(xiàn)實主義和歷史主義傾向，孟德斯鳩不僅說過：“我們應(yīng)當(dāng)用法律去闡釋歷史，用歷史闡釋法律”[10]，而且在其著作《論法的精神》中也系統(tǒng)地運用過歷史方法闡釋法律，英國歷史法學(xué)作為一種方法論主要包括以下兩方面內(nèi)容：

1. 歷史性歸納方法

針對當(dāng)時占主流地位的自然法方法和法律實證分析方法兩種法學(xué)研究方法，梅因認(rèn)為自然法方法著重于對本來就不存在的假設(shè)進(jìn)行抽象推理，而實證分析方法重點于對現(xiàn)成的法律條文進(jìn)行繁瑣的解釋和分析，兩種方法都對法律豐富而確實的歷史內(nèi)容、產(chǎn)生和演變的歷史過程置之不理，有鑒于此梅因傾全力于對古代法律制度進(jìn)行追根溯源式的歷史研究，不僅研究古代法律的不同形態(tài)，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法的重要性，而且探究歷史、民族和文化因素對法的重要作用和影響，“梅因是歷史法學(xué)方法的開拓者，他利用經(jīng)驗的資料和采取實證的態(tài)度，運用歷史的科學(xué)方法探討和歸納著法律的深層次領(lǐng)域”[11]，梅因是英國第一位采用歷史方法研究法律的法學(xué)家，他重視習(xí)慣法和承認(rèn)“民族精神”，從實證的歷史事實中考察和提煉法律的本質(zhì)，用科學(xué)的歸納方法尋找出法律進(jìn)化的普遍規(guī)律，使歷史法學(xué)成為一種真正意義上的法學(xué)研究方法。

2. 整體性比較方法

歷史法學(xué)揭示古代法制和觀念與現(xiàn)代法制和觀念之間的聯(lián)系，必然涉及對不同歷史時期的法進(jìn)行對比分析，找出各種類型法律的共性、特性和規(guī)律。梅因的歷史法學(xué)方法不僅通過重點研究羅馬法和英國法的歷史，對同一國家的不同時期的法學(xué)進(jìn)行縱向的比較，而且對印度法、日耳曼法以及希臘法等不同國家同一時期的法學(xué)進(jìn)行橫向比較，通過這種橫向和縱向的比較以期找出法的一般發(fā)展規(guī)律，基于這種全方位的歷史比較研究，梅因建立起了自己獨特而縝密的歷史法學(xué)體系，取得了許多令人矚目的學(xué)術(shù)成就，使得德國人創(chuàng)立的歷史法學(xué)在英國獲得了充分的豐富和發(fā)展。

三、 結(jié)語

歷史法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)初的德國，盛行于整個19世紀(jì)的歐洲，是與17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時期以洛克和盧梭等人提出的理性、自然法、天賦人權(quán)和社會契約等學(xué)說為內(nèi)容的古典自然法學(xué)相對抗的全新法學(xué)思想,作為與理性主義相對立的思潮，歷史法學(xué)認(rèn)為任何法律現(xiàn)象的產(chǎn)生、發(fā)展和運行都有其歷史根源，都是“在歷史的特定時空中存在和重建的”[12]，歷史地考察法律和法律現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)法律運行的規(guī)律，以及法律實施過程中出現(xiàn)的許多問題的癥結(jié)所在，從而為當(dāng)?shù)胤傻陌l(fā)展和完善提供有益的借鑒，以薩維尼為首的德國歷史法學(xué)不僅創(chuàng)立了系統(tǒng)的歷史法學(xué)理論體系，使歷史法學(xué)成為一個獨立的法學(xué)流派，而且開始使用歷史考究的辦法研究羅馬法和日耳曼法，取得了巨大的學(xué)術(shù)成就，后來以梅因為首的英國歷史法學(xué)不僅增補(bǔ)和完善了歷史法學(xué)理論體系，而且通過考察世界上許多國家法律的歷史形態(tài)以及在歷史演進(jìn)的動態(tài)過程中來理解法律，將歷史性歸納方法和整體性比較方法相結(jié)合形成了系統(tǒng)的歷史方法論，為人們?nèi)嬲J(rèn)識和理解法律現(xiàn)象提供了全新的途徑和視角，通過歷史方法不僅可以探求法律的文字含義，而且可以發(fā)現(xiàn)立法的目的和立法當(dāng)時所重點保護(hù)的社會價值，由于歷史法學(xué)理論體系自身的局限性，自19世紀(jì)末歷史法學(xué)的影響日趨衰弱，但歷史法學(xué)所倡導(dǎo)的歷史研究方法作為一種方法論，不僅融入到其他法學(xué)流派之中，而且成為法學(xué)研究的重要方法之一，有效地推動了其他法學(xué)流派的發(fā)展以及整個法律史學(xué)研究的繁榮。

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